內容提要: 3月23日晚上，「第三屆反壟斷法高峰論壇：可口可樂收購匯源案法律研討會」在中國人民大學逸夫會議中心舉行。此次研討會由中國人民大學法學院（經濟法學研究中心、競爭法研究中心、日本法研究所）和德恆律師事務所共同主辦，法制日報周末協辦。 去年9月3日，可口可樂宣布以總價179.2億港元全額收購匯源果汁。可口可樂提出的每股現金作價為12.2港元，較匯源停牌前的收盤價4.14港元溢價1.95倍，涉及資金約179.2億港元。此次收購採取的是要約收購的方式，要約收購設定的最後期限就是今年3月23日。去年9月18日，可口可樂向商務部提交了收購匯源公司的經營者集中反壟斷申報材料，此後經申報方補充，申報材料達到了反壟斷法第二十三條規定的要求，11月20日商務部對此項集中予以立案審查，12月20日決定在初步審查基礎上實施進一步審查。審查過程中，商務部與可口可樂公司就附加限制性條件進行了商談，要求申報方提出可行的解決方案。可口可樂公司對商務部提出的問題表述了自己的意見，提出初步解決方案及其修改方案。經過評估，商務部認為修改方案仍不能有效減少此項集中對競爭產生的不利影響，最後，3月18日商務部依據《反壟斷法》就可口可樂收購匯源案反壟斷審查作出裁決，認定該項集中將對競爭產生不利影響，禁止該集中。本案是目前涉及外資併購金額最大、影響最大的案子，同時成為我國《反壟斷法》自去年8月1日實施以來第一個未通過的經營者集中的案例，引起國內外的高度關注。 參加研討會的王曉曄教授、黃勇教授、史際春教授、吳漢洪教授、吳宏偉教授等各位反壟斷法的專家，之前紛紛接受媒體的採訪發表自己的觀點。但一般的媒體報道總會有欠缺，不深入不全面，不能夠把權威的反壟斷法專家以及資深律師的觀點深入全面地傳達給普通的民眾。召開此次研討會主要是兩個目的：第一，《反壟斷法》領域的權威教授和資深律師從專業角度，客觀評析商務部的審查結果，儘可能地給予深入淺出的解釋，讓非反壟斷法專業的廣大民眾和普通老百姓真正理解本案，提高民眾的反壟斷法的思維意識作出貢獻。在前幾天商務部世界貿易組織研究會舉辦的「中國反壟斷法實施研討會」上，商務部反壟斷局局長尚明先生有句形象的比喻，說反壟斷局還只是嬰兒，作為嬰兒的母親反壟斷法也是個嬰兒，他指出了中國反壟斷法實施過程中一個非常大的問題就是缺乏競爭文化，特別是普通老百姓還欠缺反壟斷法的思維意識。所以我們召開這樣的研討會是要把反壟斷法權威專家的觀點和知識全面準確深入地「傳導」給普通老百姓，培植我國的競爭文化。第二個目的就是，專家進行探討，提出不同的意見和建議，為今後中國的反壟斷法的實施得更順利，反壟斷執法機構的執法更精彩，也就是讓我們的執法機構和《反壟斷法》更加茁壯地成長。研討會正式開始前，中國人民大學法學院副院長龍翼飛教授代表中國人民大學副校長、法學院院長王利明教授和常務副院長韓大元教授致辭，他首先熱烈祝賀此次研討會的召開，並表示此次研討會在時間很短的特殊情況下快速高效地召開，由反壟斷法權威專家和專業人士深入討論舉國關注的可口可樂收購匯源案的法律問題，澄清大家的認識，推動《反壟斷法》的順利實施具有重要的意義。他對德恆律師事務所、法制日報周末以及學者專家的出席和支持表示了感謝。全國人大及國務院反壟斷法立法委員會專家小組成員的社科院法學研究所王曉曄教授、對外經濟貿易大學法學院黃勇教授、中國人民大學法學院史際春教授、中國人民大學經濟學院吳漢洪教授以及中國人民大學法學院吳宏偉教授、徐孟洲教授、趙秀文教授、韓立余副教授、孟雁北副教授、杜煥芳副教授、姚海放講師、北京大學法學院鄧峰副教授、中國政法大學常健博士後、德恆律師事務所首席全球合伙人王麗主任、合伙人張野律師、法制日報周末萬學忠總編輯等眾多專家、律師以及100多位學生參加了此次研討會，中國人民大學法學院楊東副教授主持了研討會。 在研討會上，對於商務部反壟斷局的裁決，主要分為三種意見：第一種是「全面肯定論」，以王曉曄教授、吳漢洪教授等為代表；第二種是基本肯定，但在具體細節和具體理由未搞清楚之前，不好作出最後評價，以黃勇教授、吳宏偉教授、王麗律師、張野律師等為代表；第三種是提出質疑、疑惑和擔心的，以史際春教授、鄧峰副教授等為代表。 以下是研討會內容的綜述。 對商務部公告的三個理由的評析 黃勇教授認為禁止的三個理由實際是兩個傳導效應一個擠壓效應：從碳酸飲料向果汁飲料市場支配地位的傳導和從可樂的名牌的品牌傳導效應；擠壓效應就是對中小企業會有擠壓的作用。對於兩個傳導，王曉曄教授認為，碳酸飲料和果汁飲料替代非常明顯，可口可樂在中國的碳酸飲料市場上具有市場支配地位，一旦可口可樂進入果汁市場，很快會取得市場支配地位，這種可能性很大。黃勇教授認為，雖然美國反對這種傳導效應，但歐盟和澳大利亞等用過，結合我國實際，未嘗不可適用。但是，史際春教授認為，果汁市場是高度細分的充分競爭市場，匯源只在所謂高濃度和中濃度果汁市場占40%的份額，在整個果汁市場上不超過10%。他認為可口可樂的碳酸飲料市場支配地位不會傳導到果汁市場。果汁是一個沒有習慣性工業標準，沒有任何法律壁壘的市場，可口可樂限制不了市場進入。關於第三個理由即對國內中小型果汁企業的擠壓效應問題，王曉曄教授認為如果可口可樂取得了匯源，非常可能憑藉在碳酸飲料市場的地位和強大的銷售網絡通過一攬子交易、捆綁銷售等，使得匯源現有的一些競爭對手主要是中小企業非常可能被排擠出市場。王曉曄教授認為《反壟斷法》的目的不是為了保護中小企業，但不能不考慮這些中小企業，沒有中小企業參與市場競爭，企業壟斷性越來越小。 史際春教授提出了與眾不同的觀點，他認為可口可樂併購匯源給廣大中小企業帶來機遇，他指出目前我國果汁市場是一種「山寨」式的競爭，併購後使我國的果汁市場升級上檔次，競爭更規範，競爭結構更合理，圍繞可口可樂建立的產業鏈一定是優於圍繞匯源建立的產業鏈，給廣大中小企業提供了非常好的機遇。他認為併購是利大於弊，可以改善競爭結構，提高競爭效益，果汁市場上檔次，有利於消費者。經營者集中規制的目標 王曉曄教授認為商務部的決定完全出於市場競爭和對消費者利益的考慮，她認為《反壟斷法》不應當保護某個特定企業利益，它的目標只是保護市場競爭和消費者的利益。而吳宏偉教授對《反壟斷法》保護的是競爭這一觀點提出質疑，他認為《反壟斷法》保護的是競爭者的競爭權利。他指出《反壟斷法》是與時俱進的，不像有些法律幾百年不變，它通過案例會形成新的規則。 黃勇教授指出《反壟斷法》不是萬能的，不能給其賦予過多的責任，對競爭以外其他因素的保護，例如，民族品牌問題、外資政策問題、國家經濟安全的問題等應當由其他相關法律承擔。《反壟斷法》只是保護市場競爭和消費者的利益。筆者也深以為《反壟斷法》不能承受之重，我們不能把樹立民族品牌的大旗、吸引外資、產業政策等都寄托在一部還是嬰兒的反壟斷法上。經營者集中的審查也不能承受之重，經營者集中的審查主要承擔預防壟斷行為的功能，我們不能把處罰和規制濫用市場支配地位行為、卡特爾行為的任務也寄希望於經營者集中的審查，只要集中後，有可能出現捆綁銷售等濫用市場支配地位行為，審查官就可以作出禁止裁決。至於以後是否真的出現濫用市場支配地位行為則並不是經營者集中規制所關心的。孟雁北副教授指出了《反壟斷法》是為了實現保護市場公平競爭、維護消費者利益和社會公共利益等目的，而對市場主體的財產所有權、經營自主權，尤其是契約自由的權利進行限制。併購性質以及相關市場的界定 王曉曄教授認為碳酸飲料和果汁飲料之間具有相當大的可替代性，而且可口可樂有自己的果汁產品美汁源，可口可樂和匯源之間存在競爭關係，所以應當被視為橫向合併。反壟斷執法機關對橫向合併一般來說比較嚴格。 黃勇教授的看法有所不同，他認為碳酸飲料與果汁飲料可替代性較差，該項併購屬於混合併購。 史際春教授認為，果汁市場的特殊性就在於高度細分的產品是可以充分替代的，因此整個果汁市場是同一個相關市場。史教授根據商務部的公告，可口可樂併購匯源後不是直接在果汁市場取得支配地位，而是將碳酸飲料市場的支配力「傳導」來看，推定本案中相關市場是指果汁市場，不包括碳酸飲料市場。多數專家認為，商務部沒有公布足夠的細節，因此無法判斷其對相關市場是如何界定的。 經營者集中審查的經濟分析 吳漢洪教授認為我們國家的三個執法部門都非常重視經濟分析方法。商務部反壟斷局設置了經濟分析處，運用經濟學的方法來研究一些併購案件中的相關問題。雖然商務部給出的公告中沒有明確的經濟分析和合理性判斷，但是商務部已經作出了各種努力，相信他們應當還是進行了經濟分析和合理性判斷過程的。 徐孟洲教授認為，審查的行為非常複雜，一般用客觀的事實和數據來說話，具有或者可能具有，可能具有也有可能性的預測的科學根據。多數專家認為，此次併購案的審查中，應該運用了經濟分析的方法。 商務部的決定和民族品牌保護、產業政策、經濟安全等的關係，是否受到民族主義情結的影響 王曉曄教授指出商務部不可能是出於保護民族品牌而禁止合併，商務部的決定肯定考慮到中小企業的利益，但這不是什麼產業政策，最關鍵還是考慮市場競爭。 黃勇教授認為外資政策、民族品牌保護、老字號保護都有其他的相關規定，本案是純粹的反壟斷法的併購審查，《反壟斷法》及其執法還只是嬰兒，如果給嬰兒過多的成份，嬰兒會出問題的。 吳漢洪教授提出將商務部的決定和貿易保護主義的舉措聯繫起來是毫無根據的，國家安全以及民族品牌問題和商務部的禁止決定沒有任何必然聯繫。吳教授認為很難把可口可樂併購匯源案和國家安全問題聯繫在一起，而且商務部的反壟斷局實際上並沒有法律明確授予其可以進行國家安全審查的執能。 史際春教授認為，對於可口可樂併購匯源案，除了輿論中的一些非理性、非專業的聲音外，早在案件受理之初就形成了高度的共識，即它無關國家安全。 吳宏偉教授也指出此案和目前社會中炒作的品牌保護、產業政策、經濟安全等，都沒有直接的關係。所以，《反壟斷法》的專家一致認為，商務部的決定和民族品牌保護、產業政策、經濟安全等無關，並未受到民族主義情結的影響。在金融危機的背景下，商務部的禁止併購的決定會引起什麼樣的負面影響。 王曉曄教授認為中國的企業走出去，沒有反壟斷執法機構對可口可樂和匯源作的禁止決定，同樣存在很大挑戰。王教授指出如果我們要求中國的反壟斷執法機關既要保護中國的民族品牌，又要照顧跨國公司的情緒，還要保證中國企業能不能走出去，在那種情況下反壟斷執法機關就無法認真地執行《反壟斷法》。她還指出《反壟斷法》作為一個競爭規則，應該平等適用於國內企業和私營企業，也應該平等適用於國內企業和跨國公司。 史際春教授還提出了一點擔心：金融危機背景下監管者是否被被監管者俘虜的問題。在反壟斷審查程序方面的問題 黃勇教授認為本案從程序上來講商務部的做法非常完美，但他從案例研究，提出了一般經營者集中審查在程序上受理時間的問題，審查期限30日、90日、60日，究竟是工作日還是自然日，尚不明確，但從實際案件結果看目前是按照自然日。黃教授還指出了第二階段的實質審查中聽證會的是否公開進行的問題，他指出因為涉及到專業問題，更涉及到企業商業秘密問題，在國外也不會公開。 姚海放博士指出公告中表明其已經採用聽證會等方式徵求各界意見。但從公告內容中並未見執法機構徵求消費者代表意見，從《反壟斷法》宗旨上講，其維護競爭秩序的最終目的仍然是保護消費者，因此在案件審查過程中也應當尊重專業消費者代表或團體充分表達意見的權利。對反壟斷法審查的建議 王曉曄教授指出，申報要增加透明度，讓企業明確知道他們要申報的時候要提供什麼樣的材料。她提出為了減輕企業負擔，初次申報的時候應該是必要的資料，其後，為了使反壟斷的審查能夠有效進行，應該提供充分和足夠的資料，保證反壟斷執法機關能夠得到一個比較完善的信息。 吳宏偉教授指出迫切需要制定反壟斷法的實施細則、指南。關於價格協議、相關市場怎麼界定，執法過程中反壟斷案件是不是有行政前置程序，反壟斷的案子是不是有舉證責任分配的問題，舉證責任是否需要倒置，法院和行政執法機構相互之間的關係等內容，制定精細的配套規則。王麗律師指出《反壟斷法》需要更精細，執法要更嚴密更精細。
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