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商標反向混淆的侵權認定與損害賠償研究

2023年10月16日

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筆者提出了一系列關於構建我國商標反向混淆侵權認定要件與損害賠償標準的建議,但這些要件與標準仍然可能會因為個案的特殊性而變的難以代入。因此,對於商標反向混淆到底應確立哪些侵權要件,損害賠償標準到底應如何具化,還需要繼續在實踐中探索。
一、商標反向混淆的概念與特點
(一)商標反向混淆的涵義
商標反向混淆的概念來源於美國,霍姆斯大法官首次提出了這一論斷,他認為,既然被告可能搭原告的“便車”,那麼同樣的損害情形也可能以相反的形式出現,即“認為原告的商品來源於被告”,此時的損害更加間接和隱蔽。①其後,商標反向混淆這一問題在美國司法實踐中不斷顯現。
李明德教授在《蘭哈姆法》的語境下對商標反向混淆作了這樣一個簡單而又明確的定義,“消費者將在先商標所有人提供的商品或者服務,錯誤地當成了在後商標所有人的商品或服務。”②在我國的商標註冊制環境下,“在先商標所有人”則指的是商標註冊時間點在先且獲得商標專用權的人或企業,“在後商標所有人”則仍是指商標使用時間點相對在後但未獲得相關商標專用權的人或企業。簡單的說,商標反向混淆就是指由於侵權人在後訴爭商標的使用,使得消費者等相關公眾誤認為權利人標誌所標識的商品來源於侵權人。
以著名的“新百倫”③案件為例,該案的引證商標(在先合法商標)為周樂倫所有的“百倫”“新百倫”,訴爭商標(在後使用商標)為 New balance 公司的“新百倫”。周樂倫與 New balance 公司同時在國內市場使用“新百倫”商標用於鞋類、服飾的經營,New balance 公司屬於國際性知名公司,經濟實力、宣傳公關、產品質量等都遠優於周樂倫名下的公司,其大範圍的將 New balance 的諧音“新百倫”用作商標使用,使得消費者在看到周樂倫的產品時也會與 New balance 公司產生聯繫,認為周樂倫的產品來源於 New balance 公司的授權或認為周樂倫仿冒了 New balance 公司的商標與產品,企圖“搭便車”。然而,法律事實卻與消費者的觀點正相反,經過庭審,周樂倫合法擁有案涉商標,是案涉商標的專用權人,New balance 公司雖使得案涉商標更加知名,但在後使用他人已合法註冊的商標,構成當然侵權,即 New balance 公司構成了商標反向混淆侵權。包括我國最早的商標反向混淆案件“藍色風暴案”,④消費者也是誤認為藍野公司在啤酒飲料等產品上仿冒了百事公司的標誌,而事實則是藍野公司具有案涉商標的合法權利,百事公司構成反向混淆系侵權人。
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(二)商標反向混淆的特點
從另一個角度看,闡述商標反向混淆的特點也正是在分析其有無規制的必要性。無論是從學界觀點還是國際司法實踐,並非所有學者或國家都認同商標反向混淆的存在,例如商標反向混淆根本未被《歐共體商標條例》納入規定之內。在歐洲學者看來,“對商標侵權責任起決定作用的是混淆的事實 ,而非混淆的方向。”
我國大部分學者均持有必要規定商標反向混淆的看法。在我國法律已對傳統正向混淆有所規定的情況下,通過與正向混淆相比較討論商標反向混淆的特點,正是在說明規定商標反向混淆的實際意義,反向混淆相比較正向混淆在損害上的特殊性亦正是其應當被法律規制的必要之處。
筆者通過分析相關案件,尋找案件的共性,總結以下三大特點:
1.在後使用人可能在事實上剝奪商標權人商標
在正向混淆中,在後的侵權人所在意的是商標上所承載的商譽,意圖搭乘在先商標所有人的“便車”,利用在先商標所有人的所做的一系列努力來達到自己投機獲利的目的。也就是說侵權人需要案涉商標始終與商標專用權人保持聯繫才能夠達成自己侵權的目的。
而在商標反向混淆中,這一需要恰巧是相反的。在先商標並不為消費者所熟識,其上沒有過多的經濟利益,在後使用人之所以使用與在先商標相同或近似的標誌,原因可能在於,在先商標極其符合在後使用人的產品、服務或營銷理念,在該商標之外難以再找出另一個在外觀、含義等方面都能夠與其相媲美,並與自己的產品或服務相契合的標誌。③例如國外知名商標“New balance”的音譯即是“新百倫”。在後使用人往往可能經濟實力較強,一旦發現合適於自己產品的標誌,便會在自己的產品上大規模使用,進行狂轟亂炸式的宣傳,其一系列宣傳行為可能是刻意為之,也可能僅是作出了與自身實力向匹配的廣告效果,但無論如何,都會在相關的消費群體中產生影響。在淹沒式的廣告中,案涉商標的識別功能逐漸褪去,消費者的心理認知也隨之變化,會逐漸將案涉商標與在後使用人的商品聯繫在一起,並最終認為該商標屬於在後使用人。④此時,也就出現了“大魚吃小魚”的現象,實力較強或者知名度上占優勢的在後使用人可以完全忽視商標註冊環節,在事實上將他人的商標據為己有。
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二、我國商標反向混淆侵權的司法現狀與問題
(一)我國商標反向混淆適用的司法概況
筆者通過中國裁判文書網,以“商標”+“反向混淆”進行檢索,共計檢索到 98 份裁判文書。在立法尚未明確規定商標反向混淆的情況下,從中分析,當事人對反向混淆侵權的態度,法院如何應對符合反向混淆侵權模式的案件,以及不同法官對商標反向混淆侵權認定、損害賠償的看法,並總結我國當前商標反向混淆適用的現狀。
1.當事人主張反向混淆侵權情況
通過對裁判文書網的檢索,從當事人是否明確提起商標反向混淆的訴求或抗辯出發,筆者發現在 98 件商標反向混淆侵權的案件中,有近 62 份判決中的當事人明確提出了商標反向混淆。62 份案件的當事人中,部分明確提出對方構成商標反向混淆侵權,要求法院予以認定並賠償。例如在“張紅等與北京盛宏燈飾欣怡經營部之訴”③中,張紅等人在一審中明確提出被告構成商標反向混淆侵權,而一審未予回應與解釋,仍以正向混淆認定。張紅等人在上訴中再次提出商標反向混淆侵權,認為被告的行為導致其商標來源指向功能喪失,一審未回應其反向混淆訴求是錯誤認定案件事實。在商標行政確權案件中,國家知識產權局也提出了“可能導致反向混淆”的理由,在上訴中認為一審忽略了在後訴爭商標若得以獲得專用權會導致反向混淆的事實。①少部分當事人面對原告的起訴,亦一針見血的提出了抗辯,認為我國根本沒有商標反向混淆的法律規定,法院認定商標反向混淆侵權或當事人提起商標反向混淆侵權之訴均無法可依。例如在“雙匯與商評委商標行政確權之訴”②中,雙匯公司在上訴中提出,“一審認為雙匯公司的商標若投入使用會使消費者誤認為在先引證商標是雙匯公司的產品,導致商標反向混淆”這一認定沒有事實和法律依據,我國《商標法》根本未規定商標反向混淆。
故而,從當事人的角度出發,即從相關公眾的角度出發,我國商標運行的實踐中已經開始出現商標反向混淆的事實,但我國卻並無此相關規定或任何司法解釋。
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(二)問題之一:侵權構成要件缺失
作為成文法國家,我國法院的每一例案件審判都應當嚴格遵循現有的法律規範,任何違背現有規範而進行的擴大化的,類推的裁判,都有可能造成同類案件的不同當事人受到不同的,甚至不公正的待遇。然而法律的發展具有一定的滯後性,始終無法包含社會生活的每一角落,我國《商標法》《商標法實施條例》等均未對商標反向混淆作出規定。在我國法律環境下,到底如何定義商標反向混淆,商標反向混淆侵權認定時所要考慮因素與正向混淆到底有何不同等,這些都還處於無法可依的階段。由於商標反向混淆侵權認定的構成要件缺失,使得各地各級法院的做法大相逕庭,例如在上文中已經闡述,部分法院雖已在法律沒有明確規定的情況下承認商標反向混淆侵權,但所依據法條卻不相同,有的法院將其納入到第三十條的範圍內,有的認為反向混淆實質是商標的淡化,而更多的法院是將其歸入第五十七條。《商標法》第五十七條將符合商標雙重近似,容易導致混淆等情況定義為侵犯商標專用權的行為,立法本意在於規制傳統的正向混淆,雖然在一定程度上也可以涵蓋對反向混淆的侵權認定,但由於沒有反向混淆的明確規定,只能繼續以正向混淆作出侵權認定,而反向混淆卻有自己的損害特殊性,在以正向混淆認定的情況下,下一步的救濟將難以適應反向混淆侵權所帶來的危害。在“西安衛爾康安與西安飲食公司之訴”①中,陝西省高級人民法院明確解釋了商標反向混淆,但仍以第五十七條作為裁判依據,在損害賠償的認定中,未採用侵權所得等計算方法,而是直接酌定案情,給予法定賠償。不同法院在作出侵權認定時所考慮的因素不統一,裁判依據不規範,同案不同判,對當事人維護自己的權利產生了重要的影響,無論判決結果如何,另一方當事人都會認為法院未依法裁判,而繼續上訴或再審,浪費了司法資源,也使得司法公信力下降。
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三、商標反向混淆的國外實踐——以美國為例...............................19
(一)侵權認定.................................19
(二)賠償救濟.....................................21
(三)啟示與借鑑................................23
四、關於我國商標反向混淆侵權認定及賠償救濟的建議........................24
(一)明確商標反向混淆侵權的構成要件.............................24
(二)以商標許可費的合理倍數計算賠償額......................29
結語...........................35
四、關於我國商標反向混淆侵權認定及賠償救濟的建議
(一)明確商標反向混淆侵權的構成要件
1.在後使用人構成商標性使用
根據《商標法》(2019 年修訂)第四十八條的規定而分析,是否構成商標性使用的關鍵在於標誌是否發揮了識別功能。在“中鄰公司與愛上電視公司之訴”①中,二審北京智慧財產權法院認為,標記必須是在商業活動中以標識商品或服務來源為目的,且確實發揮了令消費者區分商品的識別功能才能夠稱為商標性使用。“在商業中使用”和“發揮識別功能”是構成商標性使用的兩個要件,前者為前提,後者為核心。
之所以討論商標性使用的定義是因為在商標反向混淆訴訟中許多當事人都提出了非商標性使用的抗辯。筆者通過尋找我國商標反向混淆案件中的共性,發現反向混淆案件中商標的以下特性:
(1)多為描述性詞彙有一定暗示性
與正向混淆中的知名商標不同,在商標反向混淆侵權中,案涉商標極少為臆造詞彙,絕大部分都具有自己的本身含義,有一定暗示性,第二含義不突出。例如最早的“藍色風暴”,其本身含義指藍色調的暴風天氣,而由於百事產品的裝潢多為藍色,故而被百事公司選中在廣告宣傳中大規模使用。在“蘭勇與盤古氏公司之訴”②中,原告認為盤古氏公司對案涉商標“盤古”的一系列使用切斷了自己與商標的聯繫,而“盤古”也具有很強的本身含義即指神話人物。在上文提及的“中鄰公司與愛上電視公司之訴”中,在後商標“一首歌一座城”與在先商標“一城一歌”也同樣都具有很強的固有含義究其原因,商標反向混淆侵權所涉及的商標往往因為其所具有的暗示性文義或固有含義而與公共領域的界限不明顯,在後使用人在使用時僅考慮案涉商標的本身文義合適於自己的產品,而對是否會構成商標性使用,是否會侵害他人在先權利沒有仔細考量,或根本予未予檢索。
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結語
《商標法》在商標反向混淆侵權認定及賠償標準上的缺失,導致我國各地各級法院對該類案件認定不統一或不得不迴避當事人的訴求。法院審判結果差距較大,改判率高,錯誤的適用第六十三條作為賠償標準使得在後使用人未得到公正的判決,在先商標所有人反而通過司法獲取了不當利益。全國統一的商標反向混淆侵權構成要件及賠償計算方法亟待建立。
筆者在分析總結了我國司法實踐中存在的問題與可取之處後,再通過借鑑美國商標反向混淆侵權的審判經驗,提出了一系列關於構建我國商標反向混淆侵權認定要件與損害賠償標準的建議,但這些要件與標準仍然可能會因為個案的特殊性而變的難以代入。因此,對於商標反向混淆到底應確立哪些侵權要件,損害賠償標準到底應如何具化,還需要繼續在實踐中探索。
筆者期待今後國家可以頒布統一的商標反向混淆法律、司法解釋,實現商標混淆的“正反分流”,令法院有法可依,並作出合法合理合適的賠償裁判,既切實保護在先商標專用權人的註冊商標權益,也不損害在後使用人的合法勞動與投資。
參考文獻(略)

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