為了加大對侵犯智慧財產權行為的打擊力度，我國刑法規定了侵犯商業秘密罪，司法機關也作了一系列的司法解釋?但司法實踐中對於侵犯商業秘密罪的保護對象及其侵權損失金額的計算方法還是看法不一。本文擬對此談一己之見以供參考。
一、商業秘密不包括利用商業秘密製造的商品
正確認定侵犯商業秘密罪的關鍵，是正確把握侵犯商業秘密罪的保護對象。在司法實踐中，對該罪保護對象的把握有廣、狹兩種不同的觀點。一種觀點認為該罪保護的對象僅是商業秘密，另一種觀點認為該罪的保護對象不但包括商業秘密，還包括使用該商業秘密製造的商品。根據我國刑法第二百一十九條規定，侵犯商業秘密罪中的商業秘密“是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息”。顯然，該定義並未將利用商業秘密而製造的商品列為侵犯商業秘密罪的保護對象。而且，根據國家工商行政管理局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，上述信息只包括“設計、程序、產品配方、製作工藝、製作方法、管理訣竅、客戶名單、資源情報、產銷策略、招投標中的標的及標書內容等”，具體表現為圖片、軟體及其他有關資料。由此可見，將使用商業秘密製造的商品的人列入刑事追究的範圍是沒有法律依據的。對於使用侵犯商業秘密的商品的消費者，不管此商品是否屬於侵權產品，只要其不具體了解商品內所包括的技術信息、經營信息，並且沒有直接利用這種信息牟利，就不構成犯罪。在這個問題上，必須認真區分消費者是利用侵權產品牟利還是直接利用製造侵權產品所用的技術信息、經營信息牟利，否則，就會擴大刑事追究的範圍。鑒於我國刑法規定的侵犯商業秘密罪的保護對象僅限於刑法第二百一十九條所規定的技術信息和經營信息，故該罪所涉及的範圍僅限於以下四種行為：（１）用不正當手段獲取他人商業秘密的行為；（２）披露、使用或者允許他人使用用不正當手段所獲取的他人的商業秘密的行為；（３）違反約定或違反權利人保守商業秘密要求披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為；（４）明知或應知前三種侵犯商業秘密的行為而獲取、使用或者披露他人商業秘密的行為。
二、侵犯商業秘密的損失範圍
正確理解我國刑法第二百一十九條所規定的“給商業秘密權利人造成重大損失的”，是正確適用侵犯商業秘密罪的另一個重要問題。從承擔刑事責任的因果範圍上看，在一般情況下刑法是在直接因果關係範圍內確定刑事責任，只有在法律有明確規定的情況下，間接因果關係才是承擔刑事責任的客觀基礎。換句話說，在法律沒有明確規定行為人對間接後果負刑事責任的情況下，就只限於在直接因果關係範圍內追究刑事責任。正因為這樣，最高人民檢察院、公安部《關於經濟案件追訴標準的規定》第六十五條明確規定“給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在５０萬元以上的”應予以追訴。在這裡，如何理解“直接經濟損失”是解決問題的關鍵。
需要說明的是，刑法上所規定的損失數額的計算方法與民法上規定的損失金額的計算方法不同。除法律有特別規定之外，在刑法上只計算犯罪行為直接引起的損失數額。而在民法、行政法上的損失金額不僅要計算本金還要計算利息。因此，侵犯商業秘密罪中所規定的給商業秘密權利人造成的損失，只能是前述四種直接侵犯商業秘密的行為給權利人造成的直接損失，而不包括使用侵犯商業秘密的侵權產品的消費行為給權利人所造成的間接損失。雖然《反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難於計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲取的利潤；並應當承擔被侵害的經營者因調查經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”但是，這屬於行政法規定的損失計算方法，不適用於刑事案件。反不正當競爭法規定的損失計算方法與刑事案件的損失計算方法，既有相同之處也有不同之處，前者表現在兩者都對直接侵犯商業秘密的行為，即侵犯法律所規定的技術信息、經營信息的行為所引起的直接損失予以計算；而後者表現在刑法只在直接因果關係範圍內計算直接損失，而反不正當競爭法還要計算間接損失。
三、善意取得應受到保護
正確處置非法利用商業秘密所生產的侵權產品，是處理侵犯商業秘密的犯罪行為的合理延伸。對此，我國相關行政法規、司法解釋作出了一定的規定。國家工商行政管理局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》規定了以下兩種處置方法：（一）由工商管理機關監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的流入市場將會造成商業秘密公開的產品。（二）商業秘密權利人收購、銷售侵權產品。根據上述規定，對於已經流入市場的侵權產品，如果不會造成商業秘密公開的，就應該由權利人收購，而不能直接由工商機關監督銷毀，否則就可能破壞交易公平。
我國刑法規定侵犯智慧財產權行為承擔刑事責任的前提是出於商業目的，也就是說，只有基於商業目的而侵犯他人商業秘密的行為才構成侵犯商業秘密罪。因此，應當嚴格區分利用商業秘密進行營利的商業行為和消費侵權產品帶來利益的行為。無論是生產、銷售侵犯商業秘密的商品還是消費該種商品，都會給生產者、銷售者、消費者帶來利益，但他們的法律性質不同：生產、銷售侵犯商業秘密的產品，給權利人帶來損失達到５０萬元以上的構成犯罪，要承擔刑事責任；而對於購買、使用、消費侵犯商業秘密的產品，如果流入市場可能會造成商業秘密公開的，應由工商管理機關監督銷毀或者由商業秘密權利人收購、銷售。我國刑法對直接利用侵犯商業秘密的手段謀利的，規定了侵犯商業秘密罪，而對於通過消費侵害商業秘密的侵權產品謀利的，不論用於消耗性的消費，還是用於生產性的消費都沒有規定刑事責任。
消費者購買用侵犯他人的商業秘密生產的產品，一般發生在下列兩種情況之下：一是消費者事先知道該產品屬於侵權產品，在這種情況下法律不保護購買者所取得的所有權；二是消費者在購買前對於侵犯他人商業秘密不知情，而是屬於善意取得。在這種情況下，購買者取得所有權，法律應該給予保護。我國《物權法》第一百零八條規定：“善意受讓人取得動產後，該動產上的原有權利消滅。”只要行為人的取得屬於善意取得，其就取得所有權人的法律地位，享有占有、使用、收益和處分的權利，非經法定程序，任何人不得剝奪或限制其行使自己的這些合法權利。如果對於這種行為規定刑事責任，公權力過分擴張，就會侵犯公民的私權，從而使善意取得人的正當權利得不到保障。如果商業秘密權利人要求收購該侵權產品，雙方達不成協議的，可以向人民法院起訴。
綜上所述，筆者認為，只有準確地把握侵犯商業秘密罪的保護對象，統一侵犯商業秘密給權利人造成的損失計算方法，才能正確適用侵犯商業秘密罪，維護正當的經濟秩序。
一、商業秘密不包括利用商業秘密製造的商品
正確認定侵犯商業秘密罪的關鍵，是正確把握侵犯商業秘密罪的保護對象。在司法實踐中，對該罪保護對象的把握有廣、狹兩種不同的觀點。一種觀點認為該罪保護的對象僅是商業秘密，另一種觀點認為該罪的保護對象不但包括商業秘密，還包括使用該商業秘密製造的商品。根據我國刑法第二百一十九條規定，侵犯商業秘密罪中的商業秘密“是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息”。顯然，該定義並未將利用商業秘密而製造的商品列為侵犯商業秘密罪的保護對象。而且，根據國家工商行政管理局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，上述信息只包括“設計、程序、產品配方、製作工藝、製作方法、管理訣竅、客戶名單、資源情報、產銷策略、招投標中的標的及標書內容等”，具體表現為圖片、軟體及其他有關資料。由此可見，將使用商業秘密製造的商品的人列入刑事追究的範圍是沒有法律依據的。對於使用侵犯商業秘密的商品的消費者，不管此商品是否屬於侵權產品，只要其不具體了解商品內所包括的技術信息、經營信息，並且沒有直接利用這種信息牟利，就不構成犯罪。在這個問題上，必須認真區分消費者是利用侵權產品牟利還是直接利用製造侵權產品所用的技術信息、經營信息牟利，否則，就會擴大刑事追究的範圍。鑒於我國刑法規定的侵犯商業秘密罪的保護對象僅限於刑法第二百一十九條所規定的技術信息和經營信息，故該罪所涉及的範圍僅限於以下四種行為：（１）用不正當手段獲取他人商業秘密的行為；（２）披露、使用或者允許他人使用用不正當手段所獲取的他人的商業秘密的行為；（３）違反約定或違反權利人保守商業秘密要求披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的行為；（４）明知或應知前三種侵犯商業秘密的行為而獲取、使用或者披露他人商業秘密的行為。
二、侵犯商業秘密的損失範圍
正確理解我國刑法第二百一十九條所規定的“給商業秘密權利人造成重大損失的”，是正確適用侵犯商業秘密罪的另一個重要問題。從承擔刑事責任的因果範圍上看，在一般情況下刑法是在直接因果關係範圍內確定刑事責任，只有在法律有明確規定的情況下，間接因果關係才是承擔刑事責任的客觀基礎。換句話說，在法律沒有明確規定行為人對間接後果負刑事責任的情況下，就只限於在直接因果關係範圍內追究刑事責任。正因為這樣，最高人民檢察院、公安部《關於經濟案件追訴標準的規定》第六十五條明確規定“給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在５０萬元以上的”應予以追訴。在這裡，如何理解“直接經濟損失”是解決問題的關鍵。
需要說明的是，刑法上所規定的損失數額的計算方法與民法上規定的損失金額的計算方法不同。除法律有特別規定之外，在刑法上只計算犯罪行為直接引起的損失數額。而在民法、行政法上的損失金額不僅要計算本金還要計算利息。因此，侵犯商業秘密罪中所規定的給商業秘密權利人造成的損失，只能是前述四種直接侵犯商業秘密的行為給權利人造成的直接損失，而不包括使用侵犯商業秘密的侵權產品的消費行為給權利人所造成的間接損失。雖然《反不正當競爭法》第二十條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難於計算的，賠償額為侵權期間因侵權所獲取的利潤；並應當承擔被侵害的經營者因調查經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。”但是，這屬於行政法規定的損失計算方法，不適用於刑事案件。反不正當競爭法規定的損失計算方法與刑事案件的損失計算方法，既有相同之處也有不同之處，前者表現在兩者都對直接侵犯商業秘密的行為，即侵犯法律所規定的技術信息、經營信息的行為所引起的直接損失予以計算；而後者表現在刑法只在直接因果關係範圍內計算直接損失，而反不正當競爭法還要計算間接損失。
三、善意取得應受到保護
正確處置非法利用商業秘密所生產的侵權產品，是處理侵犯商業秘密的犯罪行為的合理延伸。對此，我國相關行政法規、司法解釋作出了一定的規定。國家工商行政管理局《關於禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》規定了以下兩種處置方法：（一）由工商管理機關監督侵權人銷毀使用權利人商業秘密生產的流入市場將會造成商業秘密公開的產品。（二）商業秘密權利人收購、銷售侵權產品。根據上述規定，對於已經流入市場的侵權產品，如果不會造成商業秘密公開的，就應該由權利人收購，而不能直接由工商機關監督銷毀，否則就可能破壞交易公平。
我國刑法規定侵犯智慧財產權行為承擔刑事責任的前提是出於商業目的，也就是說，只有基於商業目的而侵犯他人商業秘密的行為才構成侵犯商業秘密罪。因此，應當嚴格區分利用商業秘密進行營利的商業行為和消費侵權產品帶來利益的行為。無論是生產、銷售侵犯商業秘密的商品還是消費該種商品，都會給生產者、銷售者、消費者帶來利益，但他們的法律性質不同：生產、銷售侵犯商業秘密的產品，給權利人帶來損失達到５０萬元以上的構成犯罪，要承擔刑事責任；而對於購買、使用、消費侵犯商業秘密的產品，如果流入市場可能會造成商業秘密公開的，應由工商管理機關監督銷毀或者由商業秘密權利人收購、銷售。我國刑法對直接利用侵犯商業秘密的手段謀利的，規定了侵犯商業秘密罪，而對於通過消費侵害商業秘密的侵權產品謀利的，不論用於消耗性的消費，還是用於生產性的消費都沒有規定刑事責任。
消費者購買用侵犯他人的商業秘密生產的產品，一般發生在下列兩種情況之下：一是消費者事先知道該產品屬於侵權產品，在這種情況下法律不保護購買者所取得的所有權；二是消費者在購買前對於侵犯他人商業秘密不知情，而是屬於善意取得。在這種情況下，購買者取得所有權，法律應該給予保護。我國《物權法》第一百零八條規定：“善意受讓人取得動產後，該動產上的原有權利消滅。”只要行為人的取得屬於善意取得，其就取得所有權人的法律地位，享有占有、使用、收益和處分的權利，非經法定程序，任何人不得剝奪或限制其行使自己的這些合法權利。如果對於這種行為規定刑事責任，公權力過分擴張，就會侵犯公民的私權，從而使善意取得人的正當權利得不到保障。如果商業秘密權利人要求收購該侵權產品，雙方達不成協議的，可以向人民法院起訴。
綜上所述，筆者認為，只有準確地把握侵犯商業秘密罪的保護對象，統一侵犯商業秘密給權利人造成的損失計算方法，才能正確適用侵犯商業秘密罪，維護正當的經濟秩序。
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