[ 論文 關鍵詞]信託責任 信義義務 缺失
[論文摘要]信義義務在英美法系國家被廣泛運用於各種 經濟 領域，在我國，這一概念並沒有得到足夠的重視。我國信義義務與信託責任二者之間的張冠李戴不僅僅是概念上的簡單混淆，我國信義義務的缺失，固然與經濟 法律 背景有關，但更重要的是與我國在引進西方經濟理論和進行制度建設時，過分地強調經濟人假設有關。即過分強調了經濟人自私、利益相互對立的一面，忽視了人存在利他且存在合作與信任的一面。
2004年8月，香港中文大學教授郎咸平通過一篇題為《格林柯爾：在「國退民進」的盛宴中狂歡》的演講，在國內理論界引發了一場「郎顧之爭」。郎教授聲稱國有 企業 面臨的最大問題不是缺乏激勵機制，而是信託責任。所謂信託責任，郎教授的解釋是，信託責任是一種完備法制約束下的「良心」。但是，國內許多學者似乎並未真正理解這一概念。事實上，郎教授所講的「信託責任」並非一種單純信託意義上的責任而是經濟關係中廣泛存在的一種誠信責任，即信義義務。在英美法上，信義義務(ifduciaryduties)是一個含義很寬的概念，它調整著廣泛的生活場域，既包括典型的受託關係，也包括那些只要具有一方信任或依賴另一方因素的非正式關係。而且，許多法定事由都可以產生信義義務，例如信託、合同、遺囑、代理以及選舉(如選舉公司董事)等。
信義義務源於英國衡平法，它伴隨著信託業在英國的誕生和 發展 而逐步被人們所接受和重視，可以說，它是信託概念的一種延伸。然而，由於我國在法律傳統上更多地接受了大陸法系的法律觀念，在引進源於英美法系的信託制度時，不可避免的會存在法系之間的矛盾和衝突。因此，當筆者對信義義務進行進一步研究時卻發現，在我國信義義務與信託責任二者之間的張冠李戴並不僅僅是概念上的簡單混淆。我國之所以存在信義義務的缺失，固然與經濟法律背景有關，但更重要的是與我國在引進西方經濟理論和進行制度建設時，過分強調經濟人假設有關。
一、信託責任與信義義務的比較
(一)信託與信託責任
1、信託的定義。信託是一種特殊的財產管理關係，其基本的當事人包括委託人、受託人和受益人。法律意義上的信託，是當事人之間的一種特定關係，是財產或財產權利的所有人(信託人或委託人)將財產或權利交給受託人管理或處分，以實現受益人的利益或某一特定目的。其本質在於財產所有權或持有權與收益權之間的分離。
作為信託制度源泉的英美衡平法至今仍未形成通用的信託概念，已有的信託概念均為英美學者通過對信託法的研究而概括出的信託定義。比如EdwardC．Halbach對信託的定義表述為，「信託是一種基於特定財產而發生的信任關係。其中，受託人就該項財產享有普通法上的產權，而為他人利益持有財產，該他人可以是一人，也可以是數人，他或他們，作為受益人，享有衡平法上的所有權。」
與英美法系國家不同，大陸法系國家在信託法中對信託概念規定了明確的定義。如我國信託法第2條規定：「本法所稱信託，是指委託人基於對受託人的信任，將其財產權委託給受託人，由受託人按照委託人的意願以自己的名義為受益人的利益或特定目的，進行管理或者處分的行為。」
對信託概念表述上的不同，既有信託自身複雜性的原因，也有大陸法系國家與英美法系國家在文化、 歷史 及法律傳統上的差異性。對此，周小明(1996)認為，「源出於英美法的信託制度，正在走向世界……儘管如此，要給信託下一個完全滿意的定義，還是困難重重。這部分是因為法系的差異性……使信託概念在兩大法系之間難以統一……。因此任一簡明的定義，都無法窺視信託的全貌，掛萬漏一在所難免。」 (因此，雖然信託制度早已進入我國，但由於國際上對信託還沒有一個準確、通用的法律定義，就給我們完整地理解和運用信託造成了困難。
2、信託責任。信託責任是指受託人違反信託的目的管理和處分信託財產的義務所應承擔的責任。受託人在管理信託財產時必須遵守一定的行為準則，負有依信託本旨管理或處分信託財產的義務，如違反應盡的義務，即構成信託的違反(breachoftrust)，受託人應當承擔相應的信託責任。所謂信託的違反，可從廣義與狹義兩個角度來觀察。廣義的信託違反是受託人違反其就信託所負的一切義務；狹義的信託違反僅指違反信託法中明確規定的信託義務所應承擔的責任。
信託是一種代人理財的法律制度，涉及到財產所有權的轉移和管理。這種制度的經濟功能主要是通過受託人的行為來實現，因此受託人在信託關係中的地位是非常重要的，相應的，其所承擔的責任也是非常之重的。為了保障受託人能夠切實的履行其職責，法律對受託人規定了一系列的可執行的義務，包括處理信託事務的義務、誠實信用的義務、善良管理人的注意義務、分別管理財產的義務、以及作賬和記錄的義務等。在 現代 信託法上，受託人的義務基本上是法定的，但也可以是由委託人通過信託行為設定的。無論是何種情況下的義務，受託人都必須嚴格遵守。相應的，如果受託人沒有履行義務，他就應當承擔違反信託的責任。
(二)信義義務
1、信義義務的定義。英美衡平法創設信義義務的基本目的是平衡受信人和受益人之間不對等的法律地位，即受信人處於優勢地位，而受益人或委託人則處於弱勢地位，受信人作為權力捌有者具有以自己的行為改變他人法律地位的能力，而受益人或委託人則必須承受這種被改變的法律地位且無法對受信人實施直接控制。為了保護受益人或委託人的利益，防止受信人濫用其權力，以確保雙方的信任關係，法律就要求受信人對受益人或委託人負有信義義務。如卡多佐大法官所說：「在通常的對等性交易行為中所允許的許多行為方式，在守信義務關係約束的場合則是禁止的。受信人的行為標準比之市場道德要嚴格。受信任的行為僅僅是誠實是不夠的，在最敏感的細節上也必須正直，受信人的行為標準一直是維持在高於普通人之上的水平。」由此可見，信義義務要求受信人只能為了受益人的利益而行使權力，而不得利用受信任地位圖利自己。
按照《布萊克法律辭典》的解釋，「ifduciary(作為名詞)是指一個具有受託人特徵，或者類似於受託人特性的人，處於信託和信任關係中，因而必須做到小心謹慎的誠實信用和真誠。」；「ifduciary(作為形容詞)是指具有信託特徵的、類似於信託的、與信託有關的或建立在信託和信任基礎上的。」而新帕爾格雷夫法經濟學大辭典則將fiduciaryduties定義為信義義務，並認為「信義義務分為兩大類：忠實義務和善管義務。隨著受託人與他們的相對方(即委託人)之間的關係類型不同，這些義務也隨之改變。」
在英美法系國家出現的「ifduciaryduties」、「fiduciary」、「ifduciayrrelationship」與普通信託法中的「信託責任」、「受託人」、「信託關係」是不相同的，但國內許多學者把信義義務與信託責任簡單地等同起來，將信義義務的適用範圍囿於信託法內。只有少部分學者正確理解了二者之間的區別，如香港學者何美歡教授將「ifduciayr」翻譯成「信義」，張維迎將「ifduciaryduties」理解為「誠信責任」，並認為fiduciayr與trust不一樣。
2、信義義務的分類。信義關係是一個不確定的概念，凡是存在一方對另一方信任或信賴為基礎的關係，就可以說雙方存在信義關係。因此，信義義務的具體內容也是不確定的，它依賴於信義關係。不同的信義關係對受信人的要求也不盡相同。比如，由於信託關係所產生的信義義務，受信人的義務就要蘑一些，因為在這種關係中，受信人掌管委託人的財產，並有權處理委託人的財產，當然就要負擔較重的義務。而僱傭關係中，雇員只是為僱主提供勞務，而不處分僱主的財產，信義義務要輕一些。但不管怎樣，信義義務都分為忠實義務和注意義務。其中，忠實義務是保護性規則，注意義務是防範性規則。張維迎認為，誠信責任可以分為兩類：一類是忠誠義務；另一類是勤勉義務。前者是基於一個人的品德和道德情操，後者是基於一個人的能力和工作態度。
所謂忠實義務是指信託關係中受託人必須以受益人的利益為處理信託事務的惟一依據，而不得在處理事務時，考慮自己的利益或者圖利他人，必須避免與受益人產生利害衝突之情形。忠實義務的設置除賦予受益人損害賠償請求權這一事後救濟措施外，更為有效的方式是避免出現受託人自利性行為。值得注意的是，受託人並不需要為了委託人的利益而犧牲自己的財產和利益，只限於那些為了受託人更好的提供服務而接受委託人授權的範圍內。這些義務要求受託人內心誠實，克制自己將所授權利改作他用的內心慾望。
受託人的注意義務是指受託人在處理信託事務時，必須達到受託人所從事的職業應該普遍達到的程度，受託人在管理信託中負有運用通常謹慎的人在處理自己財產時所擁有謹慎和技巧的義務。受託人管理行為必須達到一定的標準，這種標準往往以受託人在處理自己事務時所能達到的程度來衡量。之所以對受託人規定該項義務是因為委託人交付信託，不僅信賴受託人人格，更重要的是相信其能力。與忠實義務相比，一般認為，注意義務是受託人的次級責任。
注意義務還要求在特定情形中，能夠合理期待受託人提供一定的注意和技能的服務。如果受託人擁有或者聲稱擁有特定技能，他必須使用這些技能以有益於委託人。與過失侵權行為相對應，「注意」是指小心謹慎，特別是要求受託人保護被信託的資金時要小心謹慎。這種責任涉及的範圍相當寬泛，它貫穿於受託人整個決策過程。
(三)信託責任與信義義務的區別
由前文可知，信託責任與信義義務雖有相通之處，但二者仍存在較大差別。首先，「ifduciary」和信託(trust)有密切的聯繫，又略有區別。「ifduciayr」的基本內容和信託相似，但「ifduciary」所包含的意思比信託廣，凡是類似於信託的關係，都是「ifduciary」的內容。其次，信託責任所適用的範圍有限，且是一種強制的法律制度。而信義義務還存在於信任被賦予一方、控制和影響力作用於另一方的所有場合，這種關係可能是法律的、社會的、家庭的或者僅僅是個人的，且信義義務更多的是一種道德約束。這種約束在英美國家衡平法的基礎上得到了充分發揮。
綜上所述，信義義務是對信託概念的一種延伸，但是二者不能等同。信託是一種法律制度，而信義義務更多的是一種道德約束。前者可以通過法律的形式來規定具體的事宜，後者即便在英美法系國家也是一種彈性制度，並無具體、明確的規定。一方面，信義義務涵蓋範圍廣泛並不能以法律條文周全羅列；另一方面，英美法系獨特的衡平法制度以及「法官造法」的傳統足以彌補法官在針對信義義務判例時無法可依的境遇。
二、信義義務在我國缺失在於過於強調經濟人假設
如前文所述，信義義務並不等同於信託責任，信義義務的適用範圍遠大於信託責任。但是，在我國信義義務常被信託責任所忽略或概括，並由此形成了信義義務在我國的缺失情形。造成我國信義義務缺失的原因是多方面的，如缺乏信義義務存在的市場根基、與英美法系國家在法律背景上的差異、缺乏信義義務救濟的法律環境、社會信用基礎脆弱等等。但主要原因應當是我國引進經濟理論與進行制度設計時過分地強調經濟人假設，也就是說，過分強調了經濟人自私、利益相互對立的一面，而忽視了人存在利他且人與人之間存在合作與信任的一面。如國內經濟學界認為公司治理基本理論的委託代理理論就是建立在經濟人假設之上的，因此，該理論和以該理論為基礎的制度安排就必然著重於在二者之間的制衡，從而忽視了二者之間存在著合作與信任的一面。在這種思想指導下，信義義務 自然 就不能在公司治理中起到應有的作用。進而推知，我國市場經濟的眾多制度設計也都是建立在經濟人假設的基礎之上，而信義義務在這樣的境況下被忽視也是一種必然。
[論文摘要]信義義務在英美法系國家被廣泛運用於各種 經濟 領域，在我國，這一概念並沒有得到足夠的重視。我國信義義務與信託責任二者之間的張冠李戴不僅僅是概念上的簡單混淆，我國信義義務的缺失，固然與經濟 法律 背景有關，但更重要的是與我國在引進西方經濟理論和進行制度建設時，過分地強調經濟人假設有關。即過分強調了經濟人自私、利益相互對立的一面，忽視了人存在利他且存在合作與信任的一面。
2004年8月，香港中文大學教授郎咸平通過一篇題為《格林柯爾：在「國退民進」的盛宴中狂歡》的演講，在國內理論界引發了一場「郎顧之爭」。郎教授聲稱國有 企業 面臨的最大問題不是缺乏激勵機制，而是信託責任。所謂信託責任，郎教授的解釋是，信託責任是一種完備法制約束下的「良心」。但是，國內許多學者似乎並未真正理解這一概念。事實上，郎教授所講的「信託責任」並非一種單純信託意義上的責任而是經濟關係中廣泛存在的一種誠信責任，即信義義務。在英美法上，信義義務(ifduciaryduties)是一個含義很寬的概念，它調整著廣泛的生活場域，既包括典型的受託關係，也包括那些只要具有一方信任或依賴另一方因素的非正式關係。而且，許多法定事由都可以產生信義義務，例如信託、合同、遺囑、代理以及選舉(如選舉公司董事)等。
信義義務源於英國衡平法，它伴隨著信託業在英國的誕生和 發展 而逐步被人們所接受和重視，可以說，它是信託概念的一種延伸。然而，由於我國在法律傳統上更多地接受了大陸法系的法律觀念，在引進源於英美法系的信託制度時，不可避免的會存在法系之間的矛盾和衝突。因此，當筆者對信義義務進行進一步研究時卻發現，在我國信義義務與信託責任二者之間的張冠李戴並不僅僅是概念上的簡單混淆。我國之所以存在信義義務的缺失，固然與經濟法律背景有關，但更重要的是與我國在引進西方經濟理論和進行制度建設時，過分強調經濟人假設有關。
一、信託責任與信義義務的比較
(一)信託與信託責任
1、信託的定義。信託是一種特殊的財產管理關係，其基本的當事人包括委託人、受託人和受益人。法律意義上的信託，是當事人之間的一種特定關係，是財產或財產權利的所有人(信託人或委託人)將財產或權利交給受託人管理或處分，以實現受益人的利益或某一特定目的。其本質在於財產所有權或持有權與收益權之間的分離。
作為信託制度源泉的英美衡平法至今仍未形成通用的信託概念，已有的信託概念均為英美學者通過對信託法的研究而概括出的信託定義。比如EdwardC．Halbach對信託的定義表述為，「信託是一種基於特定財產而發生的信任關係。其中，受託人就該項財產享有普通法上的產權，而為他人利益持有財產，該他人可以是一人，也可以是數人，他或他們，作為受益人，享有衡平法上的所有權。」
與英美法系國家不同，大陸法系國家在信託法中對信託概念規定了明確的定義。如我國信託法第2條規定：「本法所稱信託，是指委託人基於對受託人的信任，將其財產權委託給受託人，由受託人按照委託人的意願以自己的名義為受益人的利益或特定目的，進行管理或者處分的行為。」
對信託概念表述上的不同，既有信託自身複雜性的原因，也有大陸法系國家與英美法系國家在文化、 歷史 及法律傳統上的差異性。對此，周小明(1996)認為，「源出於英美法的信託制度，正在走向世界……儘管如此，要給信託下一個完全滿意的定義，還是困難重重。這部分是因為法系的差異性……使信託概念在兩大法系之間難以統一……。因此任一簡明的定義，都無法窺視信託的全貌，掛萬漏一在所難免。」 (因此，雖然信託制度早已進入我國，但由於國際上對信託還沒有一個準確、通用的法律定義，就給我們完整地理解和運用信託造成了困難。
2、信託責任。信託責任是指受託人違反信託的目的管理和處分信託財產的義務所應承擔的責任。受託人在管理信託財產時必須遵守一定的行為準則，負有依信託本旨管理或處分信託財產的義務，如違反應盡的義務，即構成信託的違反(breachoftrust)，受託人應當承擔相應的信託責任。所謂信託的違反，可從廣義與狹義兩個角度來觀察。廣義的信託違反是受託人違反其就信託所負的一切義務；狹義的信託違反僅指違反信託法中明確規定的信託義務所應承擔的責任。
信託是一種代人理財的法律制度，涉及到財產所有權的轉移和管理。這種制度的經濟功能主要是通過受託人的行為來實現，因此受託人在信託關係中的地位是非常重要的，相應的，其所承擔的責任也是非常之重的。為了保障受託人能夠切實的履行其職責，法律對受託人規定了一系列的可執行的義務，包括處理信託事務的義務、誠實信用的義務、善良管理人的注意義務、分別管理財產的義務、以及作賬和記錄的義務等。在 現代 信託法上，受託人的義務基本上是法定的，但也可以是由委託人通過信託行為設定的。無論是何種情況下的義務，受託人都必須嚴格遵守。相應的，如果受託人沒有履行義務，他就應當承擔違反信託的責任。
(二)信義義務
1、信義義務的定義。英美衡平法創設信義義務的基本目的是平衡受信人和受益人之間不對等的法律地位，即受信人處於優勢地位，而受益人或委託人則處於弱勢地位，受信人作為權力捌有者具有以自己的行為改變他人法律地位的能力，而受益人或委託人則必須承受這種被改變的法律地位且無法對受信人實施直接控制。為了保護受益人或委託人的利益，防止受信人濫用其權力，以確保雙方的信任關係，法律就要求受信人對受益人或委託人負有信義義務。如卡多佐大法官所說：「在通常的對等性交易行為中所允許的許多行為方式，在守信義務關係約束的場合則是禁止的。受信人的行為標準比之市場道德要嚴格。受信任的行為僅僅是誠實是不夠的，在最敏感的細節上也必須正直，受信人的行為標準一直是維持在高於普通人之上的水平。」由此可見，信義義務要求受信人只能為了受益人的利益而行使權力，而不得利用受信任地位圖利自己。
按照《布萊克法律辭典》的解釋，「ifduciary(作為名詞)是指一個具有受託人特徵，或者類似於受託人特性的人，處於信託和信任關係中，因而必須做到小心謹慎的誠實信用和真誠。」；「ifduciary(作為形容詞)是指具有信託特徵的、類似於信託的、與信託有關的或建立在信託和信任基礎上的。」而新帕爾格雷夫法經濟學大辭典則將fiduciaryduties定義為信義義務，並認為「信義義務分為兩大類：忠實義務和善管義務。隨著受託人與他們的相對方(即委託人)之間的關係類型不同，這些義務也隨之改變。」
在英美法系國家出現的「ifduciaryduties」、「fiduciary」、「ifduciayrrelationship」與普通信託法中的「信託責任」、「受託人」、「信託關係」是不相同的，但國內許多學者把信義義務與信託責任簡單地等同起來，將信義義務的適用範圍囿於信託法內。只有少部分學者正確理解了二者之間的區別，如香港學者何美歡教授將「ifduciayr」翻譯成「信義」，張維迎將「ifduciaryduties」理解為「誠信責任」，並認為fiduciayr與trust不一樣。
2、信義義務的分類。信義關係是一個不確定的概念，凡是存在一方對另一方信任或信賴為基礎的關係，就可以說雙方存在信義關係。因此，信義義務的具體內容也是不確定的，它依賴於信義關係。不同的信義關係對受信人的要求也不盡相同。比如，由於信託關係所產生的信義義務，受信人的義務就要蘑一些，因為在這種關係中，受信人掌管委託人的財產，並有權處理委託人的財產，當然就要負擔較重的義務。而僱傭關係中，雇員只是為僱主提供勞務，而不處分僱主的財產，信義義務要輕一些。但不管怎樣，信義義務都分為忠實義務和注意義務。其中，忠實義務是保護性規則，注意義務是防範性規則。張維迎認為，誠信責任可以分為兩類：一類是忠誠義務；另一類是勤勉義務。前者是基於一個人的品德和道德情操，後者是基於一個人的能力和工作態度。
所謂忠實義務是指信託關係中受託人必須以受益人的利益為處理信託事務的惟一依據，而不得在處理事務時，考慮自己的利益或者圖利他人，必須避免與受益人產生利害衝突之情形。忠實義務的設置除賦予受益人損害賠償請求權這一事後救濟措施外，更為有效的方式是避免出現受託人自利性行為。值得注意的是，受託人並不需要為了委託人的利益而犧牲自己的財產和利益，只限於那些為了受託人更好的提供服務而接受委託人授權的範圍內。這些義務要求受託人內心誠實，克制自己將所授權利改作他用的內心慾望。
受託人的注意義務是指受託人在處理信託事務時，必須達到受託人所從事的職業應該普遍達到的程度，受託人在管理信託中負有運用通常謹慎的人在處理自己財產時所擁有謹慎和技巧的義務。受託人管理行為必須達到一定的標準，這種標準往往以受託人在處理自己事務時所能達到的程度來衡量。之所以對受託人規定該項義務是因為委託人交付信託，不僅信賴受託人人格，更重要的是相信其能力。與忠實義務相比，一般認為，注意義務是受託人的次級責任。
注意義務還要求在特定情形中，能夠合理期待受託人提供一定的注意和技能的服務。如果受託人擁有或者聲稱擁有特定技能，他必須使用這些技能以有益於委託人。與過失侵權行為相對應，「注意」是指小心謹慎，特別是要求受託人保護被信託的資金時要小心謹慎。這種責任涉及的範圍相當寬泛，它貫穿於受託人整個決策過程。
(三)信託責任與信義義務的區別
由前文可知，信託責任與信義義務雖有相通之處，但二者仍存在較大差別。首先，「ifduciary」和信託(trust)有密切的聯繫，又略有區別。「ifduciayr」的基本內容和信託相似，但「ifduciary」所包含的意思比信託廣，凡是類似於信託的關係，都是「ifduciary」的內容。其次，信託責任所適用的範圍有限，且是一種強制的法律制度。而信義義務還存在於信任被賦予一方、控制和影響力作用於另一方的所有場合，這種關係可能是法律的、社會的、家庭的或者僅僅是個人的，且信義義務更多的是一種道德約束。這種約束在英美國家衡平法的基礎上得到了充分發揮。
綜上所述，信義義務是對信託概念的一種延伸，但是二者不能等同。信託是一種法律制度，而信義義務更多的是一種道德約束。前者可以通過法律的形式來規定具體的事宜，後者即便在英美法系國家也是一種彈性制度，並無具體、明確的規定。一方面，信義義務涵蓋範圍廣泛並不能以法律條文周全羅列；另一方面，英美法系獨特的衡平法制度以及「法官造法」的傳統足以彌補法官在針對信義義務判例時無法可依的境遇。
二、信義義務在我國缺失在於過於強調經濟人假設
如前文所述，信義義務並不等同於信託責任，信義義務的適用範圍遠大於信託責任。但是，在我國信義義務常被信託責任所忽略或概括，並由此形成了信義義務在我國的缺失情形。造成我國信義義務缺失的原因是多方面的，如缺乏信義義務存在的市場根基、與英美法系國家在法律背景上的差異、缺乏信義義務救濟的法律環境、社會信用基礎脆弱等等。但主要原因應當是我國引進經濟理論與進行制度設計時過分地強調經濟人假設，也就是說，過分強調了經濟人自私、利益相互對立的一面，而忽視了人存在利他且人與人之間存在合作與信任的一面。如國內經濟學界認為公司治理基本理論的委託代理理論就是建立在經濟人假設之上的，因此，該理論和以該理論為基礎的制度安排就必然著重於在二者之間的制衡，從而忽視了二者之間存在著合作與信任的一面。在這種思想指導下，信義義務 自然 就不能在公司治理中起到應有的作用。進而推知，我國市場經濟的眾多制度設計也都是建立在經濟人假設的基礎之上，而信義義務在這樣的境況下被忽視也是一種必然。
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