一、民法典-不應再是設想
民法典必須儘快出台的決定性因素是我國已經深刻變化了的經濟生活關係。「民法準則不過是以法律形式表現了社會經濟生活條件」。我國現行民事立法只反映了70年代末至80年代末的我國社會經濟生活狀況。我們認為，改革發展到今天，我國的經濟，政治，文化諸方面均已發生了深刻的變化，正是這種變化成就了制定統一民法典的時機。
第一，自《民法通則》頒布以來，我國經濟關係變化頗巨，改革的不斷推進已帶來了經濟結構的深層次變化。舉凡私營經濟的蓬勃發展、經濟聯營與各類合夥的大量湧現。土地有償使用與出租制度的正式確立，證券市場的初步發育，企業兼并與產權轉讓的方興未艾，居間與代理制，度的廣泛運用，動產質押與不動產抵押的始顯身份制與有限責任公司的穩步推進，價格雙軌制的手，逐步隱退等等無—不傳遞著商品經濟向縱深發展的信息。尤其是今天當我們確立了市場經濟體制目標後，我們完全可以相信，今後，我國的社會主義商品經濟和市場體系將有更大程度的發展和創新。面對如此變化了並且將繼續深刻變化的經濟關係，原有的民事立法包括《民法通則》顯然已力不從心，鞭長莫及。不僅如此；社會關係的發展一旦突破了現行法律的調整範疇，創設法律的初衷就難以如願，而且極容易反變為束縛社會發展的不利因素。社會愈發展，這種反映就會愈明顯。只有及時喘IJ定適應這一經濟關係變革需要的民法典，才能使民事立法更好地服務於我國社會主義商品經濟，才能使民法這一最主要，最直接的規範商品經濟關係的法律發揮其應有的作用。同時，伴隨著商品經濟的不斷發展，個人人格尊嚴、權利價值、局部利益等進一步得到承認與尊重，以人格，身份為內容的人身關係將愈益豐富，愈益重要。而現有民事立法在這方面的規定較之財產關係顯得更為零散和粗糙，迫切需要更完善，更科學的立法。
第二，10餘年來的民事立法實踐為民法典的制定創造了立法技術方面的條件。全國人大頒布的近20個民事單行法、全國人大常委會和國務院及其授權的各部，委頒布的近百個。民事法規以及最高人民法院發布的近10個司法解釋，為立法機關從事大規模的民法典創製工作提供了充分的信心和豐富的經驗，我們完全有理由相信立法機關能夠依賴其日趨成熟的立法心態，立法技術，立法手段，立法經驗去勝任民法典的制定工作。
第三，從民事審判實踐考察，一方面，現行民事立法包括《民法通則》確已不能適應人民法院民事審判實踐的需要，諸如現在廣泛出現的合夥糾紛，聯營糾紛，擔保糾紛。法人主體資格糾紛，不動產權益糾紛、債務清償糾紛，票據糾紛，相鄰關係糾紛、人格權糾紛，智慧財產權糾紛，技術合同糾紛，海事海商糾紛等，由於現行立法過於粗疏或根本沒有相應的規定，幾乎難以成為司法裁判的依據，而且，立法之間的「真空」和「摩擦」同時並存，使得司法機關常常感到無所適從。另一方面，經過這10餘年的實踐錘鍊，我國民事審判工作者的司法素質已大大提高，民事法官隊伍得到壯大，他們能夠勝任並且盼望民法典的司法任務。
第四，與我國改革開放實踐和法學逐步繁榮之進程相適應，我國已培養了一支較高素質的法學研究隊伍，形成了一大批民法學理論研究成果，為民法典的創製奠定了極為重要的學術理論基礎。從國外民事立法的史實看，較成熟的民法理論和民法學研究隊伍是制定民法典不可缺少的外在條件，我們已經具備了這一條件。
第五，從國家立法的系統化，協調性角度考察，民法典的制定也是刻不容緩的。首先，《民法通則》作為過渡性質的立法，其立法形式，規模無法涵蓋豐富多樣的社會生活，無法包容嚴謹複雜的民法制度，無法體現博大精深的民法價值。今天，《民法通則》體系不全，繁簡不一，規範簡陋；內容粗疏的弊端尤為明顯，其次，財產關係和人身關係應該由統一的民法典來調整，零散的單行立法難以保證社會關係的有序運轉，尤其是如此重大繁複的社會關係。就立法規律而言，由分散的，嘗試性的立法走向統一的，定型的立法，是一國立法系統化，規範化的必然要求。再次，我國其他主要法律部門的立法均採取了法典形式的立法方式，如刑法，刑事訴訟法，民事訴訟法，行政訴訟法，而唯有民法例外，這不僅與民法作為國家最重要的基本法之一的地位不相適應，也使得國家主要法律部門的立法體系出現不和諧的重大缺憾。其四，民事立法的內容與憲法和其他法律部門的規定已經存在較多的不協調，不配合之處。僅舉《憲法》關於市場經濟、私營經濟，土地使用權有權轉讓的重大修改而《民法通則》仍按之不動之例，就足以顯出民事立法的尷尬境況。其五，作為權宜之計，我們承認最高人民法院的一系列司法解釋對於當前民事審判工作的重大作用，然而，以司法解釋代替立法畢竟不是長久之計，更不符合國家立法科學化，系統化的要求，有礙於既相互配合又相互制衡的分權原則的貫徹。
綜上所述，民法典的制定既是我國社會經濟，政治、文化朝著更民主，更科學，更現代化方向發展的內在要求，也是我國立法，司法邁向更嚴謹，更規範，更理性化的必然要求。民法典的誕生絕不是民法學家吶喊、呼籲的結果，絕不是立法者的臆造，而是立法條件已經成就的自然結晶。
二、民法典模式的選擇
眾所周知，《法國民法典》以法學階梯式的編刨而開現代民法典之先河：史謂「法國式」，《德國民法典》則以學說彙編式的編創把民法典的立法技術發展到令人嘆止的境界，世稱「德國式」，享有「德意志法律成就之集大成者『之譽。《德國民法典》在民法法典化進程中最大的貢獻和特點，是將民法中基本的，共性的內容抽象為一般性的總則規定，首創民法總則編，繼之以債權，物權、親屬，繼承四編，備極推崇，影響甚巨。
我們認為，就立法技術而言，借鑑《德國民法典》的體例，結合我國民事立法的經驗和民法理論成果，是編創我國民法典的基本思路，《民法通則》中55％的條文事實上都是民法總則的內容，因此它不能構成起草民法典的框架，但它可以作為一種線索。依筆者之見，《民法通則》第一，二，三，四，七，八，九章，可作為民法典第一編即總則編的起草線索，第五章第一節可作為民法典第二編即物權編的起草線索，第五章第二節和第六章可作為民法典第三編即債權編的起草線索，現行的各類企業法，企業法人登記管理條例等歸入總則編，現行的各類關於資源、能源，資產等方面的立法歸入物權編，現行的各類關於流通，交易，合同等方面的立法歸入債權編。由此構成民法典的前三編，若將智慧財產權獨立為一編，成為民法典的第四編，則將構成我國民法典頗具新意的獨特之處。大多國家民法典約完成於19世紀至20世紀初，科學，技術、文學尚未象今天這樣受到高度重視，智慧財產權尚未在民法典中爭得一席之地，乃屬自然之事。如今情形殊異，商標，專利，專有技術和文藝作品已成為異常重要的商品，在民法典中確立智慧財產權的地位亦屬當然之舉。《民法通則》第五章第三節可作為該編的線索，現行商標，專利、技術、自然科學，版權等方面的立法歸入該編。考慮到知識商品交易的特殊性與規律，筆者認為不宜將技術合同，許可證合同，演出合同等納入債編，其物權性與債權性在立法上宜於合一。當然，債編的一般規定適用於上述合同交易。
《民法通則》第五章第三節人身權的規定是該立法的創舉之一，其內容可歸入民法典總則編中。現行婚姻、收養，未成年人保護等方面的立法；構成民法典第五編即親屬編的主要內容。現行繼承方面的立法構成民法典第六編即繼承編的線索。
三，對幾個立法技術處38問題的建議
編創民法典的主要難度和重點工程是指導思想的把握和具體條款的表達。現就幾個需要處理的立法技術問題，略陳淺見。
（一）關於民法典的名稱
我國民法是稱為《中華人民共和國民法》還是稱為《中華人民共和國民法典》？如考慮已有立法的慣例，當以《民法》為宜，因為我國刑法，刑事訴訟法，民事訴訟法，行政訴訟法都是法典形式的立法，但均未稱為法典。然而，我們贊成將新民法稱為《民法典》，理由有四：其一只有民法典的稱謂才與民法作為基本法律的地位相吻合，並以示其權威性和嚴謹性，其二，稱為《民法》，難與其它民事立法相區另t，，且現在人們觀念中的「民法」已與《民法通則》划上等號，若再將新法稱為公民法》，難免產生混淆，也不利於新法權威的儘快確立，其三，依「參照國際貫例」的普遍立法原則，民法，商法。訴訟法等基本法在絕大多數國家都是冠以「法典」名稱的，為便於國際交流和人類文明成果的共同事用，我們也應採納民法典的稱謂，其四，我國現有立法未使用「法典『這一名詞，並不能成為阻礙我們採用《民法典》稱謂的理由，相反，《民法典》名稱的新創將成為未來我國其它基本法統一稱謂的先例，（二）關於民法典的規模
西方國家的民法典，無不洋洋洒洒，卷帙浩繁，內容詳盡，條款以千計，字數以10萬計。我國民法既然採取法典的立法形式，又有大量的民事立法成果為基礎，還有國外民法典可資借鑑的經瞼，因此在規模上似不應太單薄，止於四、五百條。作為基本大法，如果該規定的而未規定，該詳細的而未詳細，該說清楚的而未說清楚，條款太少，規模太小，則不僅從宜觀上給人分量太輕，規範粗疏的感覺，更主要的是難以達到立法的預期效果，最終還是只能由行政機關或司法機『關出面作出各種解釋，這不僅難以實現立法的初衷，也為分權原則的確立增加了障礙因素。這方面我們的教訓是不少的，龍其值得引以為鑑。當然民法典也不能追求窮盡無遺，包羅萬象，把篇幅拉得過長。筆者以為，民法典設1300—1500條為宜。
（三）關於民法典的章節安排與條款樣式
民法典設編，編下設章，章下設節，節下設條，條下可設款，款下可設項，此為基本序次不成問題。需要提出的是，我們能否借鑑《日本民法典》，《瑞士民法典》的體例，把每一條的內容概括，提煉出一個名稱或題目，置於條首。這一名稱或題目既可以是一個詞，也可以是一句括，如《瑞士民法典》第505條條首名稱為「自書遺囑」，第50Z條條首題目為「未經被繼承人閱讀的遺囑的訂立」，均概括簡潔，一目了然。這種條款樣式給人們查閱，學習，講授，引用法律帶來極大的方便，而且也從一個角度界定了該項條文的立法意圖和主要內容，以防止產生理解上的偏差，誠值借鑑。
（四）關於現行民事立法的存廢問題
我國現有約20個民事單行基本法，有的頒布才幾年時間，民法典成文後，這些法律有的需要廢除，有的可以保留，並不是一律歸於失效。例如《瑞士民法典》在「尾章-適用及補充規定」中，規定先於《民法典》頒行的瑞士聯邦鐵路法、輪船法，郵政法及電話法等繼續有效。對於我國現行民事單行法律哪些需要保留並繼續施行，哪些需要廢除，應予逐一審查，慎重選擇。以筆者之見，存或廢的主要根據是該項法律是否具有立法上的預見性，是否能適應未來較長時間內我國經濟，政治，文化的發展要求，是否與民法典的立法原則，精神和內容相一致。如果某項法律現在即已難以適應社會的要求，或正在醞釀修改當中，或極可能在今後較短時間內必須修改，則在民法典頒布後應同時宣布失效，如《民法通則》，《經濟合同法》，《商標法》、《專利法》、《婚姻法》，《繼承法》，《涉外經濟合同法》，《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》、《外資企業法》，《全民所有制工業企業法》、《私營企業暫行條例》，《企業法人登記管理條例》，《環境保護法》，《土地管理法》等。相反，如果某項法律的立法基礎相對穩定，立法內容相對成熟，不會與民法典相牴觸，則可以作為民法典的特別法而繼續有效，如《著作權法》，《鐵路法》，《郵政法》、《草原法》、《漁業法》，《水法》，《礦產資源法》，《技術合同法》等。民法典應在附編（或附則）中對所有現行民事法律、法規、實施細則、司法解釋的效力詳細作出規定，哪些明文度止，哪些繼續有效，並逐一註明頒布機關和頒布—時間。
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