違約損害賠償責任是否以實際的損害為必要

　　一、違約損害賠償責任是否以實際的損害為必要

　　違約損害賠償是指違約方因不履行或不完全履行合同義務而給對方造成損失，依法或根據合同規定應承擔損害賠償責任。違約引起的損害賠償範圍有約定賠償、一般法定賠償和特別法定賠償之分。約定賠償指由當事人約定損害賠償範圍，《合同法》第114條第1款規定，當事人可以約定因違約產生的損失賠償的計算方法）一般法定賠償指依法律的一般規定確定損害賠償範圍，《民法通則》第112條第1款、《合同法》第113條第1款就是對一般法定賠償的規定。
　　1、完全賠償原則
　　違約方承擔補償性損害賠償的範圍包括實際損失和可得利益的損失兩部分。
　　實際損失，指因違約行為遭受的財產損害和人身損害，但不包括精神損害賠償。
　　可得利益損失，主要指利潤的損失，例如獲得標的物以後轉賣所獲得的純利潤；獲得機器設備後投入使用所獲得的營業純利潤。
　　2、補償性損害賠償的限制
　　可預見規則：損害賠償的數額不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
　　減損規則：當事人一方違約後，對方沒有採取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。
　　損益相抵：如果違約行為在給對方造成損失的同時，還給對方帶來了收益或者給對方減少了費用的支出，則在計算損害賠償的數額時應當減去該收益或者節約的費用。
　　過錯相抵（混合過錯）：買賣合同當事人一方違約造成對方損失，對方對損失的發生也有過錯，違約方主張扣減相應的損失賠償額的，人民法院應於支持。

　　二、違約損害賠償責任的構成要件有哪些

　　1、違約行為。即合同當事人違反合同約定的義務的行為。這是違約損害賠償責任的首要條件。它通常表現為拒絕履行、不履行、遲延履行、不當履行等形式。必須注意的是違約行為只能發生在合同關係中，違約行為的主體只能是合同關係的當事人，其他任何第三人由於對特定合同關係的當事人不承擔任何義務，因而不能成為違約行為的當事人;其次，違約行為在客觀上表現為違反了合同約定的義務。
　　2、財產權利損害的事實。這種事實，分為直接損失和間接損失。直接損失是受害人現有財產的減少，即加害人的違約行為實際上已經給對方造成財務的減少、滅失、毀損或支出的增加。間接損失是受害人可得利益的喪失，即應當得到的利益因違約行為的侵害而沒有得到。這種喪失的未來利益必須是具有實際意義的，是必得利益而不是假設利益，且必須是在一定的範圍之內，即違約行為的直接影響所及範圍，超出該範圍，不認為是間接損失。
　　《合同法》第一百一十三條第一款規定：損失賠償額應相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益。該規定的前一句確立了完全賠償原則，後一句是對可得利益的表述，也是對間接損失賠償的最準確表述。因此，在合同責任中，既要賠償直接損失，也要賠償間接損失。
　　3、因果關係。即受害人的損失事實與違約行為之間有因果關係。這屬於事實上的因果關係，它解決的是責任能否構成的問題。
　　與事實上的因果關係相對應的是法律上的因果關係。法律上的因果關係解決的是賠償範圍的問題。《合同法》第一百一十三條第一款後段規定;賠償數額不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。該規定即可預見性規則。此規則是最主要的限定賠償範圍的規則，適用此規則應注意幾點：預見的主體必須是違反合同的一方當事人，而不是非違約方一方或債權人。預見的時間，我國《合同法》確立為「訂立合同時」，而不是「違反合同時」。預見的內容，國際上通常有兩種做法，一種是只要預見到損害的類型就可以了;另外一種是除了損害的類型要預見到以外，損害的數額也要預見到。我國可以參照第一種做法，即只要求預見到損害的類型，對損害的具體數額不要求一定預見到。對適用可預見性的標準，我國《合同法》規定的是「預見到或者應當預見到」，這個「應當預見到」實際上採用的是客觀標準，也就是一個通情達理的第三人處在該位置上能夠預見到的損失。

　　三、違約金和損失賠償可以同時主張嗎？

　　1、違約金作為一種違約的補救方式，具有損害賠償所不具有的特點，由於違約金數額可由當事人在訂立合同時約定，這樣當事人對違約後承擔責任的範圍可以預先確定，一旦發生違約則不必具體計算損害範圍，受害人就可以要求支付違約金。所以違約金與賠償損失相比一個重要特點在於，違約金的支付避免了損害賠償方式適用中常常遇到的計算損失的範圍和舉證的困難，從而節省了計算上的花費，甚至可避免曠時費神的訴訟程序。賠償損失與支付違約金，二者都是合同責任的主要形式。賠償損失主要是一種補償性的責任形式。而違約金則具有補償和懲罰雙重屬性。所以，賠償損失通常要與實際損害相符，而違約金數額與實際損失之間並無必要聯繫，即使在沒有損害的情況下也應支付違約金，
　　如果支付違約金不足以補償受害人所遭受的損失，債務人還要承擔賠償損失的責任以彌補遭到損失的不足部分，即違約金與賠償損失並用。
　　2、違約金與約定損害賠償金：違約金應該視為對損害賠償金額的預先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可並存的。
　　3、違約金與法定損害賠償金：這涉及到違約責任的適用是否以實際損害為要件以及國家對違約金的干預問題。違約金的適用不以實際損害的發生為前提，不管是否發生了損害，違約方都要支付違約金。但是另一方面，當事人約定的違約金可能與違約後實際發生的損失不一致而致當事人利益失衡，故法律對違約金的干預顯得十分必要。《合同法》第142條第2款即體現了這種干預：違約金違約金高於損失的，可請求適當減少。從這個規定看出，雖然違約金不以實際損害發生為要件，單最終違約金數額的確定無疑與實際損失關係密切，法院或者仲裁機構對違約金金額的調整是以實際損失額為參照標準的。
　　4、對違約金和法定損害賠償金的使用關係：不並用;適用違約金條款;根據實際損害的大小應當事人的請求對違約金進行調整。
　　5、違約金是由當事人通過協商預先確定，在違約後生效的獨立於履行行為之外的違約方向對方支付的一定數額的金錢。當事人的約定是違約金產生的首要條件。與損害賠償金相比，違約金的支付不應以實際的損失發生為條件。