核心提示：在智慧財產權侵權案件中，陷阱取證的方式是否損害公共利益、是否違背誠實信用原則和公平原則，在審判實務中是仁者見仁，智者見智。小編搜集相關資料，在本文擬對陷阱取證及其在智慧財產權訴訟中的適用問題進行探討，並認為陷阱取證在沒有侵害對方當事人的合法權益，沒有違背誠實信用原則和公平原則的情形下，應屬於合法證據，法官在案件審理中可作為證據採信。
智慧財產權訴訟證據既有一般民事訴訟證據的共性，也有因其數量多、種類繁雜、專業技術性強而有自己的特殊性。當事人慾證明自己主張的事實，必先舉證，但智慧財產權糾紛由於其客體——智力性創造成果無形的本質，導致了該類案件具有審理難度大、侵權隱蔽性強、證據不易收集等不同於其他一般民商事案件的特點。因此，在證據的調取方式中，源於刑事偵查手段的陷阱取證也逐步運用於智慧財產權訴訟之中。例如日本索尼公司訴深圳兩家企業侵犯其專利權一案中，日本索尼公司採取的取證方式為派人在網上發布信息，假稱自己是購買商，需要採購大量“索尼”牌充電電池，然後在與對方交易時對交易過程進行現場公證，然後將深圳兩公司告至法庭。索尼公司這種“取證”方式在法庭上被指為“陷阱取證”。雙方圍繞索尼公司取得的證據是否合法展開了激烈的辯論。深圳公司的代理人認為，“陷阱取證”指當事人採用欺騙、引誘等方式獲取證據。一般認為，此種取證方式有違公平原則，一旦被廣泛使用，將對正常的市場秩序造成破壞。由此可以看出，民事陷阱取證方式不僅在學理界存在爭議，在司法實踐中也存在認識不一的情況。以前學者對民事陷阱取證的研究大都僅僅是對刑事陷阱取證的翻版，而未有站在智慧財產權訴訟這一獨特的視野內加以考察，可謂對此理論研究的缺憾。筆者考察了國外民事訴訟證據的有關規定，並結合我國的司法實際，提出了智慧財產權訴訟中陷阱取證的相關問題，以期對此理論的澄清和司法實踐能有所裨益。
一、陷阱取證概述
1、刑事訴訟中的陷阱取證
陷阱與偵查陷阱、警察圈套、陷阱抗辯密切相關，陷阱取證通常認為是一種刑事偵查手段，是指在對特殊刑事案件的偵查中，偵查人員為了獲取犯罪嫌疑人犯罪的證據或線索、抓獲犯罪嫌疑人而採取的誘使被偵查對象實施犯罪行為的偵查手段或方法。英國、法國、德國、日本、瑞士、葡萄牙等均對陷阱取證從法律上予以確認。1988年12月29日通過的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第11條規定了“控制下交付”的陷阱取證的偵查手段，這種“控制下交付”的偵查手段已成為國際上普遍採用的緝毒方法。陷阱取證有犯意誘髮型和機會提供型兩種。犯意誘髮型是指嫌疑人本無犯意，只是在偵查人員的引誘下才產生犯意。機會提供型，是指嫌疑人的犯意是其自發產生的，偵查人員只不過是給其提供了一個犯罪機會，並且這一機會與其他任何人所提供的機會對嫌疑人犯意的影響並沒有任何實質差別。從世界各國的立法來看，都普遍承認機會提供型陷阱取證的正當性，而根本否定犯意誘髮型陷阱取證的正當性。
刑事偵查中的陷阱取證行為的限制，主要體現在陷阱取證的四個基本原則，一是對象特定原則，只能針對特定犯罪嫌疑人；二是必要性原則，只能適用於一般偵查手段難以有效獲得證據的嚴重犯罪；三是道德限度原則，所設陷阱能夠為社會道德所接受；四是用途正當原則，用於查明犯罪而非引發犯罪。刑事訴訟中的陷阱取證，主要針對行使國家偵查權的有關人員的取證行為，目的在於制約偵查權，保障公民的合法權益。陷阱取證行為不一定是非法的行為，所取得的證據不一定屬於非法證據。
2、民事訴訟中的陷阱取證
民事訴訟與刑事訴訟在邏輯起點、價值理念等方面有明顯的區別，在合法與非法的衡量標準上，也有較大差異。在民事訴訟中，並不直接涉及偵查權，直接使用陷阱取證的概念容易引發歧義。雖然我國法院的判決中早有承認這類取證方式的合法性，但首次使用陷阱取證概念，是在北大方正等訴北京高術公司軟體侵權案一審判決書中。通說認為證據應當具備客觀性、關聯性和合法性，但是何謂合法性，相關規定和司法解釋並不明確。但從司法實踐看，由認定為非法向認定為合法、強調合法轉向違法排除的趨勢明顯。
1995年3月6日，最高人民法院在“法復(1995)2號”文中認為：“未經對方當事人同意私自錄製其談話，系不合法行為，以這種方式取得的錄音資料，不能作為證據使用。”這是我國司法中第一個非法證據排除規則。但司法實踐中，銀行、超市、賓館、收費站等等場所設置的錄像設備錄製的視聽資料，都屬於未經對方當事人同意製作的，一概否定其合法性，不得作為民事訴訟證據使用，法理不通，效果也是消極的。2002年4月1日施行的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”該條重新確定了民事證據合法與非法的判斷標準，將非法證據限定在以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據的範圍。一般民事主體採取引誘、欺騙的手段，或者未經他人許可秘密錄製其談話、行動的行為本身並不觸犯法律禁止性規定，用這種方式所取得的證據是否應當排除，關鍵看這種瑕疵取證行為是否侵害他人合法權益。第69條同時規定：存有疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據，較之法復(1995)2號文的規定有實質性變化。
因此，民事陷阱取證是指一方當事人為了獲取對方當事人侵權或者違約的證據，以某種行為有利可圖為誘餌，誘導對方當事人實施侵權或者違約行為，待行為人實施或者結果發生後獲取證據的特殊取證手段。這一定義包含了以下屬性：
其一，民事陷阱取證的主體是一方當事人。在民事陷阱取證的實踐中，當事人一般指派自己的員工或委託律師事務所、普通公民等隱瞞身份進行取證。
其二，民事陷阱取證的目的是為了獲取對方當事人侵權或者違約的證據。應防止一方當事人假借民事陷阱取證的名義打擊競爭對手、進行不正當競爭。
其三，民事陷阱取證的對象是另一方當事人。單純誘導他人提供證據的行為一般屬於偷拍偷錄的問題，因此，民事陷阱取證的對象不可能是證人，只能是另一方當事人。
其四，民事陷阱取證是一種特殊的取證行為。其特殊性在於一方當事人誘導對方當事人實施侵權或者違約行為。也正是這種特殊方式決定其備受爭議。
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二、民事陷阱取證的合理性
1、陷阱取證是自力救濟，沒有侵害侵權人的合法權益，不屬於非法證據
最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。在智慧財產權侵權案件中，原告不暴露真實身份，以普通顧客的身份購買侵權產品獲取侵權證據符合證據的合法性。因為侵權行為在取證前就已經存在，取證行為並沒有擴大侵權的結果。侵權人的侵權服務對象是不特定的對象，沒有取證人的行為其仍然會存在。但是陷阱取證必須把握一個限度，即在進行上述取證工作時沒有採用引誘等非法手段，所有事實都是在被取證人原本的正常經營活動範圍之內，法院就應當認定這種取證的合法性，應當被作為認定案件事實的證據。對於陷阱取證，應理解為“為取證而購買”而不是“引誘他人從事違法活動”。所謂“為取證而購買”指的是在有充分理由懷疑對方正在從事非法交易的前提下，為了獲得確實的證據而與對方成交。“引誘他人從事違法活動”則是指在未掌握對方實施違法行為的任何證據的情況下，故意以某種利益誘使對方從事違反法律的交易。凡是存在“引誘他人從事違法活動”因素的，不但所獲得的證據要證明的事實不能被採信，如果涉及對他人權利的侵犯，引誘者還應當承擔主要的侵權責任。目前，“陷阱取證”雖然在民訴法中的適用尚無明確規定，但也並未被法律所明確禁止。根據“法無明文規定不為過”的原則，權利人採用陷阱取證的方式並沒有違反法律的強制性規定。在權利人沒有其他合適的取證方式的情況下過分苛求取證方式的形式，而否認侵權行為的實質，必將導致侵權行為的猖獗，最終必將導致社會公共利益的損害。
2、陷阱取證符合誠實信用原則和公平原則，有利於建立公正、信用的法治社會秩序
如果把“陷阱取證”孤立地看絕對是不可取的，因為它有侵犯、陷害的目的，但如果沒有這一目的就不能算“陷阱取證”。維權案件的判決應當從整個社會整體利益出發，讓制假售假者付出代價。我們司法的目的，是維護權利人的合法權益，打擊侵權人的侵權行為。提倡誠信，是為了在全社會樹立正氣，減少交易成本，建立正常的交易秩序。誠信是相互的，跟侵權者講誠信，助長的只能是呆氣、腐氣，而不是正氣。誠信與公平是相對的，也是相互的，也正基於此，《合同法》規定了後履行抗辯權與同時履行抗辯權，對於相對方可能違約或預先違約，一方可以暫不履行或不履行，這種做法顯然不屬於誠信，但卻體現了公平。既然對一方違約可以犧牲誠信而實現公平，對一方侵權，而採取的犧牲誠信換取公平又何嘗不可?更何況與侵權人談誠信取證無異於與虎謀皮。當國家行為不能有效的制止侵權，作為受侵害的一方應該怎樣來保護自己的正當權益?法律不禁止的取證方式是如何“違法”的?難道權利人的合法權益在受到損害而不能得到公力及時救濟的情況下，權利人連自力救濟取證的權利都沒有嗎?只有在證據取得途徑多元化、公力救濟的現實化下談證據取得的誠信問題才有意義。而當今中國的現實是民事案件中，公安機關不能提前介入，法院處於中立地位，也不能以消費者身份去購買獲取證據。雖然陷阱取證可能不是唯一的取證方式，但實際上是最有效的方法。所以，陷阱取證是在侵權人首先不講誠信的情況下權利人採取的應對手段，對侵權人來說並無不公平可言。
3、陷阱取證不會損害社會公共利益，不會對交易安全和交易秩序帶來嚴重危害
原告的取證行為不會對社會交易秩序產生不利的影響。因為“陷阱取證”主要是針對智慧財產權侵權人實施的，僅僅針對侵權人設置的“陷阱”不會影響到正常的市場交易，除非市場交易的都是侵權產品，其實侵權者才是破壞正常市場交易秩序的元兇。因此，把對侵權產品的交易造成的不安全視為整個市場的交易不安全，顯然不當。而如果陷阱取證在智慧財產權侵權案件中能夠廣泛採用，可以大大加強打擊智慧財產權侵權的力度，使侵權者時時感到草木皆兵，侵權被發現的機會大大增加，使侵權成本增大，從而大大減少了侵權行為，權利人的合法利益得以維護，良好的市場秩序也得以建立。所以，陷阱取證的取證方式不會破壞正常的市場秩序，不會對交易安全和交易秩序帶來嚴重危害，恰恰相反，而是更有利於市場的健康發展。
4、陷阱取證有利於保障司法公正和效率
司法公正包括實體公正和程序公正。在我國確立陷阱取證的正當性是追求實體公正與程序公正的要求。
一方面，要實現實體公正，打擊盜版軟體這一類侵犯智慧財產權的行為，首先應當查明案件的事實情況，必須運用證據予以證明。因此，陷阱取證可以使當事人在一定條件下搜集到必要、確實的證據，維護自身的合法權益。另一方面，程序公正要求法律允許受到侵權的一方當事人一定條件下可以自行收集證據，以充分維護其訴訟權利，從取證方式、程序上給予充分的保障。而司法效率在民事訴訟中所涉及到的一般是指訴訟效率，也就是在儘可能多的節省和充分利用訴訟資源的前提下，儘可能快的解決訴訟糾紛。在國家不可能耗費大量司法資源以應付智慧財產權侵權這類複雜的侵權案件的情況下，在我國確立陷阱取證，賦予當事人取證時一定的靈活和便利條件，也即可以適當運用陷阱取證方式收集證據，有利於節約司法資源，查明侵權事實，提高訴訟效率。
三、民事陷阱取證的合法性
1、從法律邏輯推理來看民事陷阱取證的合法性。
最高人民法院於2001年12月6日通過了《關於民事訴訟證據的若干規定》。該規定第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”可見，民事非法證據若要被排除必須達到侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的程度。若僅僅採取誘惑手段進行的取證，而沒有侵犯他人合法權益，也沒有違反法律的禁止性規定，其證據應當具有可采性。例如知假買假(知假買假能否獲得雙倍賠償暫且不論，至少這種行為是合法的，證據是可采的)。最高人民法院《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定，當事人自行或者委託他人以定購、現場交易等方式購買侵權複製品而取得的實物、發票等，可以作為定案的證據。公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外。筆者認為，這可以被理解為我國司法解釋對智慧財產權侵權案件陷阱取證的肯定。
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2、其他國家、地區有關民事陷阱取證的考察。
關於民事審判中可否採用“陷阱取證”的問題，各國法律並無明確規定。我國澳門地區《民事訴訟法典》第435條規定：“不得與審判中採用透過侵犯人身或精神完整性，又或透過侵入私人生活、住所、函件及其他通訊方法而獲得之證據。”此規定與最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第68條規定較為相似。澳大利亞聯邦《1995年證據法》第138條規定因不當行為、違反澳大利亞法律之結果所獲取的證據，法院不得採納，除非採納以上述方式獲取的證據之利大於弊。法院考慮的因素包括：該證據的證據價值；在訴訟程序中該證據的重要性；有關違法、訴因或抗辯的性質以及訴訟標的的性質；取證不當或者違法的嚴重性；取證不當或者違法是故意還是過失；取證不當或者違法是否侵犯《公民權利和政治權利國際公約》所承認的基本人權；對取證不當或者違法是否已經或者可能提出任何其他訴訟(不論是否在法院進行的訴訟)；不採取不當手段或者違反澳大利亞法律而獲取該證據的困難(如果有困難的話)。從以上規定中可以看出，即使在取證過程中有不當或輕微違法的地方，如果所取得的證據比較重要、採取其他手段困難較大，法官也可以採納。實踐中，英美法系國家多從該證據的關聯性和可采性兩方面去決定該證據的取捨，而大陸法系國家則通過自由心證方式去判斷該證據的取捨。
四、智慧財產權訴訟中適用陷阱取證的必要性
相對於一般民事訴訟而言，在智慧財產權侵權案件中，尤其是軟體侵權訴訟中，“陷阱取證”方式也有其存在的客觀必然性。有些智慧財產權案件侵權行為具有易於複製、易於刪除性、不可逆推性、隱蔽性、法院證據保全困難性等特點，進而導致智慧財產權訴訟中的證據有其自身的特殊性，主要呈現以下特點：從物理上看，具有無形性和隱蔽性。知識產品及體現於其上的權利是無形的，這一特點使其與有形財產及人們對有形財產享有的權利區分開來，對知識產品的侵犯表現出對無形物的利用，其直接作用的物體只是知識產品的介質，因此，其證據也具有無形性。正是由於智慧財產權的這一特點，也決定了智慧財產權訴訟中相應證據不易取得或不易充分取得。同時，由於侵犯智慧財產權的行為多發生在侵權人的辦公場所或私人住所，侵權人很輕易地就能將證據予以轉移或隱匿，證據具有較強的隱蔽性，權利人不採取秘密手段或其他手段，根本無法取證。從內容上看，證據具有技術性。在智慧財產權訴訟中，由於侵權行為的對象往往是技術方案，因而其也表現為相應的技術方案，從而具有明顯的技術性。這給當事人收集證據帶來了較大的困難。從時效上看，證據具有時間性。由於知識產品價值一般都具有一定的有效期，智慧財產權僅在法律規定的有效期內受法律保護。一旦超過這一期限，權利自行消滅，相關的知識產品自然成為社會共同財富。所以，對知識產品的侵犯構成侵權應當在其有效期這一界限內，否則，該證據即不具有證明力。因此，基於智慧財產權訴訟證據的特殊性，加上我國當事人取證能力較弱，調查取證的環境也不夠透明與便利的實際，陷阱取證成為目前法律框架下智慧財產權訴訟中較好的取證方法。對於具有以上特點的智慧財產權案件，比如計算機軟體侵權案件，由於該類型存在著侵權面廣、隱蔽性強等問題，確實難以取證，在不侵犯他人合法權益的情況下應當一定範圍內放寬對“陷阱取證”的限制。而且從目前法院對證據的保全情況來看，儘管《著作權法》、《計算機軟體保護條例》均規定了訴前證據保全，有關證據規則也規定了申請法院調查權，但在司法實踐中，法院對此往往比較謹慎，往往要求申請人提供證明侵權行為的初步證據，而對於初步證據的要求與證明程度，目前尚無明確規定，各地的操作也不一致，但總體要求都偏高，往往從事實上剝奪了權利人的保全申請權。因此，在法律未作規定的情況下，應當根據法律的精神結合具體案情對“陷阱取證”作出認可與否的判斷，根據侵權人對陷阱取證人的態度以及實施侵權行為時的主觀心理狀態來判斷侵權人是否對不特定對象實施過類似的侵權，從而做出合理的判決，這充分體現了法官的自由心證，也體現了司法的傾向性。只要其中不存在強迫、利誘、欺騙或者其他不合法手段的因素，就應當予以認可。早在“1999年微軟訴亞都”、“2000年奧多比訴上海年華侵權案”類似的中，“陷阱取證”就被採過，並且在奧多比訴上海年華案中為二審法院所採納，直到現在電腦交易秩序井然有序，並沒有帶來不利的影響。而相反，在電腦市場，非法預裝行為已經從地上轉到了地下，盜版猖獗程度受到了遏制。其原因在於“盜版取證”主要針對軟體侵權人實施，對於侵權人設置的“陷阱”是不會影響到正常的市場交易的，除非市場交易的都是侵權產品。因此，陷阱取證的方式具有存在的必要性。
五、智慧財產權訴訟中陷阱取證的適用
刑事訴訟中的誘惑偵查，其適用對象並不是所有犯罪，而是針對某些特定的犯罪，主要是那些無被害人的犯罪，而且還有個底線要求，那就是不能誘導他人犯罪；在我國澳門地區，在立案偵查以後，偵查機關採取的所有誘惑偵查措施都是由檢察院提請法官通過很嚴格的程序之後才批准的。對於某些特殊的犯罪，特別是那些無受害人的犯罪，沒有人舉報，而且對社會的影響很大、很嚴重，如果你不採取措施，你就破不了這個案子。所以我們說這也是一種迫不得已的選擇，是一種最後的手段。同樣的道理，在民事訴訟中，使用陷阱取證的方式，可能會造成實體正義與程序正義的衝突、效率與公平的衝突、保護自己合法利益和保護他人合法利益的衝突、保護合法權益和維持社會秩序的衝突。筆者認為對於陷阱取證方式應當嚴格的控制，陷阱取證這種手段也是作為最後的手段，是在採取其他方法獲取證據不能，或者即使能夠採取其他方法獲取證據，但卻會使當事人面臨巨大的敗訴風險的情況下，一方當事人對另一方當事人實施的取證方式。
筆者認為，對於智慧財產權案件中的“陷阱取證”應當具體問題具體分析，對於當事人採用“陷阱取證”方式獲得的證據，應當在個案審理中具體分析。在法律未作規定的情況下，應由法官自由心證。法官可以根據法律的精神，結合具體案情，“陷阱取證”對作出認可與否的判斷。在判斷時可以考慮以下幾個因素：
1.區分機會提供型與犯意誘髮型陷阱取證
對於機會提供型陷阱取證原則上應當予以採納，對於惡意誘髮型陷阱取證應當以非法證據予以排除。在實踐中，要區分原告的陷阱取證是機會提供型還是惡意誘髮型，可以從以下兩個方面予以把握：
（1）.確定被告人在被原告引誘之前是否存在惡意
如果被告人的惡意是由於原告引誘而產生的，則原告取證的主觀心理就存在重大瑕疵，其取證動機也就值得懷疑，那麼這時就可認定原告的取證行為是一種惡意型的陷阱取證。在這種情況下，被告人以及委託人若主張陷阱非法，則必須提供證據證明其侵權行為是由於原告的引誘而實施的，然後由原告方證明被告人的惡意在原告引誘之前就已存在，原告的引誘只是使被告人的惡意以行為的方式暴露出來。
（2）.確定被告的侵權行為與原告的引誘行為之間是否存在必然的因果關係
如果被告人是由於原告的引誘而產生惡意並實施侵權，這時並不需要考慮被告人的侵權行為與原告的引誘行為在客觀上是否存在必然的因果關係，就可認定原告設置的陷阱非法。但是，如果被告人即使在被原告引誘之前就存在惡意，這時確定原告的引誘行為是否合法還必須考慮原告的引誘行為與被告人的侵權行為之間是否存在必然的因果關係。在這種情況下，即使被告人在被引誘之前已有惡意，但是如果沒有原告提供機會型的引誘，被告人也不會或不可能實施侵權，即原告的引誘行為與被告人的侵權行為之間存在必然的因果關係，那麼原告的偵查行為從正當程序的角度來看就存在重大瑕疵，這時就可認定“陷阱”非法。否則，在被告人被原告引誘之前已有惡意的情況下，如果原告的提供機會型引誘與被告人的侵權行為之間並不存在必然的因果關係，即被告人即使不被原告引誘，其侵權行為也必然會發生，那麼原告為了維護自己的合法權益而作出的引誘行為就是正當的，這時原告設置的“陷阱”就是合法的。
2.是否還有其他手段進行救濟
陷阱取證方式適用得當可以維護當事人合法權益，維護市場秩序；若該種取證方式被濫用，將會導致侵犯他人合法權益、危害社會公共秩序的嚴重後果。因此在適用該方式取證時，必須慎之又慎，不得任意擴大其適用範圍。遭到侵權行為侵犯的權利人應當儘可能地避免採用陷阱取證，當可以採用常規方式取得證據時，仍應使用常規方式，以避免在實踐中因把握不好兩類陷阱取證的界限而使得證據失權。考慮到陷阱取證容易走向非法，故一般情況下不應予以倡導或張揚。提倡當事人以其他手段進行救濟，在確實無法取得證據的情況下，方可採取陷阱取證的方法。陷阱取證實施者在實施陷阱取證行為之前有證據初步證明對方有侵權行為存在或者準備行使侵權行為。對於有證據初步證明侵權人侵權的，採用機會提供型陷阱取證方式取得的證據可以作為定案的根據。法官應該審查該“陷阱取證”方式是否獲取侵權證據的唯一方式。即在具體的智慧財產權侵權案件中，如果原告還有其他方式可以取得被告侵權的證據，原告沒有採用其他方式而採取以“陷阱取證”的方式獲得侵權證據，此種情況下取得的證據不應採納。
3.陷阱取證不得侵害他人的合法權益
對於利用高科技手段侵權的民事案件，在很多情況下確實難以取證時，可以在一定範圍內允許“陷阱取證”。陷阱取證應當僅針對特殊的侵權主體進行，不得進行高額利益引誘、威逼、脅迫，也應當符合社會公平正義和一般道德且沒有對他人的合法權益造成損害。比如，如果對不特定主體進行陷阱取證，以出售用此方法獲得的證據進行贏利，或以明顯高於市場的價格誘使他人開始實施侵權行為，或者嚴重違反公序良俗，則應當否定使用該方法獲得證據的效力。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第六十八條對民事訴訟中的非法證據設定了兩個判斷標準：其一，看取證行為本身是否侵害了他人合法權益；其二，看取證行為本身是否違反了法律禁止性規定。比如，如果對不特定主體進行陷阱取證，以出售用此方法獲得的證據進行贏利，或以明顯高於市場的價格誘使他人開始實施侵權行為，或者嚴重違反公序良俗，則應當否定使用該方法獲得證據的效力。因此，民事訴訟中非法證據排除的根本性標準在於收集該特定證據的手段與結果是否對他人的合法權益造成了侵害。而由於“陷阱取證”方式是法律沒有明文規定的，是否侵害他人合法權益就成為判斷其是否合法的唯一標準。
4.結合其它證據綜合確定瑕疵證據的證明效力
只能依靠陷阱取證獲得的主要證據，一般情況下，應當作為認定事實的根據。對方提出異議的，應當承擔陷阱取證程序上為非法的舉證責任；陷阱取證獲得的主要證據如有程序或方法上的嚴重瑕疵，一般不能單獨作為定案的根據，只有在其他證據以佐證方式加以補強的情況下，才能作為定案根據，由提供瑕疵證據的一方當事人承擔補強證據的舉證責任。民事訴訟法第69條以及《若干規定》69條的規定內容便均是證據補強第原則的具體體現。
綜上所述，法律所禁止的收集證據的方法，一般是侵害了對方當事人的合法權益，而陷阱取證的方法系權益人針對侵權人實施，既不會損害社會公共利益，也沒有相應的法律禁止，顯然不屬於這種情況。在民事案件中誰主張誰舉證，如果不能證明自己的合法權益受到侵害，就無從提起訴訟，也就無法得到司法的有力保護。因此，智慧財產權審判應認真考慮的是智慧財產權侵權案件取證難的特殊情況和應著力保護的是權利者的利益而不是侵權者的某種程序性權利，不能過分苛責了取證的合法性而放縱了侵權的違法性。法官應根據法律的精神，結合案情，視案情予以具體裁量。
智慧財產權訴訟證據既有一般民事訴訟證據的共性，也有因其數量多、種類繁雜、專業技術性強而有自己的特殊性。當事人慾證明自己主張的事實，必先舉證，但智慧財產權糾紛由於其客體——智力性創造成果無形的本質，導致了該類案件具有審理難度大、侵權隱蔽性強、證據不易收集等不同於其他一般民商事案件的特點。因此，在證據的調取方式中，源於刑事偵查手段的陷阱取證也逐步運用於智慧財產權訴訟之中。例如日本索尼公司訴深圳兩家企業侵犯其專利權一案中，日本索尼公司採取的取證方式為派人在網上發布信息，假稱自己是購買商，需要採購大量“索尼”牌充電電池，然後在與對方交易時對交易過程進行現場公證，然後將深圳兩公司告至法庭。索尼公司這種“取證”方式在法庭上被指為“陷阱取證”。雙方圍繞索尼公司取得的證據是否合法展開了激烈的辯論。深圳公司的代理人認為，“陷阱取證”指當事人採用欺騙、引誘等方式獲取證據。一般認為，此種取證方式有違公平原則，一旦被廣泛使用，將對正常的市場秩序造成破壞。由此可以看出，民事陷阱取證方式不僅在學理界存在爭議，在司法實踐中也存在認識不一的情況。以前學者對民事陷阱取證的研究大都僅僅是對刑事陷阱取證的翻版，而未有站在智慧財產權訴訟這一獨特的視野內加以考察，可謂對此理論研究的缺憾。筆者考察了國外民事訴訟證據的有關規定，並結合我國的司法實際，提出了智慧財產權訴訟中陷阱取證的相關問題，以期對此理論的澄清和司法實踐能有所裨益。
一、陷阱取證概述
1、刑事訴訟中的陷阱取證
陷阱與偵查陷阱、警察圈套、陷阱抗辯密切相關，陷阱取證通常認為是一種刑事偵查手段，是指在對特殊刑事案件的偵查中，偵查人員為了獲取犯罪嫌疑人犯罪的證據或線索、抓獲犯罪嫌疑人而採取的誘使被偵查對象實施犯罪行為的偵查手段或方法。英國、法國、德國、日本、瑞士、葡萄牙等均對陷阱取證從法律上予以確認。1988年12月29日通過的《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》第11條規定了“控制下交付”的陷阱取證的偵查手段，這種“控制下交付”的偵查手段已成為國際上普遍採用的緝毒方法。陷阱取證有犯意誘髮型和機會提供型兩種。犯意誘髮型是指嫌疑人本無犯意，只是在偵查人員的引誘下才產生犯意。機會提供型，是指嫌疑人的犯意是其自發產生的，偵查人員只不過是給其提供了一個犯罪機會，並且這一機會與其他任何人所提供的機會對嫌疑人犯意的影響並沒有任何實質差別。從世界各國的立法來看，都普遍承認機會提供型陷阱取證的正當性，而根本否定犯意誘髮型陷阱取證的正當性。
刑事偵查中的陷阱取證行為的限制，主要體現在陷阱取證的四個基本原則，一是對象特定原則，只能針對特定犯罪嫌疑人；二是必要性原則，只能適用於一般偵查手段難以有效獲得證據的嚴重犯罪；三是道德限度原則，所設陷阱能夠為社會道德所接受；四是用途正當原則，用於查明犯罪而非引發犯罪。刑事訴訟中的陷阱取證，主要針對行使國家偵查權的有關人員的取證行為，目的在於制約偵查權，保障公民的合法權益。陷阱取證行為不一定是非法的行為，所取得的證據不一定屬於非法證據。
2、民事訴訟中的陷阱取證
民事訴訟與刑事訴訟在邏輯起點、價值理念等方面有明顯的區別，在合法與非法的衡量標準上，也有較大差異。在民事訴訟中，並不直接涉及偵查權，直接使用陷阱取證的概念容易引發歧義。雖然我國法院的判決中早有承認這類取證方式的合法性，但首次使用陷阱取證概念，是在北大方正等訴北京高術公司軟體侵權案一審判決書中。通說認為證據應當具備客觀性、關聯性和合法性，但是何謂合法性，相關規定和司法解釋並不明確。但從司法實踐看，由認定為非法向認定為合法、強調合法轉向違法排除的趨勢明顯。
1995年3月6日，最高人民法院在“法復(1995)2號”文中認為：“未經對方當事人同意私自錄製其談話，系不合法行為，以這種方式取得的錄音資料，不能作為證據使用。”這是我國司法中第一個非法證據排除規則。但司法實踐中，銀行、超市、賓館、收費站等等場所設置的錄像設備錄製的視聽資料，都屬於未經對方當事人同意製作的，一概否定其合法性，不得作為民事訴訟證據使用，法理不通，效果也是消極的。2002年4月1日施行的《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》(以下簡稱《若干規定》)第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”該條重新確定了民事證據合法與非法的判斷標準，將非法證據限定在以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據的範圍。一般民事主體採取引誘、欺騙的手段，或者未經他人許可秘密錄製其談話、行動的行為本身並不觸犯法律禁止性規定，用這種方式所取得的證據是否應當排除，關鍵看這種瑕疵取證行為是否侵害他人合法權益。第69條同時規定：存有疑點的視聽資料不能單獨作為認定案件事實的依據，較之法復(1995)2號文的規定有實質性變化。
因此，民事陷阱取證是指一方當事人為了獲取對方當事人侵權或者違約的證據，以某種行為有利可圖為誘餌，誘導對方當事人實施侵權或者違約行為，待行為人實施或者結果發生後獲取證據的特殊取證手段。這一定義包含了以下屬性：
其一，民事陷阱取證的主體是一方當事人。在民事陷阱取證的實踐中，當事人一般指派自己的員工或委託律師事務所、普通公民等隱瞞身份進行取證。
其二，民事陷阱取證的目的是為了獲取對方當事人侵權或者違約的證據。應防止一方當事人假借民事陷阱取證的名義打擊競爭對手、進行不正當競爭。
其三，民事陷阱取證的對象是另一方當事人。單純誘導他人提供證據的行為一般屬於偷拍偷錄的問題，因此，民事陷阱取證的對象不可能是證人，只能是另一方當事人。
其四，民事陷阱取證是一種特殊的取證行為。其特殊性在於一方當事人誘導對方當事人實施侵權或者違約行為。也正是這種特殊方式決定其備受爭議。
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二、民事陷阱取證的合理性
1、陷阱取證是自力救濟，沒有侵害侵權人的合法權益，不屬於非法證據
最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第六十八條規定，以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。在智慧財產權侵權案件中，原告不暴露真實身份，以普通顧客的身份購買侵權產品獲取侵權證據符合證據的合法性。因為侵權行為在取證前就已經存在，取證行為並沒有擴大侵權的結果。侵權人的侵權服務對象是不特定的對象，沒有取證人的行為其仍然會存在。但是陷阱取證必須把握一個限度，即在進行上述取證工作時沒有採用引誘等非法手段，所有事實都是在被取證人原本的正常經營活動範圍之內，法院就應當認定這種取證的合法性，應當被作為認定案件事實的證據。對於陷阱取證，應理解為“為取證而購買”而不是“引誘他人從事違法活動”。所謂“為取證而購買”指的是在有充分理由懷疑對方正在從事非法交易的前提下，為了獲得確實的證據而與對方成交。“引誘他人從事違法活動”則是指在未掌握對方實施違法行為的任何證據的情況下，故意以某種利益誘使對方從事違反法律的交易。凡是存在“引誘他人從事違法活動”因素的，不但所獲得的證據要證明的事實不能被採信，如果涉及對他人權利的侵犯，引誘者還應當承擔主要的侵權責任。目前，“陷阱取證”雖然在民訴法中的適用尚無明確規定，但也並未被法律所明確禁止。根據“法無明文規定不為過”的原則，權利人採用陷阱取證的方式並沒有違反法律的強制性規定。在權利人沒有其他合適的取證方式的情況下過分苛求取證方式的形式，而否認侵權行為的實質，必將導致侵權行為的猖獗，最終必將導致社會公共利益的損害。
2、陷阱取證符合誠實信用原則和公平原則，有利於建立公正、信用的法治社會秩序
如果把“陷阱取證”孤立地看絕對是不可取的，因為它有侵犯、陷害的目的，但如果沒有這一目的就不能算“陷阱取證”。維權案件的判決應當從整個社會整體利益出發，讓制假售假者付出代價。我們司法的目的，是維護權利人的合法權益，打擊侵權人的侵權行為。提倡誠信，是為了在全社會樹立正氣，減少交易成本，建立正常的交易秩序。誠信是相互的，跟侵權者講誠信，助長的只能是呆氣、腐氣，而不是正氣。誠信與公平是相對的，也是相互的，也正基於此，《合同法》規定了後履行抗辯權與同時履行抗辯權，對於相對方可能違約或預先違約，一方可以暫不履行或不履行，這種做法顯然不屬於誠信，但卻體現了公平。既然對一方違約可以犧牲誠信而實現公平，對一方侵權，而採取的犧牲誠信換取公平又何嘗不可?更何況與侵權人談誠信取證無異於與虎謀皮。當國家行為不能有效的制止侵權，作為受侵害的一方應該怎樣來保護自己的正當權益?法律不禁止的取證方式是如何“違法”的?難道權利人的合法權益在受到損害而不能得到公力及時救濟的情況下，權利人連自力救濟取證的權利都沒有嗎?只有在證據取得途徑多元化、公力救濟的現實化下談證據取得的誠信問題才有意義。而當今中國的現實是民事案件中，公安機關不能提前介入，法院處於中立地位，也不能以消費者身份去購買獲取證據。雖然陷阱取證可能不是唯一的取證方式，但實際上是最有效的方法。所以，陷阱取證是在侵權人首先不講誠信的情況下權利人採取的應對手段，對侵權人來說並無不公平可言。
3、陷阱取證不會損害社會公共利益，不會對交易安全和交易秩序帶來嚴重危害
原告的取證行為不會對社會交易秩序產生不利的影響。因為“陷阱取證”主要是針對智慧財產權侵權人實施的，僅僅針對侵權人設置的“陷阱”不會影響到正常的市場交易，除非市場交易的都是侵權產品，其實侵權者才是破壞正常市場交易秩序的元兇。因此，把對侵權產品的交易造成的不安全視為整個市場的交易不安全，顯然不當。而如果陷阱取證在智慧財產權侵權案件中能夠廣泛採用，可以大大加強打擊智慧財產權侵權的力度，使侵權者時時感到草木皆兵，侵權被發現的機會大大增加，使侵權成本增大，從而大大減少了侵權行為，權利人的合法利益得以維護，良好的市場秩序也得以建立。所以，陷阱取證的取證方式不會破壞正常的市場秩序，不會對交易安全和交易秩序帶來嚴重危害，恰恰相反，而是更有利於市場的健康發展。
4、陷阱取證有利於保障司法公正和效率
司法公正包括實體公正和程序公正。在我國確立陷阱取證的正當性是追求實體公正與程序公正的要求。
一方面，要實現實體公正，打擊盜版軟體這一類侵犯智慧財產權的行為，首先應當查明案件的事實情況，必須運用證據予以證明。因此，陷阱取證可以使當事人在一定條件下搜集到必要、確實的證據，維護自身的合法權益。另一方面，程序公正要求法律允許受到侵權的一方當事人一定條件下可以自行收集證據，以充分維護其訴訟權利，從取證方式、程序上給予充分的保障。而司法效率在民事訴訟中所涉及到的一般是指訴訟效率，也就是在儘可能多的節省和充分利用訴訟資源的前提下，儘可能快的解決訴訟糾紛。在國家不可能耗費大量司法資源以應付智慧財產權侵權這類複雜的侵權案件的情況下，在我國確立陷阱取證，賦予當事人取證時一定的靈活和便利條件，也即可以適當運用陷阱取證方式收集證據，有利於節約司法資源，查明侵權事實，提高訴訟效率。
三、民事陷阱取證的合法性
1、從法律邏輯推理來看民事陷阱取證的合法性。
最高人民法院於2001年12月6日通過了《關於民事訴訟證據的若干規定》。該規定第68條規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”可見，民事非法證據若要被排除必須達到侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的程度。若僅僅採取誘惑手段進行的取證，而沒有侵犯他人合法權益，也沒有違反法律的禁止性規定，其證據應當具有可采性。例如知假買假(知假買假能否獲得雙倍賠償暫且不論，至少這種行為是合法的，證據是可采的)。最高人民法院《關於審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定，當事人自行或者委託他人以定購、現場交易等方式購買侵權複製品而取得的實物、發票等，可以作為定案的證據。公證人員在未向涉嫌侵權的一方當事人表明身份的情況下，如實對另一方當事人按照前款規定的方式取得的證據和取證過程出具的公證書，應當作為證據使用，但有相反證據的除外。筆者認為，這可以被理解為我國司法解釋對智慧財產權侵權案件陷阱取證的肯定。
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2、其他國家、地區有關民事陷阱取證的考察。
關於民事審判中可否採用“陷阱取證”的問題，各國法律並無明確規定。我國澳門地區《民事訴訟法典》第435條規定：“不得與審判中採用透過侵犯人身或精神完整性，又或透過侵入私人生活、住所、函件及其他通訊方法而獲得之證據。”此規定與最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定》第68條規定較為相似。澳大利亞聯邦《1995年證據法》第138條規定因不當行為、違反澳大利亞法律之結果所獲取的證據，法院不得採納，除非採納以上述方式獲取的證據之利大於弊。法院考慮的因素包括：該證據的證據價值；在訴訟程序中該證據的重要性；有關違法、訴因或抗辯的性質以及訴訟標的的性質；取證不當或者違法的嚴重性；取證不當或者違法是故意還是過失；取證不當或者違法是否侵犯《公民權利和政治權利國際公約》所承認的基本人權；對取證不當或者違法是否已經或者可能提出任何其他訴訟(不論是否在法院進行的訴訟)；不採取不當手段或者違反澳大利亞法律而獲取該證據的困難(如果有困難的話)。從以上規定中可以看出，即使在取證過程中有不當或輕微違法的地方，如果所取得的證據比較重要、採取其他手段困難較大，法官也可以採納。實踐中，英美法系國家多從該證據的關聯性和可采性兩方面去決定該證據的取捨，而大陸法系國家則通過自由心證方式去判斷該證據的取捨。
四、智慧財產權訴訟中適用陷阱取證的必要性
相對於一般民事訴訟而言，在智慧財產權侵權案件中，尤其是軟體侵權訴訟中，“陷阱取證”方式也有其存在的客觀必然性。有些智慧財產權案件侵權行為具有易於複製、易於刪除性、不可逆推性、隱蔽性、法院證據保全困難性等特點，進而導致智慧財產權訴訟中的證據有其自身的特殊性，主要呈現以下特點：從物理上看，具有無形性和隱蔽性。知識產品及體現於其上的權利是無形的，這一特點使其與有形財產及人們對有形財產享有的權利區分開來，對知識產品的侵犯表現出對無形物的利用，其直接作用的物體只是知識產品的介質，因此，其證據也具有無形性。正是由於智慧財產權的這一特點，也決定了智慧財產權訴訟中相應證據不易取得或不易充分取得。同時，由於侵犯智慧財產權的行為多發生在侵權人的辦公場所或私人住所，侵權人很輕易地就能將證據予以轉移或隱匿，證據具有較強的隱蔽性，權利人不採取秘密手段或其他手段，根本無法取證。從內容上看，證據具有技術性。在智慧財產權訴訟中，由於侵權行為的對象往往是技術方案，因而其也表現為相應的技術方案，從而具有明顯的技術性。這給當事人收集證據帶來了較大的困難。從時效上看，證據具有時間性。由於知識產品價值一般都具有一定的有效期，智慧財產權僅在法律規定的有效期內受法律保護。一旦超過這一期限，權利自行消滅，相關的知識產品自然成為社會共同財富。所以，對知識產品的侵犯構成侵權應當在其有效期這一界限內，否則，該證據即不具有證明力。因此，基於智慧財產權訴訟證據的特殊性，加上我國當事人取證能力較弱，調查取證的環境也不夠透明與便利的實際，陷阱取證成為目前法律框架下智慧財產權訴訟中較好的取證方法。對於具有以上特點的智慧財產權案件，比如計算機軟體侵權案件，由於該類型存在著侵權面廣、隱蔽性強等問題，確實難以取證，在不侵犯他人合法權益的情況下應當一定範圍內放寬對“陷阱取證”的限制。而且從目前法院對證據的保全情況來看，儘管《著作權法》、《計算機軟體保護條例》均規定了訴前證據保全，有關證據規則也規定了申請法院調查權，但在司法實踐中，法院對此往往比較謹慎，往往要求申請人提供證明侵權行為的初步證據，而對於初步證據的要求與證明程度，目前尚無明確規定，各地的操作也不一致，但總體要求都偏高，往往從事實上剝奪了權利人的保全申請權。因此，在法律未作規定的情況下，應當根據法律的精神結合具體案情對“陷阱取證”作出認可與否的判斷，根據侵權人對陷阱取證人的態度以及實施侵權行為時的主觀心理狀態來判斷侵權人是否對不特定對象實施過類似的侵權，從而做出合理的判決，這充分體現了法官的自由心證，也體現了司法的傾向性。只要其中不存在強迫、利誘、欺騙或者其他不合法手段的因素，就應當予以認可。早在“1999年微軟訴亞都”、“2000年奧多比訴上海年華侵權案”類似的中，“陷阱取證”就被採過，並且在奧多比訴上海年華案中為二審法院所採納，直到現在電腦交易秩序井然有序，並沒有帶來不利的影響。而相反，在電腦市場，非法預裝行為已經從地上轉到了地下，盜版猖獗程度受到了遏制。其原因在於“盜版取證”主要針對軟體侵權人實施，對於侵權人設置的“陷阱”是不會影響到正常的市場交易的，除非市場交易的都是侵權產品。因此，陷阱取證的方式具有存在的必要性。
五、智慧財產權訴訟中陷阱取證的適用
刑事訴訟中的誘惑偵查，其適用對象並不是所有犯罪，而是針對某些特定的犯罪，主要是那些無被害人的犯罪，而且還有個底線要求，那就是不能誘導他人犯罪；在我國澳門地區，在立案偵查以後，偵查機關採取的所有誘惑偵查措施都是由檢察院提請法官通過很嚴格的程序之後才批准的。對於某些特殊的犯罪，特別是那些無受害人的犯罪，沒有人舉報，而且對社會的影響很大、很嚴重，如果你不採取措施，你就破不了這個案子。所以我們說這也是一種迫不得已的選擇，是一種最後的手段。同樣的道理，在民事訴訟中，使用陷阱取證的方式，可能會造成實體正義與程序正義的衝突、效率與公平的衝突、保護自己合法利益和保護他人合法利益的衝突、保護合法權益和維持社會秩序的衝突。筆者認為對於陷阱取證方式應當嚴格的控制，陷阱取證這種手段也是作為最後的手段，是在採取其他方法獲取證據不能，或者即使能夠採取其他方法獲取證據，但卻會使當事人面臨巨大的敗訴風險的情況下，一方當事人對另一方當事人實施的取證方式。
筆者認為，對於智慧財產權案件中的“陷阱取證”應當具體問題具體分析，對於當事人採用“陷阱取證”方式獲得的證據，應當在個案審理中具體分析。在法律未作規定的情況下，應由法官自由心證。法官可以根據法律的精神，結合具體案情，“陷阱取證”對作出認可與否的判斷。在判斷時可以考慮以下幾個因素：
1.區分機會提供型與犯意誘髮型陷阱取證
對於機會提供型陷阱取證原則上應當予以採納，對於惡意誘髮型陷阱取證應當以非法證據予以排除。在實踐中，要區分原告的陷阱取證是機會提供型還是惡意誘髮型，可以從以下兩個方面予以把握：
（1）.確定被告人在被原告引誘之前是否存在惡意
如果被告人的惡意是由於原告引誘而產生的，則原告取證的主觀心理就存在重大瑕疵，其取證動機也就值得懷疑，那麼這時就可認定原告的取證行為是一種惡意型的陷阱取證。在這種情況下，被告人以及委託人若主張陷阱非法，則必須提供證據證明其侵權行為是由於原告的引誘而實施的，然後由原告方證明被告人的惡意在原告引誘之前就已存在，原告的引誘只是使被告人的惡意以行為的方式暴露出來。
（2）.確定被告的侵權行為與原告的引誘行為之間是否存在必然的因果關係
如果被告人是由於原告的引誘而產生惡意並實施侵權，這時並不需要考慮被告人的侵權行為與原告的引誘行為在客觀上是否存在必然的因果關係，就可認定原告設置的陷阱非法。但是，如果被告人即使在被原告引誘之前就存在惡意，這時確定原告的引誘行為是否合法還必須考慮原告的引誘行為與被告人的侵權行為之間是否存在必然的因果關係。在這種情況下，即使被告人在被引誘之前已有惡意，但是如果沒有原告提供機會型的引誘，被告人也不會或不可能實施侵權，即原告的引誘行為與被告人的侵權行為之間存在必然的因果關係，那麼原告的偵查行為從正當程序的角度來看就存在重大瑕疵，這時就可認定“陷阱”非法。否則，在被告人被原告引誘之前已有惡意的情況下，如果原告的提供機會型引誘與被告人的侵權行為之間並不存在必然的因果關係，即被告人即使不被原告引誘，其侵權行為也必然會發生，那麼原告為了維護自己的合法權益而作出的引誘行為就是正當的，這時原告設置的“陷阱”就是合法的。
2.是否還有其他手段進行救濟
陷阱取證方式適用得當可以維護當事人合法權益，維護市場秩序；若該種取證方式被濫用，將會導致侵犯他人合法權益、危害社會公共秩序的嚴重後果。因此在適用該方式取證時，必須慎之又慎，不得任意擴大其適用範圍。遭到侵權行為侵犯的權利人應當儘可能地避免採用陷阱取證，當可以採用常規方式取得證據時，仍應使用常規方式，以避免在實踐中因把握不好兩類陷阱取證的界限而使得證據失權。考慮到陷阱取證容易走向非法，故一般情況下不應予以倡導或張揚。提倡當事人以其他手段進行救濟，在確實無法取得證據的情況下，方可採取陷阱取證的方法。陷阱取證實施者在實施陷阱取證行為之前有證據初步證明對方有侵權行為存在或者準備行使侵權行為。對於有證據初步證明侵權人侵權的，採用機會提供型陷阱取證方式取得的證據可以作為定案的根據。法官應該審查該“陷阱取證”方式是否獲取侵權證據的唯一方式。即在具體的智慧財產權侵權案件中，如果原告還有其他方式可以取得被告侵權的證據，原告沒有採用其他方式而採取以“陷阱取證”的方式獲得侵權證據，此種情況下取得的證據不應採納。
3.陷阱取證不得侵害他人的合法權益
對於利用高科技手段侵權的民事案件，在很多情況下確實難以取證時，可以在一定範圍內允許“陷阱取證”。陷阱取證應當僅針對特殊的侵權主體進行，不得進行高額利益引誘、威逼、脅迫，也應當符合社會公平正義和一般道德且沒有對他人的合法權益造成損害。比如，如果對不特定主體進行陷阱取證，以出售用此方法獲得的證據進行贏利，或以明顯高於市場的價格誘使他人開始實施侵權行為，或者嚴重違反公序良俗，則應當否定使用該方法獲得證據的效力。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第六十八條對民事訴訟中的非法證據設定了兩個判斷標準：其一，看取證行為本身是否侵害了他人合法權益；其二，看取證行為本身是否違反了法律禁止性規定。比如，如果對不特定主體進行陷阱取證，以出售用此方法獲得的證據進行贏利，或以明顯高於市場的價格誘使他人開始實施侵權行為，或者嚴重違反公序良俗，則應當否定使用該方法獲得證據的效力。因此，民事訴訟中非法證據排除的根本性標準在於收集該特定證據的手段與結果是否對他人的合法權益造成了侵害。而由於“陷阱取證”方式是法律沒有明文規定的，是否侵害他人合法權益就成為判斷其是否合法的唯一標準。
4.結合其它證據綜合確定瑕疵證據的證明效力
只能依靠陷阱取證獲得的主要證據，一般情況下，應當作為認定事實的根據。對方提出異議的，應當承擔陷阱取證程序上為非法的舉證責任；陷阱取證獲得的主要證據如有程序或方法上的嚴重瑕疵，一般不能單獨作為定案的根據，只有在其他證據以佐證方式加以補強的情況下，才能作為定案根據，由提供瑕疵證據的一方當事人承擔補強證據的舉證責任。民事訴訟法第69條以及《若干規定》69條的規定內容便均是證據補強第原則的具體體現。
綜上所述，法律所禁止的收集證據的方法，一般是侵害了對方當事人的合法權益，而陷阱取證的方法系權益人針對侵權人實施，既不會損害社會公共利益，也沒有相應的法律禁止，顯然不屬於這種情況。在民事案件中誰主張誰舉證，如果不能證明自己的合法權益受到侵害，就無從提起訴訟，也就無法得到司法的有力保護。因此，智慧財產權審判應認真考慮的是智慧財產權侵權案件取證難的特殊情況和應著力保護的是權利者的利益而不是侵權者的某種程序性權利，不能過分苛責了取證的合法性而放縱了侵權的違法性。法官應根據法律的精神，結合案情，視案情予以具體裁量。
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