合同解除損害賠償基礎問題研究 1999年11月9日，南京市易發房地產公司與南京洋霸保溫材料有限公司（原名為南京興成保溫材料有限公司，1999年12月6日經南京市工商行政管理部門批准，變更為現名）簽訂《全同書》，約定洋霸公司購買易發公司開發的座落於本市虎踞南路44號601室商品房一套，購房款及代辦費等合計418695元。洋霸公司支付易發公司現金108695元，易發公司將房屋先期交付洋霸公司使用，洋霸公司所欠房款310000元，由洋霸公司提供屋面保溫材料沖抵。若因屋面保溫材料質量問題或供貨不及時造成易發公司損失，由洋霸公司承擔全部經濟損失，並承擔由此引起的全部後果。若一方違約，應承擔20%的違約金，並承擔全部經濟損失。 合同簽訂後，洋霸公司於當日給付易發公司購房款及代辦費計108695元。易發公司在同年11月8日給洋霸公司出具領取房屋鑰匙的憑據。在合同簽訂後，為支付房款，洋霸公司向建設銀行南京分行貸款10萬元；洋霸公司為購買房屋裝璜材料，南京金盛裝飾城簽訂裝璜材料買賣合同，並支付了3萬元定金，由於房價不斷上漲，易發公司後悔房屋賣價較低，故遲遲不交鑰匙給洋霸公司。同年11月25日易發公司銷售部給公司報送《關於解除我公司與南京市興成保溫材料有限公司合同書的請示》一份，其主要內容為：經工程部審核興成公司未能提供屋面保溫材料及完整的產品樣本，亦未能提供產品行業及國家標準。現興成公司提出解除合同，並退還已付房款108695元，請公司領導予以考慮退款。洋霸公司法定代表人陳可君在該請示報告上簽名，但未作任何意思表示。同日，易發公司法定代表人魯頂在該請示報告上簽字同意用轉帳支票退房款。易發公司銷售部經理在洋霸公司持有的《合同書》上打叉，並註明作廢。易發公司於同年11月30日、12月2日分兩次退還購房款108695元，洋霸公司出具了收據。後洋霸公司訴至南京市建鄴區法院，要求易發公司賠償洋霸公司為履行房屋買賣合同而向銀行貸款的利息損失、被易發公司占用資金的利息損失及因房屋買賣合同解除而導致購買裝璜材料的定金損失共計41869.50元。 南京市建鄴區法院經審理認為，雙方所訂立的房屋買賣合同合法有效，應受法律保護，易發公司不能舉證證明是洋霸公司首先提出解除合同，也不能證明洋霸公司存在違約行動。應認為是易發公司提出解除合同，洋霸公司同意。但解除合同不應影響洋霸公司損害賠償請求的成立，合同的解除並不意味著合同之債的消滅，易發公司應賠償洋霸公司因信賴合同成立及為履行合同所遭受的損失，於是南京市建鄴區法院作出判決，易發公司賠償洋霸公司損失41869.50元。易發公司不服一審判決，上訴至南京市中級人民法院。南京市中級人民法院經審理認為：雙方簽訂的合同合法有效，雙方協商一致，可解除合同，洋霸公司在合同解除後收回了購房款，並未提出異議，故雙方均放棄了追交對方責任的權利，無權要求對方賠償損失。判決撤銷一審判決，駁回洋霸公司的訴訟請求。 本案中一、二審法院對案件的事實並無爭議，但在處理結果上大相逕庭，主要是對解除合同的性質和功能上存在不同的認識。由於合同解除產生的損害賠償問題不易被理論界重視，而且對合同解除後果也少有人論及，故筆者認為有必要予以澄清。筆者在本文中將聯繫這一案例，對合同解除產生的損害賠償的基礎問題作一全面論述。 一、合同解除所生損害賠償概述 眾所周知，損害賠償是因債務人未履行其義務而應承擔的法律後果，損害賠償是各種救濟方式的最終表現形式，從而成為民法的核心。在整個法的領域中沒有無救濟的權利，這一表述之所以正確，乃是因為對權利存在與否所能作的唯一的檢驗就是看對它是否存有某種法律救濟。[1] 現代債權法的重點，可說在於規範損害賠償及損害賠償之債。損害賠償之債在實務上被認為最為重要，因為萬流歸宗，民法上的問題，歸根到底，都以此為核心。損害賠償責任被認為是民事責任中最重要、最常用和最有效的責任形式，適用範圍也最廣，幾乎沒有哪一種民事責任不能用損害賠償來表現和衡量。正因為如此，損害賠償吸引了眾多學者對之作各式各樣的研究，我國台灣地區學者曾世雄將損害賠償發生的原因歸納為四類，即：因契約關係發生損害賠償；因侵權行為而發生的損害賠償；因保險契約發生的損害賠償；因法律之特別規定而發生的損害賠償。2損害賠償之債按不同的標準可作不同的分類，如可分為法定損害賠償之債，約定損害賠償之債，直接損害賠償之債與間接損害賠償之債。本文所要討論的合同解除損害賠償既包括法定的損害賠償，也包括約定的損害賠償，包括直接的損害賠償，又包括間接的損害賠償。 筆者認為合同解除損害賠償是指因合同解除對一方當事人因此而產生的損害應承擔的賠償，由於對合同解除的定義認識不同，必然對合同解除損害賠償的範圍認識不同，而且對合同解除與損害賠償能否並存的不同認識更加會影響本文討論命題的成立。不過令本人欣喜的是合同解除與損害賠償可以並存的觀點已經穩占上風，這一點在後面將有專門論述這裡無須多談。要想進一步理解合同解除損害賠償的概念，必須對合同解除作進一步的細化，關於合同解除的定義目前存在爭議。我國多數學者認為合同解除是指在合同有效成立之後，因當事人一方的意思表示或者雙方的協議，使基於合同發生的債權、債務歸於消滅的行為，也是一項法律制度。它可分為法定解除與約定解除。[3]我國民法學者王利明、崔建遠等均持此觀點。但我國也有學者反對這種觀點，主張協議解除是無解除權的當事人合意的結果，它不以解除權的存在為必要，是以一個新的合同代替一個舊的合同，其效力應依新合同而定，而不能適用民法關於合同解除的規定。因而，協議解除不應屬於合同解除的範疇。[4]也有人認為協議解除是
合同自由的應有之意。無須對此作出專門規定並納入合同解除的範圍，是否承認當事人可以協議解除合同與要不要將此規定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5] 我國學者之所以有這種觀點，主要是受傳統大陸法系關於合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當於大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協議解除。筆者認為上述對合同解除的範圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應分為兩種,一種是可歸責於一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責於任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應當包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協議解除等)。違約解除實質是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經濟損失儘量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產生的損害賠償，又包括非因一方違約而產生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基於違約行為而產生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基於違約而產生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統的合同解除觀點，主要是因為： 1、協議解除已經成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規範，既不科學，也不合理。 2、協議解除所產生的損害賠償具有特殊性，它不同於違約產生的損害賠償，不對它加以具體規定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權時，有時也有協商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協議解除的情況，所以不能將法定解除與協議解除割裂開來。 從我國合同法的規定來看，我國合同法，第九十三條明確規定了協議解除。 二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償的區別 （一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的區別 要想分清二者的區別，應當首先分清合同解除與合同終止的區別。合同終止是外國法學上常用的一個概念，與合同解除有密切聯繫，在是否應區分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質上不同於解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續性合同向將來消滅的一種行為。7日本民法沒有規定合同的終止，但在規定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學者大多認為合同解除與合同終止有區別，認為兩者都是形成權，但適用的範圍效益是不同的，如我國台灣地區學者認為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對於將來生失效力。認為二者主要的區別就在於此。[8] 筆者認為，合同的解除是在合同成立後履行完畢前發生的，使合同關係溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應發生恢復原狀的效力。合同的解除既向過去發生效力，同時由於合同關係消滅使當事人不需要再履行合同義務，因此，也是向將來發生效力的。而合同終止只是使合同關係消滅，僅向將來發生效力，故當事人不發生恢復原狀的義務。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經濟合同法》第29條規定：有下列情形之一的，當事人一方有權通知另一方解除合同：一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益；二、是一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；三、發生不可抗力事件，致使合同的全部義務不能履行；四、合同約定的解除合同條件已經出現；第31條規定，有下列情形之一的，合同即告終止：一、合同已按約定條件得到履行；二、仲裁機構裁決或者法院判決終止合同；三、雙方協商同意終止合同。而從我國合同法的規定來看，我國合同法第九十一條規定：有下列情形之一的、合同權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務。而對合同解除的情形同《涉外經濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用範圍仍然在合同法中規定不同。從《合同法》第九十一條規定看，除第九十一條（二）項規定外，合同終止的意義等同於債的消滅。這可與外國的立法規定比較看出。如法國民法典第1234條規定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自願免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關係的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎上增加了第（5）項：混同。我國台灣民法典與日本法對此規定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同於債的消滅。而合同解除雖可導致合同的消滅，但並不足以導致合同之債的消滅，可能轉化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務或履行情況正好平衡時才可能出現。可見合同解除應不同於合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同終止作了混用，因為《合同法》第97條規定，合同解除後，尚未履行的、終止履行；已經履行的根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。正因為《合同法》沒有針對繼續性合同規定終止的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當同終止的部分角色。將原本平行的解除與終止概念變成了種屬關係。9使我國的《合同法》出現了不應有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認為將《合同法》第六章由合同關係消滅改為終止導致了《合同法》第97條關於解除後果的含混規定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償範圍上不同。合同解除應當是溯及既往發生效力，適用於非繼續性合同，在損害、賠償時，首先考慮恢復原狀，即合同未履行的合同歸於
合同自由的應有之意。無須對此作出專門規定並納入合同解除的範圍，是否承認當事人可以協議解除合同與要不要將此規定在合同解除制度中是兩個不同的問題。[5] 我國學者之所以有這種觀點，主要是受傳統大陸法系關於合同解除認識的影響，符合大陸法系國家的傳統觀點，[6]但英美法系國家認為合同解除分廣義與狹義,狹義的合同解除相當於大陸法系的合同解除,廣義的合同解除還包括協議解除。筆者認為上述對合同解除的範圍的理解都不夠全面,筆者認為合同的解除應分為兩種,一種是可歸責於一方當事人的事由而引起的解除即違約解除;另一種是因無可歸責於任何一方當事人的事由而引起的解除即非違約解除(它應當包括因不可抗力、情事變更引起的解除，約定解除及協議解除等)。違約解除實質是對違約方的一種制裁，是一種特殊的合同責任，它側重保護的是非違約方的利益，法律要平等地保護雙方當事人的利益，使雙方的經濟損失儘量減少到最低。所以合同解除損害賠償既包括因一方違約而產生的損害賠償，又包括非因一方違約而產生的損害賠償。在本文中重點討論的是非基於違約行為而產生的損害賠償，筆者把它稱為狹義的合同解除損害賠償。因為基於違約而產生的損害賠償可按違約行為處理，追究違約責任，處理較為清楚，筆者之所以不贊成大陸法系傳統的合同解除觀點，主要是因為： 1、協議解除已經成為合同解除的一種形式，而且日常生活中比較常用，如果不把它當作合同解除的一類加以規範，既不科學，也不合理。 2、協議解除所產生的損害賠償具有特殊性，它不同於違約產生的損害賠償，不對它加以具體規定，往往會影響合同法的生命力，因為法定解除是大家都熟知的，當事人在行使法定解除權時，有時也有協商的成份，而且有時在合同解除案件中，既存在法定解除也存在協議解除的情況，所以不能將法定解除與協議解除割裂開來。 從我國合同法的規定來看，我國合同法，第九十三條明確規定了協議解除。 二、合同解除損害賠償與合同法上其他損害賠償的區別 （一）合同解除損害賠償與合同終止損害賠償的區別 要想分清二者的區別，應當首先分清合同解除與合同終止的區別。合同終止是外國法學上常用的一個概念，與合同解除有密切聯繫，在是否應區分合同解除與合同終止上，各國立法存在分歧。在19世紀末期，德國起草民法第一草案時，曾經把終止作為合同解除的一種形式。但在制定民法第二草案時，認為終止畢竟性質上不同於解除開始把二者分開，不但名稱不同，效果也不同，一般認為終止是由當事人一方的意思表示，使繼續性合同向將來消滅的一種行為。7日本民法沒有規定合同的終止，但在規定合同解除時，將其分為兩類：一是解除的效力將溯及既往；二是解除的效力不溯及既往。大陸法系學者大多認為合同解除與合同終止有區別，認為兩者都是形成權，但適用的範圍效益是不同的，如我國台灣地區學者認為：契約因解除而溯及地失其效力，終止則僅使契約對於將來生失效力。認為二者主要的區別就在於此。[8] 筆者認為，合同的解除是在合同成立後履行完畢前發生的，使合同關係溯及地消滅的行為。合同的解除依其本義應發生恢復原狀的效力。合同的解除既向過去發生效力，同時由於合同關係消滅使當事人不需要再履行合同義務，因此，也是向將來發生效力的。而合同終止只是使合同關係消滅，僅向將來發生效力，故當事人不發生恢復原狀的義務。而且合同解除與合同終止的情形也不一樣的。我國以前的《涉外經濟合同法》第29條規定：有下列情形之一的，當事人一方有權通知另一方解除合同：一、另一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益；二、是一方在合同約定的期限內沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行；三、發生不可抗力事件，致使合同的全部義務不能履行；四、合同約定的解除合同條件已經出現；第31條規定，有下列情形之一的，合同即告終止：一、合同已按約定條件得到履行；二、仲裁機構裁決或者法院判決終止合同；三、雙方協商同意終止合同。而從我國合同法的規定來看，我國合同法第九十一條規定：有下列情形之一的、合同權利義務終止：（一）債務已經按照約定履行；（二）合同解除；（三）債務相互抵銷；（四）債務人依法將標的物提存；（五）債權人免除債務。而對合同解除的情形同《涉外經濟合同法》，相比變化不大。由此可見，合同終止與合同解除的適用範圍仍然在合同法中規定不同。從《合同法》第九十一條規定看，除第九十一條（二）項規定外，合同終止的意義等同於債的消滅。這可與外國的立法規定比較看出。如法國民法典第1234條規定，債有下列情形之一即告消滅：（1）清償；（2）更新；（3）自願免除；（4）抵銷；（5）混同；（6）標的物滅失；（7）取消；（8）解除條件成就；（9）時效完成。德國民法典在債的關係的消滅這一標題下列出四種原因：（1）清償；（2）提存；（3）抵銷；（4）免除。日本民法典在德國民法典的基礎上增加了第（5）項：混同。我國台灣民法典與日本法對此規定相同。可見我國《合同法》合同終止的含義等同於債的消滅。而合同解除雖可導致合同的消滅，但並不足以導致合同之債的消滅，可能轉化為損害賠償之債，在司法實踐中，合同解除導致債的消滅的情形很少，只有在雙方互免債務或履行情況正好平衡時才可能出現。可見合同解除應不同於合同終止。但我國《合同法》對合同解除與合同終止作了混用，因為《合同法》第97條規定，合同解除後，尚未履行的、終止履行；已經履行的根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀，採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。正因為《合同法》沒有針對繼續性合同規定終止的情形，從而使合同解除既有溯及力，又在一定情形下無溯及力，合同解除充當同終止的部分角色。將原本平行的解除與終止概念變成了種屬關係。9使我國的《合同法》出現了不應有的邏輯混亂和體系違反。甚至梁慧星先生也認為將《合同法》第六章由合同關係消滅改為終止導致了《合同法》第97條關於解除後果的含混規定，給法院的裁判帶來了不便。[1]10由上述分析我們可看出：1、合同解除的損害賠償與合同終止的損害賠償在賠償範圍上不同。合同解除應當是溯及既往發生效力，適用於非繼續性合同，在損害、賠償時，首先考慮恢復原狀，即合同未履行的合同歸於
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