【 內容 提要】權利窮竭的前提是含有智慧財產權的產品被合法地首次投入市場。權利窮竭不等於知識 產權窮竭，而是指相關智慧財產權權利群中的某一項子權利的窮竭，並且被窮竭的權利是 為 法律 所明確規定的與商品的流通和購買者的使用有關的特定權利。商品自由流通和利 益平衡是權利窮竭原則賴以成立的兩個相輔相成的 理論 支柱。有關權利窮竭的空間效力 範圍包括領土、區域及國際三種情形，前兩種已經獲得內國或區域的立法和司法的承認 ，具有了確定性，國際窮竭由於涉及複雜的政……
在含有智慧財產權的產品的貿易過程中，智慧財產權與物權的衝突 影響 到商品的自由流通 。權利窮竭是這一衝突的解決原則。 目前 ，國內尚缺乏對該 問題 的系統 研究 。本文擬從 比較法和實證 分析 的角度，研究權利窮竭原則的概念、理論基礎以及空間效力範圍等基 本問題，以期為進一步的研究提供必要的理論框架。
一
權利窮竭(exhaustion of rights)又譯為權利用盡或耗盡，由於與首次銷售密切相關 ，因此它又被稱為「首次銷售」(first sale)學說或原則，(註：一般而言，在歐洲多 使用「權利窮竭」一語，而美國則習慣用「首次銷售」一詞。)也有著述以「消耗理論 」(exhaustion theory)或用盡原則稱之。其基本含義可以表述如下：任何一件受知識 產權保護的產品，一旦由權利人自己或由經其同意之人進行首次銷售之後，則權利人就 無權禁止該產品在相關市場上的繼續流通，也就是說，權利人的相關的智慧財產權即告「 窮竭」。權利窮竭與權利終止不同，後者系因相關智慧財產權的保護期限屆滿；前者則是 因包含特定智慧財產權的產品被合法地首次投入市場。
在西方國家，這項原則首先是通過判例法 發展 起來的，而後獲得這些國家制定法的承 認。它最初由德國法學家Joseph Kohler提出，並於1902年由德國帝國最高法院的Guajokol Karbonat案判決確立下來。[1]因此，大陸法上的權利窮竭原則系由德國最高 法院在20世紀初發展起來的。普通法上的相關學說最初由美國聯邦最高法院在1873年涉 及專利權的Adams訴Burke一案中採用，[2]而後在1895年的Keeler訴Standard Folding Bed Co.一案中再次使用這一學說。[3]至1908年，在Bobbs-Merrill Co.訴Straus案中 ，美國聯邦最高法院也開始對著作權採用首次銷售學說，判決原告的排他銷售權窮竭。 在該案中，出版商Bobbs-Merrill在其書籍上插入如下告示：零售價低於一美元將構成 侵犯著作權。而被告未考慮該告示以低於一美元的價格銷售原告出版的書籍。最高法院 裁定，原告所享有的法定的排他銷售權只適用於著作權作品的首次銷售。[4]隨後，美 國國會將最高法院對該案的判決進行了編撰，這體現在1909年《著作權法》第41條中。 該條規定：「本法的任何規定都不得用于禁止或限制合法獲取的著作權作品的複製件的 轉讓。」這即著作權中的發行權窮竭，它是首次銷售原則的體現。
權利窮竭原則在各國和地區的智慧財產權法律中均得到了體現。例如，美國現行的1976 年《著作權法》第109(a)條規定：「合法製作的特定的複製件或唱片的所有人或經該類 所有人授權的任何人，無須著作權人的授權，有權出售或以其他方式處理其所合法擁有 的複製件或唱片。」英國1994年《商標法》第12條第(1)款規定：「由註冊商標所有人 或經註冊商標所有人同意在已經投放歐洲 經濟 地區市場的有關商品上使用其註冊商標的 ，不構成侵權。」在我國的智慧財產權法律中，沒有出現如前所述的有關權利窮竭的明確 規定，但有關侵權行為的條款均體現了權利窮竭的精神。這在《專利法》中表現得尤其 明顯，該法第63條規定了「不視為侵犯專利權」的若干情形，其中第1款第1項規定的情 形為：「專利權人製造、進口或者經專利權人許可而製造、進口的專利產品或者依照專 利 方法 直接獲得的產品售出後，使用、許諾銷售或者銷售該產品」。
二
(一)智慧財產權中的權利群(bundle of rights)
我國《民法通則》第71條規定：「財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有 、使用、收益和處分的權利。」這些權利構成了財產所有權的權利群。作為一種民事權 利，著作權、專利權和商標權這三項基本的智慧財產權同樣由權利群構成，而且作為與傳 統的有形財產相對應的無形財產的所有權，其指向更具有典型的權利群特徵。(註：在 構成智慧財產權的三項傳統的權利中，專利權及商標權只包含財產權利，與此不同，著作 權的內容則在不同法系的國家有著明顯的不同。大陸法系國家的著作權法同時提供完整 的人身權和財產權。英美法系國家的著作權則主要指財產權，特定類型作品的作者可享 有一定的人身權。如美國著作權法只規定了視覺 藝術 作品的作者享有作者身份權和保護 作品完整權。我國《著作權法》的規定與大陸法系國家的相似，見該法第10條。由於權 利窮竭只涉及財產權，因此，本文的討論也只涉及著作權中的財產權。)每一種類型的 智慧財產權都有其自身特殊的為制定法所確定的或多或少的獨占權利群。在普通法國家如 美國還包括由普通法所確定的權利群。
智慧財產權的權利群構成直接與其保護對象的特點相關。一般認為，智慧財產權的保護對 象包括了創造性智力成果和識別性商業標誌兩大類。這兩類對象均有一個共同特點—— 無形性，因此，它們無法像物那樣為權利人所實際控制，相反卻可以同時為不特定的多 數人所「占有」。在經濟學概念中，智力成果被視為公共物品(public goods)，公共物 品有著非排他性和非消耗性的特點。[5]因此，在有關所有權的四項權能中，占有權於 智慧財產權所有人而言恰似水中月，鏡中花。為彌補因占有權的缺席所帶來的問題，知識 產權制度對智慧財產權的權利內容做了獨特的安排。這種安排表現在以下兩個方面：一方 面，賦予智慧財產權以強烈的排他權(也稱禁止權或獨占權)特徵。所有類型的智慧財產權均 具有一個共同的特徵，即它們實質上是一種消極性的權利——制止他人做某些事情的權 利：制止他人未經許可複製、模仿或使用其作品、發明或者商標。[6]有關國際條約對 於「所授予的權利」正是從禁止權的角度做出規定。例如，TR地址S第16條規定，註冊商 標所有人享有排他權，即有權禁止任何第三方未經其許可在相同或類似的商品或服務上 使用與其註冊商標相同或近似的商標。第28條規定了專利權人應享有如下排他權：禁止 第三人未經許可製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品；禁止第三人未經許可 使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該方法直接獲得的產品。我國《 專利法》也是從禁止權的角度來規定專利權。(註：見該法第11條。從專利權人所享有 的禁止權中，可推出專利權人享有與禁止權相對應的「使用權」。)各國商標法所賦予 的商標權均體現了上述鮮明的排他性特徵。因此，對於智慧財產權，除了人們通常所熟悉 的積極權利以外，還特彆強調消極權利，即禁止權或排他權。也正是這個原因，在西語 中，往往以排他權(exclusive right)指代智慧財產權。另一方面，「使用權」的擴展。 按使用權的原有意義，它是指依照財產的性能和用途加以利用。這種使用存在著一定的 對使用對象的消耗。在智慧財產權領域，「使用」被賦予了豐富的內涵，它既指通常意義 上的使用方式，如使用專利產品，也包括其他利用方式，如製造、銷售專利產品，複製 、傳播作品等方式，尤以後者居多。隨著 科學 技術的發展，湧現出許多新型的對無形財 產的使用方式，與使用方式相對應的使用權也呈現出逐步增加的趨勢。此外，由於無形 財產的非物質屬性，對其使用不會引起「消耗」，所以，一般說來人們可以通過眾多的 使用方式對無形財產進行無限制的利用。
基於上述分析，我們可以大體描述出智慧財產權中的權利群，除了商標權以外的其他各 項智慧財產權，存在著兩個層面的權利群：其一，由禁止權、使用權和處分權構成的權利 群；(註：與專利權和著作權不同，商標權只包含了這一層面的權利群。這取決於商標 的性質，權利人對商標的「使用」形式是確定的——特指將商標使用於特定的商品或服 務上，它不像作品和發明創造那樣有各種利用方式，並且在每一種利用方式上都成立一 種權利。)其二，由使用權的若干子權利所構成的權利群。後者在不同類型的智慧財產權 中有著不同的表現，例如，對於專利權來說，其使用權的子權利包括製造、使用、銷售 、許諾銷售、或者進口專利發明等項權利；著作權則一般包含複製權、發行權、公開表 演權、公開展覽權以及演繹權等。我國現行《著作權法》對著作權中的各項使用權做了 具體的規定，該法第10條明確列舉了以下12項使用權：複製權、發行權、出租權、展覽 權、表演權、放映權、廣播權、信息 網絡 傳播權、攝製權、改編權、翻譯權以及彙編權 等。
(二)被窮竭的權利
根據以上對智慧財產權權利群所做的分析，我們可明確以下兩點：
第一，被窮竭的不是人身權，而是財產權；不是著作財產權、專利權或商標權本身， 而是其子項，即權利群中的某項具體的與產品的銷售或使用有關的權利。同時，由於各 項智慧財產權的權利群構成不同，其被窮竭的子項也相應不同。對於著作權，被窮竭的權 利為「發行權」，如德國《著作權法》第17條第2款規定：「如果作品的原件或複製件 經發行權所有者同意，投入歐洲聯盟市場……則對它們的進一步銷售應不受限制……」 使用權中除發行權以外的其他子權利均未窮竭，對這些權利的行使仍然必須獲得著作權 人的授權。例如，歐盟委員會和歐洲法院通過Le Boucher一案明確表示，影片的播放和 書籍、唱片等載體的流通不同，電影作品的首次播映並不導致播放權的窮竭，對電影作 品的每一次重複傳播都必須獲得作者的授權。[7]對於專利權，被窮竭的權利為「使用 權」及「銷售權」。我國《專利法》第63條規定：「專利權人製造、進口或者經專利權 人許可而製造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出後，使用、許諾 銷售或者銷售該產品的」，不視為侵犯專利權。從 歷史 上來看，早在1873年，在首次運 用權利窮竭學說的美國專利判例中，美國聯邦最高法院就強調指出，本判決只確認了使 用權的窮竭，而沒有涉及專利產品的製造權和銷售權的窮竭問題。[8]而後在1895年的K eeler訴Standard Folding Bed Co.一案中，美國聯邦最高法院將權利窮竭的範圍從使 用權擴大至銷售權。法院認為，專利產品的購買者不僅可以不受限制地使用該產品，而 且可以不受限制地轉售該產品。[9]對於商標權，被窮竭的則是第一個層面權利群中的 使用權。
第二，被窮竭的是在特定產品——被首次銷售後的產品——上的相應權利，即權利窮 竭只發生於在同一產品上存在著該產品的合法獲得者的物權與該產品所包含的智慧財產權 發生衝突之時。在這種情形下，智慧財產權人不能再禁止相關的物權人的某些特定的行為 。也就是說，權利窮竭原則只適用於特定的個體的產品，而不適用於同一類型的所有產 品或同一系列的所有產品。被首次銷售後的特定產品與同一類型的所有產品(或產品系 列)是兩個不同的概念，若將兩者混為一談將背離權利窮竭原則的本義，並剝奪權利人 應享有的權利。
上述兩方面相結合即限定了權利窮竭原則的適用範圍。由此可知，權利窮竭不等於知 識產權窮竭。(註：歷史上，人們正是由於沒有認識到這一點，將權利窮竭等同於知識 產權的窮竭，由此而對權利窮竭學說予以拒斥。參見鄭成思：《智慧財產權論》，法律出 版社，2001年版，第341頁。)當提及「智慧財產權窮竭」時，實際上是指相關智慧財產權權 利群中的某一項子權利的窮竭，並且被窮竭的權利是為法律所明確規定的與商品的流通 和購買者的使用有關的特定權利。
三
嚴格地說，權利窮竭觀念在普通法和大陸法上有著不同的意義。在普通法上，窮竭觀 念源於默示許可的概念，即除非賣主明確限制與物品的銷售相聯繫的權利，買主可以自 由處置所購買的物品。[10]在大陸法上，窮竭概念並不是建立在與財產的轉移有關的權 利的基礎之上，而是建立在與保護主題和權利性質有關的權利的基礎之上。不過，一些 不同法系國家有關窮竭問題的實踐已經超越了普通法和大陸法的分野。例如，日本在專 利權的窮竭上採用了普通法的默示許可的方法，而新加坡則實行建立在Joseph Kohler 的學說基礎之上的全面的國際窮竭原則。[11]
一般來說，除了智慧財產權法律明確規定的非自願許可(包括法定許可、強制許可)以及 合理使用的情形外，任何對智慧財產權的利用均需經過智慧財產權人的許可。但是，隨著貿 易的發展，以及與此相關的商品市場的不斷擴展，這一原則受到了挑戰，它與商品的自 由流通發生了衝突。該衝突提出了一個要求，應該確定在產品的生產和銷售鏈條中哪些 環節需要取得權利人的許可，這些環節包括製造、首次銷售、轉售和其他交易、出口和 進口、使用。因此，如何確定這些環節就具有了至關重要的意義。
目前被普遍接受的有關權利窮竭的定義揭示了智慧財產權人的權利終止之處：產品被合 法地首次投放市場之後。這反映了權利窮竭原則賴以成立的兩項相輔相成的觀念，在這 兩項觀念的基礎之上，窮竭原則從歐洲(主要是德國)以及美國的司法實踐中發展起來。 其一，商品自由流通。早在1902年3月26日，德國最高法院就是以由專利權人投放市場 的專利產品應自由流通為依據，領風氣之先，做出了有關專利權窮竭的判決。[12]在美 國，這一原則也是以對有關財產讓渡的限制的排斥，以及通過使個人限制最小化來提高 貿易的自由與效率的政策為根據的。[13]而歐盟在這一領域的發展歷史更是鮮明地揭示 了這一點，歐共體窮竭原則的基礎即為商品自由流通原則。例如，對於包含作品的載體 的流通，歐盟委員會認為，包含作品的載體與其他商品沒有什麼區別，因此，它的流通 也必須遵循商品自由流通原則。其二，利益平衡。被譽為德國 現代 智慧財產權之父的Joseph Kohler在發明窮竭原則之時，就是以產權理論為基礎，提出智慧財產權人一旦將 智慧財產權產品投放市場，則意味著其已經行使了與這些產品相聯繫的智慧財產權中的使用 權和銷售權，此後，這些權利讓位於購買者的所有權。[14]窮竭原則表現了在特定產品 上的製造商的智慧財產權與購買者的所有權之間的分界線，它體現了相反相成的兩個方面 。一方面，對智慧財產權人的權利的限制。由於智慧財產權保護對象的無形性和非消耗性特 點，各種智慧財產權在客觀上均存在被多次使用的可能性。窮竭系對權利的限制，其目的 在於防止權利人對同一產品主張兩次權利。一旦權利人獨占實施了將受智慧財產權保護的 產品投放市場，則獨占權的合理目標已經實現，即權利人已經得到了應得的報償。因此 ，任何進一步利用有關的智慧財產權限制商品在市場上的流通的行為都將構成對權利的濫 用或對權利的不正當使用。[15]權利窮竭就意味著權利人失去對該類產品的控制權，包 括對產品的再銷售的控制，權利人也不能通過分割地理市場來約束被許可人及固定零售 價格。另一方面，對買受者的物權的承認。例如，在美國歷史上第一個涉及平行進口問 題的案件中，主審法官William Wallace認為，商標所有人控制其商標商品的權利止於 該商品進入市場流通之時，購買者獲得所購商品上的所有人的所有權利，可以依照自己 的意願利用所購得的商品。[16]同樣，在Keeler訴Standard Folding Bed Co.一案中， 美國聯邦最高法院認為：「從銷售專利製品的被授權人處購得專利製品之人擁有對該制 品的不受時間或地點限制的絕對財產權。」這表明了美國法院對物權和智慧財產權兩者關 系的態度，即在特定情況下，物權優先於智慧財產權。
在許多判例中，上述兩項觀念被同時強調。例如，1873年，美國聯邦最高法院在Adams 訴Burke一案中闡述了如下專利權窮竭的基本原理：在事物的基本性質上，當專利權人 銷售一種其惟一的價值體現在對它的使用上的機器或器械時，他獲得相應的報酬並放棄 限制使用所售機器的權利。該貨物在不受專利權限制的情況下流通。也就是說，專利權 人或其受讓人已經通過貨物的銷售獲得了自己在使用其發明的機器或器械上所主張的所 有的報酬或補償，購買者可以自由使用所購物品而不再受專利權人的限制。[17]在1902 年的Guajokol Karbonat案的判決中，德國最高法院也表達了類似的意見，並補充道： 「一項專利並未賦予其所有者規定貿易條件的權利。」[18]而在1980年的FullplastProcess一案中，德國最高法院更是明確指出：窮竭原則的功能就是「要在考慮知識產 權人應當受到的保護的同時，保障商品的自由流動」[19]。2001年4月5日，歐洲法院法 律顧問Stix-Hackl就Zino Davidoff SA訴A&G Imports Limited一案所發表的諮詢意見 ，清楚地表達了上述兩種觀念，同時在共同體的框架內做出了新的詮釋。在談及窮竭原 則的含義和目的時，Stix-Hackl指出：「通過平衡各方利益，所有人的禁止權應受到限 制，他不能夠反對首次銷售時自己已經行使過權利的產品的再銷售。」[20]
四
在分析權利窮竭原則時，探討其空間效力範圍是一個關鍵的環節，離開這一個環節來 討論權利窮竭原則必將陷入認識上的誤區。權利窮竭的空間效力範圍，也即地理市場范 圍一直是有關權利窮竭的最具爭議性的問題，爭議的焦點又集中於權利的國際窮竭上。 對這一問題的不同回答直接影響到對平行進口問題的定性。(註：即若承認權利的國際 窮竭，則平行進口系合法，反之，則非法。平行進口(Parallel Imports)是指未經相關 智慧財產權權利人(著作權人、專利權人和商標權人)授權的進口商，將由權利人自己或經 其同意在其他國家或地區投放市場的產品，向智慧財產權人或獨占被許可人所在國或地區 的進口。這是一個因智慧財產權而引起的國際貿易問題，被視為智慧財產權領域裡最有意義 的與貿易有關的問題。)有關權利窮竭的空間效力範圍包括了領土、區域及國際三種情 形。
(一)領土窮竭
在國家的層面上，「窮竭」意味著一旦受智慧財產權保護的產品由權利人或經其同意被 投放到國內市場，則任何第三方在國內市場對該產品的轉售不構成侵犯智慧財產權，權利 人的相關權利被視為已經窮竭。權利窮竭學說一般為國內立法所承認。一項產品的首次 銷售將窮竭所有人對同一產品的進一步銷售的支配權，這通常只限於在該項權利有效的 地域範圍之內。也就是說，這是一項領土窮竭原則而不是國際窮竭原則。依照領土窮竭 原則，由特定國家授予的權利仍可以被用來阻止由權利人在國外銷售的商品或來自某一 關聯 企業 的商品的進口。
在含有智慧財產權的產品的貿易過程中，智慧財產權與物權的衝突 影響 到商品的自由流通 。權利窮竭是這一衝突的解決原則。 目前 ，國內尚缺乏對該 問題 的系統 研究 。本文擬從 比較法和實證 分析 的角度，研究權利窮竭原則的概念、理論基礎以及空間效力範圍等基 本問題，以期為進一步的研究提供必要的理論框架。
一
權利窮竭(exhaustion of rights)又譯為權利用盡或耗盡，由於與首次銷售密切相關 ，因此它又被稱為「首次銷售」(first sale)學說或原則，(註：一般而言，在歐洲多 使用「權利窮竭」一語，而美國則習慣用「首次銷售」一詞。)也有著述以「消耗理論 」(exhaustion theory)或用盡原則稱之。其基本含義可以表述如下：任何一件受知識 產權保護的產品，一旦由權利人自己或由經其同意之人進行首次銷售之後，則權利人就 無權禁止該產品在相關市場上的繼續流通，也就是說，權利人的相關的智慧財產權即告「 窮竭」。權利窮竭與權利終止不同，後者系因相關智慧財產權的保護期限屆滿；前者則是 因包含特定智慧財產權的產品被合法地首次投入市場。
在西方國家，這項原則首先是通過判例法 發展 起來的，而後獲得這些國家制定法的承 認。它最初由德國法學家Joseph Kohler提出，並於1902年由德國帝國最高法院的Guajokol Karbonat案判決確立下來。[1]因此，大陸法上的權利窮竭原則系由德國最高 法院在20世紀初發展起來的。普通法上的相關學說最初由美國聯邦最高法院在1873年涉 及專利權的Adams訴Burke一案中採用，[2]而後在1895年的Keeler訴Standard Folding Bed Co.一案中再次使用這一學說。[3]至1908年，在Bobbs-Merrill Co.訴Straus案中 ，美國聯邦最高法院也開始對著作權採用首次銷售學說，判決原告的排他銷售權窮竭。 在該案中，出版商Bobbs-Merrill在其書籍上插入如下告示：零售價低於一美元將構成 侵犯著作權。而被告未考慮該告示以低於一美元的價格銷售原告出版的書籍。最高法院 裁定，原告所享有的法定的排他銷售權只適用於著作權作品的首次銷售。[4]隨後，美 國國會將最高法院對該案的判決進行了編撰，這體現在1909年《著作權法》第41條中。 該條規定：「本法的任何規定都不得用于禁止或限制合法獲取的著作權作品的複製件的 轉讓。」這即著作權中的發行權窮竭，它是首次銷售原則的體現。
權利窮竭原則在各國和地區的智慧財產權法律中均得到了體現。例如，美國現行的1976 年《著作權法》第109(a)條規定：「合法製作的特定的複製件或唱片的所有人或經該類 所有人授權的任何人，無須著作權人的授權，有權出售或以其他方式處理其所合法擁有 的複製件或唱片。」英國1994年《商標法》第12條第(1)款規定：「由註冊商標所有人 或經註冊商標所有人同意在已經投放歐洲 經濟 地區市場的有關商品上使用其註冊商標的 ，不構成侵權。」在我國的智慧財產權法律中，沒有出現如前所述的有關權利窮竭的明確 規定，但有關侵權行為的條款均體現了權利窮竭的精神。這在《專利法》中表現得尤其 明顯，該法第63條規定了「不視為侵犯專利權」的若干情形，其中第1款第1項規定的情 形為：「專利權人製造、進口或者經專利權人許可而製造、進口的專利產品或者依照專 利 方法 直接獲得的產品售出後，使用、許諾銷售或者銷售該產品」。
二
(一)智慧財產權中的權利群(bundle of rights)
我國《民法通則》第71條規定：「財產所有權是指所有人依法對自己的財產享有占有 、使用、收益和處分的權利。」這些權利構成了財產所有權的權利群。作為一種民事權 利，著作權、專利權和商標權這三項基本的智慧財產權同樣由權利群構成，而且作為與傳 統的有形財產相對應的無形財產的所有權，其指向更具有典型的權利群特徵。(註：在 構成智慧財產權的三項傳統的權利中，專利權及商標權只包含財產權利，與此不同，著作 權的內容則在不同法系的國家有著明顯的不同。大陸法系國家的著作權法同時提供完整 的人身權和財產權。英美法系國家的著作權則主要指財產權，特定類型作品的作者可享 有一定的人身權。如美國著作權法只規定了視覺 藝術 作品的作者享有作者身份權和保護 作品完整權。我國《著作權法》的規定與大陸法系國家的相似，見該法第10條。由於權 利窮竭只涉及財產權，因此，本文的討論也只涉及著作權中的財產權。)每一種類型的 智慧財產權都有其自身特殊的為制定法所確定的或多或少的獨占權利群。在普通法國家如 美國還包括由普通法所確定的權利群。
智慧財產權的權利群構成直接與其保護對象的特點相關。一般認為，智慧財產權的保護對 象包括了創造性智力成果和識別性商業標誌兩大類。這兩類對象均有一個共同特點—— 無形性，因此，它們無法像物那樣為權利人所實際控制，相反卻可以同時為不特定的多 數人所「占有」。在經濟學概念中，智力成果被視為公共物品(public goods)，公共物 品有著非排他性和非消耗性的特點。[5]因此，在有關所有權的四項權能中，占有權於 智慧財產權所有人而言恰似水中月，鏡中花。為彌補因占有權的缺席所帶來的問題，知識 產權制度對智慧財產權的權利內容做了獨特的安排。這種安排表現在以下兩個方面：一方 面，賦予智慧財產權以強烈的排他權(也稱禁止權或獨占權)特徵。所有類型的智慧財產權均 具有一個共同的特徵，即它們實質上是一種消極性的權利——制止他人做某些事情的權 利：制止他人未經許可複製、模仿或使用其作品、發明或者商標。[6]有關國際條約對 於「所授予的權利」正是從禁止權的角度做出規定。例如，TR地址S第16條規定，註冊商 標所有人享有排他權，即有權禁止任何第三方未經其許可在相同或類似的商品或服務上 使用與其註冊商標相同或近似的商標。第28條規定了專利權人應享有如下排他權：禁止 第三人未經許可製造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品；禁止第三人未經許可 使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該方法直接獲得的產品。我國《 專利法》也是從禁止權的角度來規定專利權。(註：見該法第11條。從專利權人所享有 的禁止權中，可推出專利權人享有與禁止權相對應的「使用權」。)各國商標法所賦予 的商標權均體現了上述鮮明的排他性特徵。因此，對於智慧財產權，除了人們通常所熟悉 的積極權利以外，還特彆強調消極權利，即禁止權或排他權。也正是這個原因，在西語 中，往往以排他權(exclusive right)指代智慧財產權。另一方面，「使用權」的擴展。 按使用權的原有意義，它是指依照財產的性能和用途加以利用。這種使用存在著一定的 對使用對象的消耗。在智慧財產權領域，「使用」被賦予了豐富的內涵，它既指通常意義 上的使用方式，如使用專利產品，也包括其他利用方式，如製造、銷售專利產品，複製 、傳播作品等方式，尤以後者居多。隨著 科學 技術的發展，湧現出許多新型的對無形財 產的使用方式，與使用方式相對應的使用權也呈現出逐步增加的趨勢。此外，由於無形 財產的非物質屬性，對其使用不會引起「消耗」，所以，一般說來人們可以通過眾多的 使用方式對無形財產進行無限制的利用。
基於上述分析，我們可以大體描述出智慧財產權中的權利群，除了商標權以外的其他各 項智慧財產權，存在著兩個層面的權利群：其一，由禁止權、使用權和處分權構成的權利 群；(註：與專利權和著作權不同，商標權只包含了這一層面的權利群。這取決於商標 的性質，權利人對商標的「使用」形式是確定的——特指將商標使用於特定的商品或服 務上，它不像作品和發明創造那樣有各種利用方式，並且在每一種利用方式上都成立一 種權利。)其二，由使用權的若干子權利所構成的權利群。後者在不同類型的智慧財產權 中有著不同的表現，例如，對於專利權來說，其使用權的子權利包括製造、使用、銷售 、許諾銷售、或者進口專利發明等項權利；著作權則一般包含複製權、發行權、公開表 演權、公開展覽權以及演繹權等。我國現行《著作權法》對著作權中的各項使用權做了 具體的規定，該法第10條明確列舉了以下12項使用權：複製權、發行權、出租權、展覽 權、表演權、放映權、廣播權、信息 網絡 傳播權、攝製權、改編權、翻譯權以及彙編權 等。
(二)被窮竭的權利
根據以上對智慧財產權權利群所做的分析，我們可明確以下兩點：
第一，被窮竭的不是人身權，而是財產權；不是著作財產權、專利權或商標權本身， 而是其子項，即權利群中的某項具體的與產品的銷售或使用有關的權利。同時，由於各 項智慧財產權的權利群構成不同，其被窮竭的子項也相應不同。對於著作權，被窮竭的權 利為「發行權」，如德國《著作權法》第17條第2款規定：「如果作品的原件或複製件 經發行權所有者同意，投入歐洲聯盟市場……則對它們的進一步銷售應不受限制……」 使用權中除發行權以外的其他子權利均未窮竭，對這些權利的行使仍然必須獲得著作權 人的授權。例如，歐盟委員會和歐洲法院通過Le Boucher一案明確表示，影片的播放和 書籍、唱片等載體的流通不同，電影作品的首次播映並不導致播放權的窮竭，對電影作 品的每一次重複傳播都必須獲得作者的授權。[7]對於專利權，被窮竭的權利為「使用 權」及「銷售權」。我國《專利法》第63條規定：「專利權人製造、進口或者經專利權 人許可而製造、進口的專利產品或者依照專利方法直接獲得的產品售出後，使用、許諾 銷售或者銷售該產品的」，不視為侵犯專利權。從 歷史 上來看，早在1873年，在首次運 用權利窮竭學說的美國專利判例中，美國聯邦最高法院就強調指出，本判決只確認了使 用權的窮竭，而沒有涉及專利產品的製造權和銷售權的窮竭問題。[8]而後在1895年的K eeler訴Standard Folding Bed Co.一案中，美國聯邦最高法院將權利窮竭的範圍從使 用權擴大至銷售權。法院認為，專利產品的購買者不僅可以不受限制地使用該產品，而 且可以不受限制地轉售該產品。[9]對於商標權，被窮竭的則是第一個層面權利群中的 使用權。
第二，被窮竭的是在特定產品——被首次銷售後的產品——上的相應權利，即權利窮 竭只發生於在同一產品上存在著該產品的合法獲得者的物權與該產品所包含的智慧財產權 發生衝突之時。在這種情形下，智慧財產權人不能再禁止相關的物權人的某些特定的行為 。也就是說，權利窮竭原則只適用於特定的個體的產品，而不適用於同一類型的所有產 品或同一系列的所有產品。被首次銷售後的特定產品與同一類型的所有產品(或產品系 列)是兩個不同的概念，若將兩者混為一談將背離權利窮竭原則的本義，並剝奪權利人 應享有的權利。
上述兩方面相結合即限定了權利窮竭原則的適用範圍。由此可知，權利窮竭不等於知 識產權窮竭。(註：歷史上，人們正是由於沒有認識到這一點，將權利窮竭等同於知識 產權的窮竭，由此而對權利窮竭學說予以拒斥。參見鄭成思：《智慧財產權論》，法律出 版社，2001年版，第341頁。)當提及「智慧財產權窮竭」時，實際上是指相關智慧財產權權 利群中的某一項子權利的窮竭，並且被窮竭的權利是為法律所明確規定的與商品的流通 和購買者的使用有關的特定權利。
三
嚴格地說，權利窮竭觀念在普通法和大陸法上有著不同的意義。在普通法上，窮竭觀 念源於默示許可的概念，即除非賣主明確限制與物品的銷售相聯繫的權利，買主可以自 由處置所購買的物品。[10]在大陸法上，窮竭概念並不是建立在與財產的轉移有關的權 利的基礎之上，而是建立在與保護主題和權利性質有關的權利的基礎之上。不過，一些 不同法系國家有關窮竭問題的實踐已經超越了普通法和大陸法的分野。例如，日本在專 利權的窮竭上採用了普通法的默示許可的方法，而新加坡則實行建立在Joseph Kohler 的學說基礎之上的全面的國際窮竭原則。[11]
一般來說，除了智慧財產權法律明確規定的非自願許可(包括法定許可、強制許可)以及 合理使用的情形外，任何對智慧財產權的利用均需經過智慧財產權人的許可。但是，隨著貿 易的發展，以及與此相關的商品市場的不斷擴展，這一原則受到了挑戰，它與商品的自 由流通發生了衝突。該衝突提出了一個要求，應該確定在產品的生產和銷售鏈條中哪些 環節需要取得權利人的許可，這些環節包括製造、首次銷售、轉售和其他交易、出口和 進口、使用。因此，如何確定這些環節就具有了至關重要的意義。
目前被普遍接受的有關權利窮竭的定義揭示了智慧財產權人的權利終止之處：產品被合 法地首次投放市場之後。這反映了權利窮竭原則賴以成立的兩項相輔相成的觀念，在這 兩項觀念的基礎之上，窮竭原則從歐洲(主要是德國)以及美國的司法實踐中發展起來。 其一，商品自由流通。早在1902年3月26日，德國最高法院就是以由專利權人投放市場 的專利產品應自由流通為依據，領風氣之先，做出了有關專利權窮竭的判決。[12]在美 國，這一原則也是以對有關財產讓渡的限制的排斥，以及通過使個人限制最小化來提高 貿易的自由與效率的政策為根據的。[13]而歐盟在這一領域的發展歷史更是鮮明地揭示 了這一點，歐共體窮竭原則的基礎即為商品自由流通原則。例如，對於包含作品的載體 的流通，歐盟委員會認為，包含作品的載體與其他商品沒有什麼區別，因此，它的流通 也必須遵循商品自由流通原則。其二，利益平衡。被譽為德國 現代 智慧財產權之父的Joseph Kohler在發明窮竭原則之時，就是以產權理論為基礎，提出智慧財產權人一旦將 智慧財產權產品投放市場，則意味著其已經行使了與這些產品相聯繫的智慧財產權中的使用 權和銷售權，此後，這些權利讓位於購買者的所有權。[14]窮竭原則表現了在特定產品 上的製造商的智慧財產權與購買者的所有權之間的分界線，它體現了相反相成的兩個方面 。一方面，對智慧財產權人的權利的限制。由於智慧財產權保護對象的無形性和非消耗性特 點，各種智慧財產權在客觀上均存在被多次使用的可能性。窮竭系對權利的限制，其目的 在於防止權利人對同一產品主張兩次權利。一旦權利人獨占實施了將受智慧財產權保護的 產品投放市場，則獨占權的合理目標已經實現，即權利人已經得到了應得的報償。因此 ，任何進一步利用有關的智慧財產權限制商品在市場上的流通的行為都將構成對權利的濫 用或對權利的不正當使用。[15]權利窮竭就意味著權利人失去對該類產品的控制權，包 括對產品的再銷售的控制，權利人也不能通過分割地理市場來約束被許可人及固定零售 價格。另一方面，對買受者的物權的承認。例如，在美國歷史上第一個涉及平行進口問 題的案件中，主審法官William Wallace認為，商標所有人控制其商標商品的權利止於 該商品進入市場流通之時，購買者獲得所購商品上的所有人的所有權利，可以依照自己 的意願利用所購得的商品。[16]同樣，在Keeler訴Standard Folding Bed Co.一案中， 美國聯邦最高法院認為：「從銷售專利製品的被授權人處購得專利製品之人擁有對該制 品的不受時間或地點限制的絕對財產權。」這表明了美國法院對物權和智慧財產權兩者關 系的態度，即在特定情況下，物權優先於智慧財產權。
在許多判例中，上述兩項觀念被同時強調。例如，1873年，美國聯邦最高法院在Adams 訴Burke一案中闡述了如下專利權窮竭的基本原理：在事物的基本性質上，當專利權人 銷售一種其惟一的價值體現在對它的使用上的機器或器械時，他獲得相應的報酬並放棄 限制使用所售機器的權利。該貨物在不受專利權限制的情況下流通。也就是說，專利權 人或其受讓人已經通過貨物的銷售獲得了自己在使用其發明的機器或器械上所主張的所 有的報酬或補償，購買者可以自由使用所購物品而不再受專利權人的限制。[17]在1902 年的Guajokol Karbonat案的判決中，德國最高法院也表達了類似的意見，並補充道： 「一項專利並未賦予其所有者規定貿易條件的權利。」[18]而在1980年的FullplastProcess一案中，德國最高法院更是明確指出：窮竭原則的功能就是「要在考慮知識產 權人應當受到的保護的同時，保障商品的自由流動」[19]。2001年4月5日，歐洲法院法 律顧問Stix-Hackl就Zino Davidoff SA訴A&G Imports Limited一案所發表的諮詢意見 ，清楚地表達了上述兩種觀念，同時在共同體的框架內做出了新的詮釋。在談及窮竭原 則的含義和目的時，Stix-Hackl指出：「通過平衡各方利益，所有人的禁止權應受到限 制，他不能夠反對首次銷售時自己已經行使過權利的產品的再銷售。」[20]
四
在分析權利窮竭原則時，探討其空間效力範圍是一個關鍵的環節，離開這一個環節來 討論權利窮竭原則必將陷入認識上的誤區。權利窮竭的空間效力範圍，也即地理市場范 圍一直是有關權利窮竭的最具爭議性的問題，爭議的焦點又集中於權利的國際窮竭上。 對這一問題的不同回答直接影響到對平行進口問題的定性。(註：即若承認權利的國際 窮竭，則平行進口系合法，反之，則非法。平行進口(Parallel Imports)是指未經相關 智慧財產權權利人(著作權人、專利權人和商標權人)授權的進口商，將由權利人自己或經 其同意在其他國家或地區投放市場的產品，向智慧財產權人或獨占被許可人所在國或地區 的進口。這是一個因智慧財產權而引起的國際貿易問題，被視為智慧財產權領域裡最有意義 的與貿易有關的問題。)有關權利窮竭的空間效力範圍包括了領土、區域及國際三種情 形。
(一)領土窮竭
在國家的層面上，「窮竭」意味著一旦受智慧財產權保護的產品由權利人或經其同意被 投放到國內市場，則任何第三方在國內市場對該產品的轉售不構成侵犯智慧財產權，權利 人的相關權利被視為已經窮竭。權利窮竭學說一般為國內立法所承認。一項產品的首次 銷售將窮竭所有人對同一產品的進一步銷售的支配權，這通常只限於在該項權利有效的 地域範圍之內。也就是說，這是一項領土窮竭原則而不是國際窮竭原則。依照領土窮竭 原則，由特定國家授予的權利仍可以被用來阻止由權利人在國外銷售的商品或來自某一 關聯 企業 的商品的進口。
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