3、產品責任案件中的共同侵權行為的認定
產品責任在國外或稱製造物責任，就其適用何種歸責原則頗有爭論，筆者認為因產品缺陷致人損害應當適用無過錯責任。理由是：我國民法通則第122條規定：“因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品製造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品製造者、銷售者有權要求賠償損失”。該規定中有三層含義可以看出適用的是無過錯責任。第一，只要產品質量不合格致他人損害的，無論生產者、銷售者在主觀上是否存在過錯，都應當承擔民事責任;第二，造成損害後果即使是生產者所生產的產品質量不合格，銷售者並無過錯也應當承擔民事責任，反之，即使是銷售者的責任，生產者也應當承擔賠償責任;第三，運輸者、倉儲者作為產品缺陷致人損害的第三人原因時，生產者、銷售者仍然要先行對受害人予以賠償後，才能向運輸者、倉儲者要求賠償損失。從這三層含義中可以看出，該侵權責任是一種無過錯責任，即“確定這種侵權責任不考察過錯，無論其有沒有過錯，在所不論，只要受害人能夠證明產品是有缺陷，即可構成侵權責任”。[102]
產品質量責任存在複數主體的情況，同樣涉及共同侵權行為的認定，具體情形有：
(1)生產者和銷售者應當認定構成共同侵權行為而承擔連帶責任。因為因產品缺陷致人損害時，受害人即可以向生產者請求賠償，也可以向銷售者請求賠償，同理，受害人也可以要求生產者和銷售者共同承擔賠償責任，這對減少訴訟成本，充分保護受害人的利益是非常有利的。如果運輸者、倉儲者有責任時，受害人亦可以同時向生產者、銷售者、運輸者、倉儲者請求共同賠償，而不必去考察他們之間是否具有共同過錯。
(2)兩個以上的產品結合在一起致人損害。如漏電保護器案，原告何某購買了被告電器廠生產的淋浴器一台，同時又購買了被告無線電廠生產的多功能漏電保護器一台，安裝後原告之妻在使用過程中遭電擊死亡，為此原告要求二被告賠償損失。[103]此案中，二被告對損害結果的產生都負有責任，且是二被告生產缺陷產品的行為結合在一起所導致的損害結果，因此二被告按無過錯責任原則都應當承擔全部賠償責任。因二被告並不具有共同過錯，如果適用按份責任，則其責任無論如何劃分，對受害人來講都面臨難以獲得全部賠償的可能。只能認定二被告構成共同侵權行為而承擔連帶賠償責任，對受害人來講才是最公平的。從案件本身來講，淋浴器本身就不應該漏電，即使原告沒有安裝漏電保護器，被告淋浴器廠亦應當承擔全部責任，而因為安裝漏電保護器，被告淋浴器廠卻要承擔部分責任，這很難講是公平的。正是因為二被告的行為結合在一起，致使原告受到損害，所以二被告就應當承擔連帶責任。
(3)向生產者提供有缺陷的原、輔材料或零、部件，生產者用該材料或零、部件製造的產品存在缺陷致人損害的。因為生產者要承擔無過錯責任，所以即使缺陷產品是因為原、輔材料或零、部件的缺陷所造成，生產者仍然要向受害人承擔賠償責任。“按照最終承擔侵權責任的人應當是缺陷的生產之人的規則，還是要有最終造成產品缺陷的人承擔責任”。[104]因此，產品的生產者有權向缺陷原、輔材料或零、部件的提供者請求賠償。對受害人來講，向產品生產者要求賠償並不是唯一途徑，也可以直接向原、輔材料或零、部件的提供者要求賠償，道理相同，受害者也可以要求二者共同賠償。正是由於生產者生產產品的行為與原、輔材料或零、部件的提供者的行為結合在一起，致使受害人損害，因此，應當認定二者構成共同侵權行為，而根據受害人的請求而承擔連帶責任。
(4)數人生產的同類產品因缺陷致人損害，又不能確定致害產品的具體生產者。這類案件，數生產廠家就不構成共同侵權行為。這種情形最早、最典型的是美國加洲上訴法院審理的辛德爾一案。該案原告辛德爾的母親在懷孕期間曾服用了DES(已稀雌酚)，後生下了患乳腺癌的原告。至70年代初期發現乳腺癌的發病與DES有關，於是原告就要求其在出生前幾年中生產製造該藥的八家藥品製造商予以賠償。該案中無法確定原告的母親究竟服用的是哪家藥品製造商的DES，即不能確定致害產品的生產者，亦不能認定系八家製造商所生產產品相結合所致害，因此八家製造商在主觀既無共同過錯，在客觀上亦無共同行為，所以無法認定共同侵權行為而使八家廠商承擔連帶損害賠償責任，最後法院確認“法院在決定每一個被告所應承擔的責任時，根據一定時期內各個被告作為個別製造者投入市場的某種產品的數量與同種產品的市場總量之比例，就可以確定被告應負的責任”。[105]這就是美國侵權法上的“市場份額責任”。其認定八家製造商不構成共同侵權行為的基本出發點，不是他們不具有共同過錯，而是他們實施的行為不具有關聯共同性。
四、公平責任原則中共同侵權行為的適用
公平責任又稱衡平責任，是指在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失予以適當補償。[106]這一概念準確地概括了公平責任原則的基本功能，即由雙方當事人公平合理地分擔損失，其責任具有很強的補償性質，更多地體現了一種分配正義而非矯正正義，其目的主要在於平衡當事人雙方的利益，而對受害人提供適當合理的補救。
我國民法通則第132條規定“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”。該規定所確定的責任就是公平責任，它要求法官要依公平理念，以誠實守信，互助友愛，扶貧濟困等精神，合理地在當事人之間分配損失，從而化解矛盾，促進團結，維護穩定。在確定補償數額時，所參考的一項重要因素就是當事人的經濟狀況。正是基於公平責任原則的上述價值功能，在存在複數主體時，就應當排斥共同侵權行為連帶責任的適用。例如，三名小學生放學回家途中，玩耍追逐遊戲時，其中一人被絆倒造成骨折，花醫療費3000元。本案中不能確定屬任何一方的責任，因此應適用公平責任，由三名小學生的監護人分擔損失，在確定具體分擔的數額時，可參考經濟承受能力予以合理分配，而絕不能適用連帶責任。因此，在適用公平責任原則的案件中，應當排斥共同侵權行為的構成，這應該不存在爭議。本文不再贅述。
第五部分 立法建議
以歸責原則為中心，對共同侵權行為的共同性構成理論重新檢視後，應該能夠清楚，對共同侵權行為，按不同歸責原則確定為不同類型，從而適用不同的構成理論，在實踐中更容易理解和操作，在理論上更符合侵權行為法發展方向，具體到立法上略作如下設想：
一、一般條款
大陸法系的民法對侵權行為的立法體例，大都規定了侵權行為的一般條款，“從大陸法系侵權行為法的立法實踐和司法實踐的分析可以看出，侵權行為法將侵權行為所作的一般化努力的結晶，就是創設了侵權行為一般條款”[107]關於侵權行為一般條款，歐洲統一侵權行為法典採用了“全稱概念的侵權行為一般條款”，[108]即規定適用過錯責任的一般侵權行為加上適用無過錯責任的特殊侵權行為。在此立法模式下，學者將侵權行為的一般條款規定為：“民事主體因過錯侵害他人人身、財產權利的，應當承擔侵權責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔侵權責任的，應當承擔侵權責任”。[109]據前文論述，對共同侵權行為進行類型化研究方向是正確的，所以與侵權行為應設立一般條款的理由相同，對共同侵權行為亦應設立一般條款。因此筆者建議立法作如下規定：“二人或二人以上共同故意或共同過失致他人損害，構成共同侵權，應當承擔連帶責任。法律規定無過錯應當承擔侵權責任的，二人或二人以上的共同行為致他人損害的，也構成共同侵權，應當承擔連帶責任”。
二、特別條款
“如果有一個侵權行為的一般條款，再加上特別準確、實用的侵權行為類型化的規定，那樣的侵權行為法，大概就是一個最為理想，最為實用，最為‘親民’的法律了，這樣的法律，大概就是最符合中國國情的法律”。[110]正是基於這一理由，對共同侵權行為的規定，除上述一般條款外，尚需進一步作特別規定。如：教唆、幫助者的連帶
責任，團伙成員的連帶責任，專家及專業中介機構的連帶責任等，這些雖然在構成要件上仍然適用主觀共同過錯理論，但畢竟屬特殊類型的侵權行為作特殊規定，使法律更準確，更易操作適用，如構築物的所有人、管理人與施工者，設計者的連帶責任。這些特殊規定都與侵權行為類型化相一致，具體分散到不同的侵權行為類型中去。
在不同的侵權行為類型中，有適用共同侵權行為的特別規定，還應規定一些特殊的不構成共同侵權行為的情況：如在過錯責任中，沒有共同過錯不構成共同侵權行為，數車之間發生的在交通事故中，沒有共同過錯應按各自過錯分擔責任，在產品責任中的“市場份額責任”因行為並不關連共同，因此按市場份額分擔責任;公平責任中不適用共同侵權行為的連帶責任等等。這些都需要立法者認真研究。本文受篇幅所限，不能一一詳述。
產品責任在國外或稱製造物責任，就其適用何種歸責原則頗有爭論，筆者認為因產品缺陷致人損害應當適用無過錯責任。理由是：我國民法通則第122條規定：“因產品質量不合格造成他人財產、人身損害的，產品製造者、銷售者應當依法承擔民事責任。運輸者、倉儲者對此負有責任的，產品製造者、銷售者有權要求賠償損失”。該規定中有三層含義可以看出適用的是無過錯責任。第一，只要產品質量不合格致他人損害的，無論生產者、銷售者在主觀上是否存在過錯，都應當承擔民事責任;第二，造成損害後果即使是生產者所生產的產品質量不合格，銷售者並無過錯也應當承擔民事責任，反之，即使是銷售者的責任，生產者也應當承擔賠償責任;第三，運輸者、倉儲者作為產品缺陷致人損害的第三人原因時，生產者、銷售者仍然要先行對受害人予以賠償後，才能向運輸者、倉儲者要求賠償損失。從這三層含義中可以看出，該侵權責任是一種無過錯責任，即“確定這種侵權責任不考察過錯，無論其有沒有過錯，在所不論，只要受害人能夠證明產品是有缺陷，即可構成侵權責任”。[102]
產品質量責任存在複數主體的情況，同樣涉及共同侵權行為的認定，具體情形有：
(1)生產者和銷售者應當認定構成共同侵權行為而承擔連帶責任。因為因產品缺陷致人損害時，受害人即可以向生產者請求賠償，也可以向銷售者請求賠償，同理，受害人也可以要求生產者和銷售者共同承擔賠償責任，這對減少訴訟成本，充分保護受害人的利益是非常有利的。如果運輸者、倉儲者有責任時，受害人亦可以同時向生產者、銷售者、運輸者、倉儲者請求共同賠償，而不必去考察他們之間是否具有共同過錯。
(2)兩個以上的產品結合在一起致人損害。如漏電保護器案，原告何某購買了被告電器廠生產的淋浴器一台，同時又購買了被告無線電廠生產的多功能漏電保護器一台，安裝後原告之妻在使用過程中遭電擊死亡，為此原告要求二被告賠償損失。[103]此案中，二被告對損害結果的產生都負有責任，且是二被告生產缺陷產品的行為結合在一起所導致的損害結果，因此二被告按無過錯責任原則都應當承擔全部賠償責任。因二被告並不具有共同過錯，如果適用按份責任，則其責任無論如何劃分，對受害人來講都面臨難以獲得全部賠償的可能。只能認定二被告構成共同侵權行為而承擔連帶賠償責任，對受害人來講才是最公平的。從案件本身來講，淋浴器本身就不應該漏電，即使原告沒有安裝漏電保護器，被告淋浴器廠亦應當承擔全部責任，而因為安裝漏電保護器，被告淋浴器廠卻要承擔部分責任，這很難講是公平的。正是因為二被告的行為結合在一起，致使原告受到損害，所以二被告就應當承擔連帶責任。
(3)向生產者提供有缺陷的原、輔材料或零、部件，生產者用該材料或零、部件製造的產品存在缺陷致人損害的。因為生產者要承擔無過錯責任，所以即使缺陷產品是因為原、輔材料或零、部件的缺陷所造成，生產者仍然要向受害人承擔賠償責任。“按照最終承擔侵權責任的人應當是缺陷的生產之人的規則，還是要有最終造成產品缺陷的人承擔責任”。[104]因此，產品的生產者有權向缺陷原、輔材料或零、部件的提供者請求賠償。對受害人來講，向產品生產者要求賠償並不是唯一途徑，也可以直接向原、輔材料或零、部件的提供者要求賠償，道理相同，受害者也可以要求二者共同賠償。正是由於生產者生產產品的行為與原、輔材料或零、部件的提供者的行為結合在一起，致使受害人損害，因此，應當認定二者構成共同侵權行為，而根據受害人的請求而承擔連帶責任。
(4)數人生產的同類產品因缺陷致人損害，又不能確定致害產品的具體生產者。這類案件，數生產廠家就不構成共同侵權行為。這種情形最早、最典型的是美國加洲上訴法院審理的辛德爾一案。該案原告辛德爾的母親在懷孕期間曾服用了DES(已稀雌酚)，後生下了患乳腺癌的原告。至70年代初期發現乳腺癌的發病與DES有關，於是原告就要求其在出生前幾年中生產製造該藥的八家藥品製造商予以賠償。該案中無法確定原告的母親究竟服用的是哪家藥品製造商的DES，即不能確定致害產品的生產者，亦不能認定系八家製造商所生產產品相結合所致害，因此八家製造商在主觀既無共同過錯，在客觀上亦無共同行為，所以無法認定共同侵權行為而使八家廠商承擔連帶損害賠償責任，最後法院確認“法院在決定每一個被告所應承擔的責任時，根據一定時期內各個被告作為個別製造者投入市場的某種產品的數量與同種產品的市場總量之比例，就可以確定被告應負的責任”。[105]這就是美國侵權法上的“市場份額責任”。其認定八家製造商不構成共同侵權行為的基本出發點，不是他們不具有共同過錯，而是他們實施的行為不具有關聯共同性。
四、公平責任原則中共同侵權行為的適用
公平責任又稱衡平責任，是指在當事人雙方對造成損害均無過錯，但是按照法律的規定又不能適用無過錯責任的情況下，由人民法院根據公平的觀念，在考慮受害人的損害、雙方當事人的財產狀況及其他相關情況的基礎上，判令加害人對受害人的財產損失予以適當補償。[106]這一概念準確地概括了公平責任原則的基本功能，即由雙方當事人公平合理地分擔損失，其責任具有很強的補償性質，更多地體現了一種分配正義而非矯正正義，其目的主要在於平衡當事人雙方的利益，而對受害人提供適當合理的補救。
我國民法通則第132條規定“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任”。該規定所確定的責任就是公平責任，它要求法官要依公平理念，以誠實守信，互助友愛，扶貧濟困等精神，合理地在當事人之間分配損失，從而化解矛盾，促進團結，維護穩定。在確定補償數額時，所參考的一項重要因素就是當事人的經濟狀況。正是基於公平責任原則的上述價值功能，在存在複數主體時，就應當排斥共同侵權行為連帶責任的適用。例如，三名小學生放學回家途中，玩耍追逐遊戲時，其中一人被絆倒造成骨折，花醫療費3000元。本案中不能確定屬任何一方的責任，因此應適用公平責任，由三名小學生的監護人分擔損失，在確定具體分擔的數額時，可參考經濟承受能力予以合理分配，而絕不能適用連帶責任。因此，在適用公平責任原則的案件中，應當排斥共同侵權行為的構成，這應該不存在爭議。本文不再贅述。
第五部分 立法建議
以歸責原則為中心，對共同侵權行為的共同性構成理論重新檢視後，應該能夠清楚，對共同侵權行為，按不同歸責原則確定為不同類型，從而適用不同的構成理論，在實踐中更容易理解和操作，在理論上更符合侵權行為法發展方向，具體到立法上略作如下設想：
一、一般條款
大陸法系的民法對侵權行為的立法體例，大都規定了侵權行為的一般條款，“從大陸法系侵權行為法的立法實踐和司法實踐的分析可以看出，侵權行為法將侵權行為所作的一般化努力的結晶，就是創設了侵權行為一般條款”[107]關於侵權行為一般條款，歐洲統一侵權行為法典採用了“全稱概念的侵權行為一般條款”，[108]即規定適用過錯責任的一般侵權行為加上適用無過錯責任的特殊侵權行為。在此立法模式下，學者將侵權行為的一般條款規定為：“民事主體因過錯侵害他人人身、財產權利的，應當承擔侵權責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔侵權責任的，應當承擔侵權責任”。[109]據前文論述，對共同侵權行為進行類型化研究方向是正確的，所以與侵權行為應設立一般條款的理由相同，對共同侵權行為亦應設立一般條款。因此筆者建議立法作如下規定：“二人或二人以上共同故意或共同過失致他人損害，構成共同侵權，應當承擔連帶責任。法律規定無過錯應當承擔侵權責任的，二人或二人以上的共同行為致他人損害的，也構成共同侵權，應當承擔連帶責任”。
二、特別條款
“如果有一個侵權行為的一般條款，再加上特別準確、實用的侵權行為類型化的規定，那樣的侵權行為法，大概就是一個最為理想，最為實用，最為‘親民’的法律了，這樣的法律，大概就是最符合中國國情的法律”。[110]正是基於這一理由，對共同侵權行為的規定，除上述一般條款外，尚需進一步作特別規定。如：教唆、幫助者的連帶
責任，團伙成員的連帶責任，專家及專業中介機構的連帶責任等，這些雖然在構成要件上仍然適用主觀共同過錯理論，但畢竟屬特殊類型的侵權行為作特殊規定，使法律更準確，更易操作適用，如構築物的所有人、管理人與施工者，設計者的連帶責任。這些特殊規定都與侵權行為類型化相一致，具體分散到不同的侵權行為類型中去。
在不同的侵權行為類型中，有適用共同侵權行為的特別規定，還應規定一些特殊的不構成共同侵權行為的情況：如在過錯責任中，沒有共同過錯不構成共同侵權行為，數車之間發生的在交通事故中，沒有共同過錯應按各自過錯分擔責任，在產品責任中的“市場份額責任”因行為並不關連共同，因此按市場份額分擔責任;公平責任中不適用共同侵權行為的連帶責任等等。這些都需要立法者認真研究。本文受篇幅所限，不能一一詳述。
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