[內容摘要]目前，承認仲裁條款獨立性已成為各國立法和實踐的趨勢，但對於仲裁條款獨立原則是否適用於一切場合，尤其是合同中的仲裁條款是否在主合同自始無效的情況下仍保持其效力，各國的理論和實踐中存在著分歧。如果說在主合同存在欺詐這個問題上尚有典型案例及討論的話，那麼在主合同存在脅迫及違法或違反公共利益等問題上可以說是沒有典型案例及討論可言。筆者認為，當一方採取脅迫手段，迫使對方訂立合同，合同中的仲裁條款應該被認為是違背被脅迫方真實意思表示的產物，不能當然獨立於主合同。當主合同違法或違反公共利益時，該違法合同可分為當事人合謀訂立的違法合同、僅當事人一方有違法意圖的合同以及當事人之間並沒有違法的意圖，但又確實違法的合同。對於那些當事人合謀訂立的違法合同，其仲裁條款應該可以被直接認定為無效。[關鍵詞]仲裁條款獨立性脅迫公共利益仲裁條款獨立性原則，一般是指：主合同中的仲裁條款，與主合同應被看作是兩個不同的單獨的協議，仲裁條款獨立於合同的其它條款而存在，不因合同其它條款的無效而無效，也不因合同本身的存在與否受到任何影響。這通常稱作仲裁協議或仲裁條款的可分割性或自主性理論。目前，承認仲裁條款獨立性已成為各國立法和實踐的趨勢，如果說在主合同存在欺詐這個問題上尚有典型案例及討論的話，那麼在主合同存在脅迫及違法或違反公共利益等問題上可以說是沒有典型案例及討論可言。本文擬對此問題進行簡單的談討。一、主合同存在脅迫時主合同存在脅迫是指當事人以將來要發生的損害或以直接施加損害相威脅，使對方產生恐懼並因此而訂立合同。可見，脅迫行為實際上包括兩種情況：一是以將要發生的損害相威脅。所謂將要發生的損害，是指涉及生命、身體、財產、名譽、自由、健康、信用等方面的損害。當然，將來發生的損害必須是受脅迫者可以相信將要發生的情況，並足以使受脅迫者感到恐怖、害怕。如果一方所進行的將要造成損害的威脅是毫無根據、根本不可能發生的，受脅迫者根本不相信，也就不會使受脅迫者感到恐怖，從而不構成脅迫。但只要有受脅迫者在當時情況下相信損害將要發生，就可以構成脅迫。二是脅迫者以直接面臨的損害相威脅。也就是說脅迫者通過實施某種不法行為，形成對對方當事人及其親友的損害和財產的損害，而迫使對方訂立合同。如對對方施行暴力（毆打、肉體折磨、拘禁等），或散布謠言、毀人名譽、毀損房屋等。具體來說，這裡說的主合同存在脅迫應該同時符合四個要件：其一，主觀上，脅迫人具有脅迫的故意。所謂脅迫的故意，首先是指脅迫者意識到自己的行為將造成受脅迫者心理上的恐怖而故意進行威脅；其次，脅迫者希望通過脅迫行為使受脅迫者做出訂立合同的某種意思表示。如果脅迫的目的並不在於迫使對方訂立合同，則此種行為將構成侵權或其他非法行為，而不產生脅迫訂立合同的問題。其二，客觀上，脅迫者在訂立合同時向對方實施了脅迫行為。如前所述，脅迫行為包括以將要發生的損害相威脅或直接施加損害威脅他人。需要說明的是，脅迫並不一定以危害是否重大為要件，只要一方所表示施加的危害或者正在施加的危害足以使對方感到恐懼，就可構成脅迫行為。另外，因脅迫行為是針對特定的當事人（即脅迫者想與之訂立合同的人）實施的，所以，確定脅迫行為是否構成，應當以特定的受害人而不是一般人在當時的情況下是否感到恐懼為標準來加以判定。即使一般人不感到恐懼，而受害人感到恐懼，亦可構成脅迫。其三，受脅迫者因脅迫而訂立了合同。也就是說由於一方實施脅迫行為使另一方心理上產生恐懼，即因為面臨損害或將要面臨損害，而產生一種恐怖和懼怕的心理，在此種心理狀態的支配下，使被脅迫人被迫訂立了合同。由於被脅迫人是在受到恐嚇的情況下訂立的合同，因此其意思表示是不真實的。不過，如果脅迫一方的脅迫行為並未使被脅迫人產生恐懼或者即使產生了恐懼，但沒有做出訂立的意思表示，即未與脅迫人訂立合同，則不能認為脅迫行為與被脅迫人的意思表示之間有因果關係存在。其四，脅迫行為是非法的。脅迫行為給對方施加了一種強制和威脅，此種威脅必須是非法的、沒有法律根據的，如果一方有合法的根據對另一方施加某種壓力，則不構成脅迫。
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