關鍵詞: 所有權保留 簡易交付 任意性規範 強制性規範
內容提要: 所有權保留，是與分期付款買賣結合緊密的擔保制度。不同的物權變動模式之下，所有權保留的法律構成也存有差異。《中華人民共和國物權法》堅持我國原有民事立法的作法，以債權形式主義的物權變動模式為原則。但就動產標的物如何基於合同行為發生所有權轉移的法律效果，我國原有民事立法以補充性任意性規範的方式確立了債權形式主義的物權變動模式，《中華人民共和國物權法》則略作調整，以強制性規範的方式確立了債權形式主義的物權變動模式。在此背景下，所有權保留的法律構成體現為：分期付款買賣合同中，除與動產標的物所有權轉移相關的合同條款附有生效條件外，其他條款自依法成立時生效。在與動產標的物所有權轉移相關的合同條款所附生效條件成就前，出賣人向買受人進行的標的物交付行為，系服務於買受人提前享用的需要，而非履行其轉移標的物所有權於買受人的合同義務；一旦該生效條件成就，買受人即可基於簡易交付取得標的物的所有權。
所有權保留，是與分期付款買賣結合緊密的一種擔保制度。依據該項制度，在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部支付)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權。待條件成就後，再將所有權轉移給買受人。該項制度以微觀上的利益均衡為宗旨，以權利享有和利益享用相分離的權利分化理論為構思主題，以設定標的物所有權轉移的前提條件為特徵，精巧地實現了買受人對標的物的提前享用，有效地降低了出賣人滯後收取價金的交易風險，從而以制度設計的內在合理性為契機，一經運用，即發揮了巨大的信用供與功能。（關於該制度稍稍詳細一些的分析，參見王軼：《所有權保留制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第六卷)，法律出版社1997年版。）《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第134條就所有權保留設有明文，規定當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人。2007年3月16日頒布，
2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)相較於此前的民事立法，如《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及《合同法》，在物權變動模式（這裡所謂物權變動模式，就是指一個國家或地區的民事立法，對於基於民事行為，尤其是基於合同行為發生物權變動法律效果進行法律調控的具體方式。）上儘管基本相似，但仍做小幅調整。（稍微詳細一些的論述參見王軼、關淑芳：《物權變動制度三論》，載《法律適用》2008年第1-2期。）在此背景下，所有權保留如何進行法律的構成，頗值研究。
一
《物權法》以第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”為核心，確立了多元的物權變動模式體系：即以債權形式主義的物權變動模式為原則（）有學者以《物權法》第15條的規定為據，認為《物權法》效法德國民法和我國台灣地區民法，認可了物權形式主義的物權變動模式。此論尚有討論餘地。物權形式主義的物權變動模式與債權形式主義的物權變動模式在區隔債權合同的生效要件與發生物權變動法律效果的要件這一問題上並無二致，二者的區別僅在於是否在債權合同之外，認有獨立的物權合同的存在。，以意思主義的物權變動模式和混合主義的物權變動模式為例外。所謂債權形式主義的物權變動模式，其核心內容為：欲基於合同行為發生物權變動的法律效果，最低限度需要同時滿足兩項條件：其一，當事人之間存在生效的合同行為；其二，當事人需要依據生效合同進行履行合同義務的行為，其核心是採用法定的公示方法。（《物權法》第6條、第9條第1款、第14條、第15條、第139條、第187條、第212條、第224條、第226條第1款、第227條第1款以及第228條第1款皆采債權形式主義的物權變動模式。此處尚需注意的是，國內也有學者在另一種意義上使用“債權形式主義”的物權變動模式這一術語。如孫憲忠教授認為“所謂折中主義，即在承認債權意思主義的同時，承認物權變動中的公示原則，並把物權公示作為合同生效的條件的觀點。由於這種觀點把物權公示行為當做債權意思的生效條件，所以也被稱為債權形式主義。”參見孫憲忠：《再談物權行為理論》，載《中國社會科學》2001年第5期，第132頁。民法學界通說將孫憲忠教授所稱“債權形式主義”命名為“意思主義的物權變動模式”或“債權意思主義的物權變動模式”。）所謂意思主義的物權變動模式，其核心內容為：欲基於合同行為發生物權變動的法律效果，最低限度滿足一個條件即可，
即當事人之間存在生效的合同行為。法定公示方法的採用僅系物權變動的法律效果具有對抗效力的條件。（《物權法》第24條(限於在船舶、航空器、機動車上設定抵押權的情形)、第127條第1款、第129條、第158條、第188條、第189條第1款皆采意思主義的物權變動模式。）所謂混合主義的物權變動模式，其核心內容是：基於合同行為在當事人之間轉讓船舶、航空器和機動車的所有權，欲發生所有權轉移的法律效果，最低限度需要同時滿足兩個條件：其一，當事人之間存在生效的合同行為；其二，存在交付船舶、航空器和機動車的行為。登記手續的辦理僅系所有權轉移的法律效果具有對抗效力的條件。（參見《物權法》第24條以及第23條的規定。）
由於《物權法》與《民法通則》和《合同法》相一致，仍以債權形式主義的物權變動模式為原則，在基於合同行為發生物權變動法律效果的問題上，不認可獨立於債權合同的物權合同的存在。由此產生了所有權保留法律構成的第一個爭議問題。即債權形式主義的物權變動模式之下，能否完成所有權保留的法律構成？有學者主張所有權保留的法律構成，必須以認可獨立的物權合同的存在為前提。若不採認物權形式主義的物權變動模式，所有權保留就無法完成法律的構成。（早在《物權法》頒行之前，這一爭議就已存在。詳請參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第67-70頁）此外，就《物權法》作為一般規則加以確認的債權形式主義的物權變動模式，與此前的民事立法相較，還略有調整。主要體現為：就基於合同行為發生動產標的物所有權轉移的法律效果而言，此前的民事立法，如《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條確認，動產標的物的所有權自交付之時起轉移，但“法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。在“法律另有規定除外”之外，尚允許“當事人另有約定的除外”，可見該項規則屬於補充性的任意性規範，留有當事人自由約定的充分空間。但《物權法》第23條就動產標的物所有權的轉讓自“交付時發生效力”，僅允許“法律另有規定的除外”，刪去了“當事人另有約定的除外”，該項規則屬於強制性規範，限制了當事人自由約定的空間。（約定排除強制性規範的適用，屬於違反效力性禁止性規範的情形，該項約定應認定為絕對無效。就此請參見王軼：《論物權法的規範配置》，載《中國法學》2007年第6期。）由此就帶來了所有權保留法律構成的第二個爭議問題：即在動產標的物所有權的轉讓自“交付時發生效力”，僅允許“法律另有規定的除外”這一背景之下，是否還有所有權保留的容身之地？一種觀點認為，正是由於《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條允許當事人就所有權轉移進行約定，該規定為所有權保留制度的存在提供了空間：當事人可以就所有權轉移附條件。如果刪除“當事人另有約定的除外”，似乎也就排除了所有權保留制度的存在可能性。（代表性的文獻，請參見田士永：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第168-171頁。）
論文代寫
筆者認為，上述問題都有討論餘地。《物權法》未采物權形式主義的物權變動模式，不認可獨立於債權合同的物權合同的存在，是否就無法進行所有權保留的法律構成？筆者的看法是，不同的物權變動模式之下，所有權保留制度如何具體構成，屬於物權變動模式立法選擇的體系效應問題。換言之，物權變動模式的立法選擇不同，只會帶來所有權保留法律構成上的差異，並不會出現特定物權變動模式之下該項制度無法完成法律構成的問題。此外，表面看來，《物權法》第23條作為強制性規範，排除了當事人自由約定的可能。但由於該條所謂“法律另有規定”，主要是指《物權法》第25條、26條以及27條確認的三種替代交付方式，即簡易交付（在不同的物權變動模式之下，簡易交付的界定也存有差異。在以德國和我國台灣地區為代表的物權形式主義的物權變動模式之下，簡易交付就意味著在受讓人已經現實占有標的物的前提下，當事人可以用轉讓動產物權的物權合意來代替現實交付。但在債權形式主義的物權變動模式之下，簡易交付就意味著在受讓人已經現實占有標的物的前提下，當事人僅需進行觀念上的交付行為即可。該觀念上的交付行為屬於事實行為，並不包含轉讓動產物權的物權合意。筆者主編的《物權法》(人民出版社2007年版)第53頁論及簡易交付就是“雙方當事人以動產物權轉讓的合意來代替對動產的現實的交付”云云當予糾正。在此感謝葛雲松教授的提醒。）、指示交付以和占有改定。（除此以外，《物權法》第188條以及第189條第1款關於設定動產抵押權以及浮動抵押權的規定，也屬“法律另有規定的除外。”）這就意味著，該項強制性規範是允許當事人在給定的數種行為模式中作出選擇的強制性規範，並非僅允許當事人採用某一種特定行為模式的強制性規範。換言之，當事人仍享有強制之下的部分自由空間。除了《物權法》第23條所謂的“交付”，即現實交付和擬制交付外，尚允許當事人約定選擇替代交付方式，以完成動產標的物所有權的轉移。因此，儘管在一般情況下，買賣合同中動產標的物現實交付或擬制交付行為的完成，
就伴隨著標的物所有權的轉移。但當事人完全可以基於自身的特殊需作出特別的約定。所有權保留約款即是當事人特別約定的一種類型。基於當事人之間的約定，儘管出賣人已將標的物交付給買受人，但在買受人支付完畢合同價款或履行完畢其他合同義務之前，標的物的所有權不發生轉移。這樣的約定，就意味著出賣人在買受人支付完畢合同價款或履行完畢其他合同義務之前，基於買賣合同向買受人進行的標的物的現實交付，並非是在履行轉移標的物所有權的義務，而是服務於買受人對於標的物直接占有、提前使用的需要。標的物所有權在雙方當事人約定的特定條件滿足時，方發生轉移。在《物權法》認可替代交付方式的背景下，由於買受人已提前取得標的物的直接占有，這時，標的物所有權的轉移只需藉助簡易交付的方式即可完成。
以上述認識為前提，以我國《物權法》確認的債權形式主義的物權變動模式為基礎，所有權保留法律構成的具體方式是：在附所有權保留的動產分期付款買賣交易中，分期付款買賣合同中除與動產標的物所有權轉移相關的合同條款外，其餘條款一旦滿足《合同法》第44條第1款（該款確認，依法成立的合同，自成立時生效。）以及《民法通則》第55條（該條確認，民事法律行為應當具備下列條件：
(一)行為人具有相應的民事行為能力； (二)意思表示真實；
(三)不違反法律或者社會公共利益。）的規定，即自成立之時起生效。與動產標的物所有權轉移相關的合同條款，乃為附有《合同法》第45條第1款中的“生效條件”的條款，其在價款支付完畢等條件成就前，尚不發生效力。但服務於買受人提前享用動產標的物的需要，出賣人須在其他合同條款生效的前提下，應買受人的請求交付動產標的物於買受人。由於分期付款買賣合同中與動產標的物所有權轉移相關的合同條款尚未生效，買受人尚不享有要求出賣人轉移動產標的物所有權的請求權。出賣人此時進行的交付動產標的物的行為，並非是在履行其在買賣合同中所負擔的主合同義務，即《合同法》第135條所謂“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，並轉移標的物所有權的義務”。出賣人所進行的動產標的物的交付行為，僅是服務於買受人對於標的物的提前享用而已，因而不存在適用《物權法》第23條的問題。當然也就不能得出如下結論：出賣人進行了動產標的物的交付，但卻未在出賣人和買受人之間發生動產標的物所有權轉移的法律效果，是屬於排除《物權法》第23條確認的強制性規範的適用。一旦與動產標的物所有權轉移相關的合同條款所附生效條件成就，買受人支付完畢了合同約定的價款或履行了其他合同義務，買受人即得要求出賣人履行轉移標的物所有權的合同義務。考慮到“動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產”的，“物權自法律行為生效時發生效力”。保留所有權的分期付款買賣合同中，動產標的物的所有權得依此項關於簡易交付的規定，自與動產標的物所有權轉移相關的合同條款生效之時，轉歸買受人所有。
就不動產分期付款買賣交易而言，依據我國《物權法》第6條、第9條第1款以及第14條的規定，也是通過法律的強制性規範來調整不動產所有權的轉移問題。登記手續的辦理是不動產所有權轉移的必要條件，除辦理登記手續外，並不存在法律許可當事人選擇的其他行為模式。換言之，與動產標的物所有權的轉移規則不同，和不動產所有權轉移相關的強制性規範中，當事人被給定的必須要遵循的行為模式是唯一的。當事人面臨的是單項選擇，而非多項選擇。因此，就不動產分期付款買賣而言，並不會存在所謂的所有權保留約款。出賣人為擔保自身價款債權的實現，不能直接就所有權的轉移附加條件，僅能就出賣人(協助)登記義務的履行附加條件。采物權形式主義物權變動模式的國家和地區，也是如此。如《德國民法典》第925條第2款確認，附條件或期限而達成的關於土地所有權轉移的合意，不生效力。由於該款規定限制土地所有權轉移的物權合意附條件，因此德國民法上附所有權保留的分期付款買賣，僅適用於動產交易。我國台灣地區“動產擔保交易法”上附條件買賣之客體，也限於動產。[1]
(P137)
二
在物權形式主義的物權變動模式之下，承認獨立於債權合同之外的物權合同的存在。因此，在附所有權保留的分期付款買賣合同中，所附的條件就具有兩個方面的功用：一方面是作為債權合同的買賣合同附條件，從而抑制買受人享有的要求出賣人轉移標的物所有權的債權請求權；另一方面是轉移標的物所有權的物權合同附條件，從而抑制動產所有權轉移這一物權變動法律效果的發生。其中，所謂買賣合同附條件，並非整個買賣合同附條件，而是與買受人請求出賣人轉移標的物所有權相關的條款附條件。買賣合同的其他部分，仍毫無障礙地發生相應的效力。所謂物權合同附條件，則是整個物權合同都附條件。這樣，附所有權保留的分期付款買賣合同所對應的基本法律關係，就可以區分為債權法律關係與物權法律關係。其中債權法律關係主要涉及到買賣合同的義務履行和所有權保留之間的關係。它們之間的關係是物權形式主義物權變動模式之下一般的原因行為和結果行為的關係的具體化，即雖有因果關係，但效力卻相互獨立。物權法律關係集中體現在出賣人的如下權利狀態上：其一，在買受人支付全部價款之前，出賣人是標的物的所有權人和間接占有人。它的所有權主要發揮擔保作用，而不是發揮用益作用；其二，當買受人支付完畢全部價款時，因所有權保留所附的條件成就，所有權的轉移成為現實，出賣人便失去其所有權。
有學者認為，由於物權形式主義的物權變動模式之下，債權行為系以發生債務為內容的法律行為，而物權行為則是以物權的設定與移轉為內容的法律行為。因此，所有權保留買賣並不是對買賣合同本身附條件，而是對所有權移轉的物權行為附條件。所附的條件是：物的所有權的移轉，在買受人支付全部買價的條件下進行。從而使物權行為效力的發生受到了延緩條件的抑制。[2]
(P345)因此，在所有權保留制度中，買賣契約系完全成立，而以保留所有權為其約款，其本身並不附任何條件，附條件者，系物權行為。按以移轉標的物所有權為目的之物權行為，系由合意及交付二個因素構成之。標的物雖先交付，由買受人占有，但在買受人價金義務履行完畢以前，出賣人仍保留所有權，整個物權行為效力繫於將來不確定的事實。（參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社1998年版，第131頁。但王澤鑒先生在後文又提及，“保留所有權之約定，欲發生債權及物權法上之效力，必須在買賣契約與物權行為分別約定。”“買賣契約未為保留所有權之約定，於履行之際，出賣人始表示於價金清償前，欲保留所有權者，此項意思表示在法律上有兩個意義：一為出賣人慾改變買賣契約內容，二為對所有權之移轉欲附停止條件；買受人予以同意者，就債權言，系同意改變買賣契約之內容，就物權言，系同意物權行為附停止條件”。詳見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社1998年版，第132-133頁。）藉此也可體現區隔債權行為與物權行為在現代交易中最明顯的實益。（蘇永欽先生就此論及，“事實上‘動產擔保交易法’中的附條件買賣即為債權行為不附條件而物權行為附停止條件，藉所有權保留來擔保債權、促成交易。”蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第129頁。）
筆者以為此論尚有討論餘地。理由在於：第一，如果附所有權保留的分期付款買賣合同，僅是物權合同附條件，買賣合同本身不附條件，那就意味著買受人依據買賣合同請求出賣人轉移標的物所有權的債權請求權未受抑制，仍得主張。這明顯與當事人約定所有權保留條款的初衷相悖。而且也無法圓滿地解釋如下問題：買受人效力未受限制的債權請求權緣何在條件成就前，尚不能向出賣人主張並得以實現？第二，承認物權合同附條件，而否認債權合同附條件的見解，實際上是意味著允許當事人可以背離債權合同的約定去為履行行為，這明顯與法理不合。因為物權合同本質上是屬於債權合同的履行行為，在債權合同中業已包含了當事人之間利益關係的全部安排。履行行為中對於當事人之間利益關係的調整，理應以債權合同的調整為前提。如果作為債權合同履行行為的物權合同附條件，而債權合同卻沒有包含類似的利益安排，其實就意味著該物權合同並非該債權合同的履行行為，這自然與物權合同的功能和宗旨不合。[3]
(P68-69)第三，我國台灣地區的民事立法以及民法學說，在物權行為問題上大多追隨德國民事立法和民法學說。中國大陸主張采認物權行為理論的學者，也大多唯德國民法學說是尚。但德國民法學界通說並不認為所有權保留的法律構成，僅需物權合同附條件，債權合同卻不附條件。如德國學者鮑爾、斯蒂爾納曾就所有權保留的法律構成論及，“為了能夠發揮所有權保留的債權效力和物權效力，所有權保留必須在買賣合同和物權合意中被表示出來。只有在買賣合同中，對以所有權保留形式送交標的物達成一致，出賣人才是在所有權移轉附延緩條件的情況下，履行了其作為出賣人的主給付義務。缺少這種約定，買受人無須接收附條件的所有權移轉，他可以要求無條件的所有權移轉。”“如果當事人在買賣合同中對所有權保留沒有約定，但出賣人在標的物交付前或交付時，單方面表示要求所有權保留的話，只有當買受人對這種所有權保留做同意的意思表示時(這裡存在一個對買賣合同的嗣後變更)，買受人才獲得一個附條件的所有權。如買受人不同意，則缺少有效的所有權讓與合意，買受人沒有成為所有權人；買受人可以訴請無條件進行所有權移轉。”“如果既沒有在買賣合同中，也沒有在所有權讓與合意和交付時提到所有權保留，那麼出賣人不能事後通過下列方式來確定存在所有權保留，即在賬單上或這類東西上表示，貨物交付是在所有權保留條件下進行的。但當事人現在再約定一個所有權保留，還是可以的。那麼當事人就獲得了如同在買賣合同中表示的所有權保留一樣的債權法和物權法上的法律地位。”[4]
(P670-671)
注釋:
[1]王澤鑒。民法學說與判例研究(第一冊) [M].北京:中國政法大學出版社，1998。
[2]孫憲忠。德國當代物權法[M].北京:法律出版社， 1997。
[3]王軼。物權變動論[M].北京:中國人民大學出版社， 2001。
[4]〔德〕鮑爾?斯蒂爾納.德國物權法[M].申衛星，王洪亮譯。北京:法律出版社， 2006。
內容提要: 所有權保留，是與分期付款買賣結合緊密的擔保制度。不同的物權變動模式之下，所有權保留的法律構成也存有差異。《中華人民共和國物權法》堅持我國原有民事立法的作法，以債權形式主義的物權變動模式為原則。但就動產標的物如何基於合同行為發生所有權轉移的法律效果，我國原有民事立法以補充性任意性規範的方式確立了債權形式主義的物權變動模式，《中華人民共和國物權法》則略作調整，以強制性規範的方式確立了債權形式主義的物權變動模式。在此背景下，所有權保留的法律構成體現為：分期付款買賣合同中，除與動產標的物所有權轉移相關的合同條款附有生效條件外，其他條款自依法成立時生效。在與動產標的物所有權轉移相關的合同條款所附生效條件成就前，出賣人向買受人進行的標的物交付行為，系服務於買受人提前享用的需要，而非履行其轉移標的物所有權於買受人的合同義務；一旦該生效條件成就，買受人即可基於簡易交付取得標的物的所有權。
所有權保留，是與分期付款買賣結合緊密的一種擔保制度。依據該項制度，在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件(通常是價金的一部或全部支付)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權。待條件成就後，再將所有權轉移給買受人。該項制度以微觀上的利益均衡為宗旨，以權利享有和利益享用相分離的權利分化理論為構思主題，以設定標的物所有權轉移的前提條件為特徵，精巧地實現了買受人對標的物的提前享用，有效地降低了出賣人滯後收取價金的交易風險，從而以制度設計的內在合理性為契機，一經運用，即發揮了巨大的信用供與功能。（關於該制度稍稍詳細一些的分析，參見王軼：《所有權保留制度研究》，載梁慧星主編《民商法論叢》(第六卷)，法律出版社1997年版。）《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第134條就所有權保留設有明文，規定當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權屬於出賣人。2007年3月16日頒布，
2007年10月1日施行的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)相較於此前的民事立法，如《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及《合同法》，在物權變動模式（這裡所謂物權變動模式，就是指一個國家或地區的民事立法，對於基於民事行為，尤其是基於合同行為發生物權變動法律效果進行法律調控的具體方式。）上儘管基本相似，但仍做小幅調整。（稍微詳細一些的論述參見王軼、關淑芳：《物權變動制度三論》，載《法律適用》2008年第1-2期。）在此背景下，所有權保留如何進行法律的構成，頗值研究。
一
《物權法》以第二章“物權的設立、變更、轉讓和消滅”為核心，確立了多元的物權變動模式體系：即以債權形式主義的物權變動模式為原則（）有學者以《物權法》第15條的規定為據，認為《物權法》效法德國民法和我國台灣地區民法，認可了物權形式主義的物權變動模式。此論尚有討論餘地。物權形式主義的物權變動模式與債權形式主義的物權變動模式在區隔債權合同的生效要件與發生物權變動法律效果的要件這一問題上並無二致，二者的區別僅在於是否在債權合同之外，認有獨立的物權合同的存在。，以意思主義的物權變動模式和混合主義的物權變動模式為例外。所謂債權形式主義的物權變動模式，其核心內容為：欲基於合同行為發生物權變動的法律效果，最低限度需要同時滿足兩項條件：其一，當事人之間存在生效的合同行為；其二，當事人需要依據生效合同進行履行合同義務的行為，其核心是採用法定的公示方法。（《物權法》第6條、第9條第1款、第14條、第15條、第139條、第187條、第212條、第224條、第226條第1款、第227條第1款以及第228條第1款皆采債權形式主義的物權變動模式。此處尚需注意的是，國內也有學者在另一種意義上使用“債權形式主義”的物權變動模式這一術語。如孫憲忠教授認為“所謂折中主義，即在承認債權意思主義的同時，承認物權變動中的公示原則，並把物權公示作為合同生效的條件的觀點。由於這種觀點把物權公示行為當做債權意思的生效條件，所以也被稱為債權形式主義。”參見孫憲忠：《再談物權行為理論》，載《中國社會科學》2001年第5期，第132頁。民法學界通說將孫憲忠教授所稱“債權形式主義”命名為“意思主義的物權變動模式”或“債權意思主義的物權變動模式”。）所謂意思主義的物權變動模式，其核心內容為：欲基於合同行為發生物權變動的法律效果，最低限度滿足一個條件即可，
即當事人之間存在生效的合同行為。法定公示方法的採用僅系物權變動的法律效果具有對抗效力的條件。（《物權法》第24條(限於在船舶、航空器、機動車上設定抵押權的情形)、第127條第1款、第129條、第158條、第188條、第189條第1款皆采意思主義的物權變動模式。）所謂混合主義的物權變動模式，其核心內容是：基於合同行為在當事人之間轉讓船舶、航空器和機動車的所有權，欲發生所有權轉移的法律效果，最低限度需要同時滿足兩個條件：其一，當事人之間存在生效的合同行為；其二，存在交付船舶、航空器和機動車的行為。登記手續的辦理僅系所有權轉移的法律效果具有對抗效力的條件。（參見《物權法》第24條以及第23條的規定。）
由於《物權法》與《民法通則》和《合同法》相一致，仍以債權形式主義的物權變動模式為原則，在基於合同行為發生物權變動法律效果的問題上，不認可獨立於債權合同的物權合同的存在。由此產生了所有權保留法律構成的第一個爭議問題。即債權形式主義的物權變動模式之下，能否完成所有權保留的法律構成？有學者主張所有權保留的法律構成，必須以認可獨立的物權合同的存在為前提。若不採認物權形式主義的物權變動模式，所有權保留就無法完成法律的構成。（早在《物權法》頒行之前，這一爭議就已存在。詳請參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第67-70頁）此外，就《物權法》作為一般規則加以確認的債權形式主義的物權變動模式，與此前的民事立法相較，還略有調整。主要體現為：就基於合同行為發生動產標的物所有權轉移的法律效果而言，此前的民事立法，如《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條確認，動產標的物的所有權自交付之時起轉移，但“法律另有規定或者當事人另有約定的除外”。在“法律另有規定除外”之外，尚允許“當事人另有約定的除外”，可見該項規則屬於補充性的任意性規範，留有當事人自由約定的充分空間。但《物權法》第23條就動產標的物所有權的轉讓自“交付時發生效力”，僅允許“法律另有規定的除外”，刪去了“當事人另有約定的除外”，該項規則屬於強制性規範，限制了當事人自由約定的空間。（約定排除強制性規範的適用，屬於違反效力性禁止性規範的情形，該項約定應認定為絕對無效。就此請參見王軼：《論物權法的規範配置》，載《中國法學》2007年第6期。）由此就帶來了所有權保留法律構成的第二個爭議問題：即在動產標的物所有權的轉讓自“交付時發生效力”，僅允許“法律另有規定的除外”這一背景之下，是否還有所有權保留的容身之地？一種觀點認為，正是由於《民法通則》第72條第2款以及《合同法》第133條允許當事人就所有權轉移進行約定，該規定為所有權保留制度的存在提供了空間：當事人可以就所有權轉移附條件。如果刪除“當事人另有約定的除外”，似乎也就排除了所有權保留制度的存在可能性。（代表性的文獻，請參見田士永：《物權行為理論研究》，中國政法大學出版社2002年版，第168-171頁。）
論文代寫
筆者認為，上述問題都有討論餘地。《物權法》未采物權形式主義的物權變動模式，不認可獨立於債權合同的物權合同的存在，是否就無法進行所有權保留的法律構成？筆者的看法是，不同的物權變動模式之下，所有權保留制度如何具體構成，屬於物權變動模式立法選擇的體系效應問題。換言之，物權變動模式的立法選擇不同，只會帶來所有權保留法律構成上的差異，並不會出現特定物權變動模式之下該項制度無法完成法律構成的問題。此外，表面看來，《物權法》第23條作為強制性規範，排除了當事人自由約定的可能。但由於該條所謂“法律另有規定”，主要是指《物權法》第25條、26條以及27條確認的三種替代交付方式，即簡易交付（在不同的物權變動模式之下，簡易交付的界定也存有差異。在以德國和我國台灣地區為代表的物權形式主義的物權變動模式之下，簡易交付就意味著在受讓人已經現實占有標的物的前提下，當事人可以用轉讓動產物權的物權合意來代替現實交付。但在債權形式主義的物權變動模式之下，簡易交付就意味著在受讓人已經現實占有標的物的前提下，當事人僅需進行觀念上的交付行為即可。該觀念上的交付行為屬於事實行為，並不包含轉讓動產物權的物權合意。筆者主編的《物權法》(人民出版社2007年版)第53頁論及簡易交付就是“雙方當事人以動產物權轉讓的合意來代替對動產的現實的交付”云云當予糾正。在此感謝葛雲松教授的提醒。）、指示交付以和占有改定。（除此以外，《物權法》第188條以及第189條第1款關於設定動產抵押權以及浮動抵押權的規定，也屬“法律另有規定的除外。”）這就意味著，該項強制性規範是允許當事人在給定的數種行為模式中作出選擇的強制性規範，並非僅允許當事人採用某一種特定行為模式的強制性規範。換言之，當事人仍享有強制之下的部分自由空間。除了《物權法》第23條所謂的“交付”，即現實交付和擬制交付外，尚允許當事人約定選擇替代交付方式，以完成動產標的物所有權的轉移。因此，儘管在一般情況下，買賣合同中動產標的物現實交付或擬制交付行為的完成，
就伴隨著標的物所有權的轉移。但當事人完全可以基於自身的特殊需作出特別的約定。所有權保留約款即是當事人特別約定的一種類型。基於當事人之間的約定，儘管出賣人已將標的物交付給買受人，但在買受人支付完畢合同價款或履行完畢其他合同義務之前，標的物的所有權不發生轉移。這樣的約定，就意味著出賣人在買受人支付完畢合同價款或履行完畢其他合同義務之前，基於買賣合同向買受人進行的標的物的現實交付，並非是在履行轉移標的物所有權的義務，而是服務於買受人對於標的物直接占有、提前使用的需要。標的物所有權在雙方當事人約定的特定條件滿足時，方發生轉移。在《物權法》認可替代交付方式的背景下，由於買受人已提前取得標的物的直接占有，這時，標的物所有權的轉移只需藉助簡易交付的方式即可完成。
以上述認識為前提，以我國《物權法》確認的債權形式主義的物權變動模式為基礎，所有權保留法律構成的具體方式是：在附所有權保留的動產分期付款買賣交易中，分期付款買賣合同中除與動產標的物所有權轉移相關的合同條款外，其餘條款一旦滿足《合同法》第44條第1款（該款確認，依法成立的合同，自成立時生效。）以及《民法通則》第55條（該條確認，民事法律行為應當具備下列條件：
(一)行為人具有相應的民事行為能力； (二)意思表示真實；
(三)不違反法律或者社會公共利益。）的規定，即自成立之時起生效。與動產標的物所有權轉移相關的合同條款，乃為附有《合同法》第45條第1款中的“生效條件”的條款，其在價款支付完畢等條件成就前，尚不發生效力。但服務於買受人提前享用動產標的物的需要，出賣人須在其他合同條款生效的前提下，應買受人的請求交付動產標的物於買受人。由於分期付款買賣合同中與動產標的物所有權轉移相關的合同條款尚未生效，買受人尚不享有要求出賣人轉移動產標的物所有權的請求權。出賣人此時進行的交付動產標的物的行為，並非是在履行其在買賣合同中所負擔的主合同義務，即《合同法》第135條所謂“出賣人應當履行向買受人交付標的物或者交付提取標的物的單證，並轉移標的物所有權的義務”。出賣人所進行的動產標的物的交付行為，僅是服務於買受人對於標的物的提前享用而已，因而不存在適用《物權法》第23條的問題。當然也就不能得出如下結論：出賣人進行了動產標的物的交付，但卻未在出賣人和買受人之間發生動產標的物所有權轉移的法律效果，是屬於排除《物權法》第23條確認的強制性規範的適用。一旦與動產標的物所有權轉移相關的合同條款所附生效條件成就，買受人支付完畢了合同約定的價款或履行了其他合同義務，買受人即得要求出賣人履行轉移標的物所有權的合同義務。考慮到“動產物權設立和轉讓前，權利人已經依法占有該動產”的，“物權自法律行為生效時發生效力”。保留所有權的分期付款買賣合同中，動產標的物的所有權得依此項關於簡易交付的規定，自與動產標的物所有權轉移相關的合同條款生效之時，轉歸買受人所有。
就不動產分期付款買賣交易而言，依據我國《物權法》第6條、第9條第1款以及第14條的規定，也是通過法律的強制性規範來調整不動產所有權的轉移問題。登記手續的辦理是不動產所有權轉移的必要條件，除辦理登記手續外，並不存在法律許可當事人選擇的其他行為模式。換言之，與動產標的物所有權的轉移規則不同，和不動產所有權轉移相關的強制性規範中，當事人被給定的必須要遵循的行為模式是唯一的。當事人面臨的是單項選擇，而非多項選擇。因此，就不動產分期付款買賣而言，並不會存在所謂的所有權保留約款。出賣人為擔保自身價款債權的實現，不能直接就所有權的轉移附加條件，僅能就出賣人(協助)登記義務的履行附加條件。采物權形式主義物權變動模式的國家和地區，也是如此。如《德國民法典》第925條第2款確認，附條件或期限而達成的關於土地所有權轉移的合意，不生效力。由於該款規定限制土地所有權轉移的物權合意附條件，因此德國民法上附所有權保留的分期付款買賣，僅適用於動產交易。我國台灣地區“動產擔保交易法”上附條件買賣之客體，也限於動產。[1]
(P137)
二
在物權形式主義的物權變動模式之下，承認獨立於債權合同之外的物權合同的存在。因此，在附所有權保留的分期付款買賣合同中，所附的條件就具有兩個方面的功用：一方面是作為債權合同的買賣合同附條件，從而抑制買受人享有的要求出賣人轉移標的物所有權的債權請求權；另一方面是轉移標的物所有權的物權合同附條件，從而抑制動產所有權轉移這一物權變動法律效果的發生。其中，所謂買賣合同附條件，並非整個買賣合同附條件，而是與買受人請求出賣人轉移標的物所有權相關的條款附條件。買賣合同的其他部分，仍毫無障礙地發生相應的效力。所謂物權合同附條件，則是整個物權合同都附條件。這樣，附所有權保留的分期付款買賣合同所對應的基本法律關係，就可以區分為債權法律關係與物權法律關係。其中債權法律關係主要涉及到買賣合同的義務履行和所有權保留之間的關係。它們之間的關係是物權形式主義物權變動模式之下一般的原因行為和結果行為的關係的具體化，即雖有因果關係，但效力卻相互獨立。物權法律關係集中體現在出賣人的如下權利狀態上：其一，在買受人支付全部價款之前，出賣人是標的物的所有權人和間接占有人。它的所有權主要發揮擔保作用，而不是發揮用益作用；其二，當買受人支付完畢全部價款時，因所有權保留所附的條件成就，所有權的轉移成為現實，出賣人便失去其所有權。
有學者認為，由於物權形式主義的物權變動模式之下，債權行為系以發生債務為內容的法律行為，而物權行為則是以物權的設定與移轉為內容的法律行為。因此，所有權保留買賣並不是對買賣合同本身附條件，而是對所有權移轉的物權行為附條件。所附的條件是：物的所有權的移轉，在買受人支付全部買價的條件下進行。從而使物權行為效力的發生受到了延緩條件的抑制。[2]
(P345)因此，在所有權保留制度中，買賣契約系完全成立，而以保留所有權為其約款，其本身並不附任何條件，附條件者，系物權行為。按以移轉標的物所有權為目的之物權行為，系由合意及交付二個因素構成之。標的物雖先交付，由買受人占有，但在買受人價金義務履行完畢以前，出賣人仍保留所有權，整個物權行為效力繫於將來不確定的事實。（參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社1998年版，第131頁。但王澤鑒先生在後文又提及，“保留所有權之約定，欲發生債權及物權法上之效力，必須在買賣契約與物權行為分別約定。”“買賣契約未為保留所有權之約定，於履行之際，出賣人始表示於價金清償前，欲保留所有權者，此項意思表示在法律上有兩個意義：一為出賣人慾改變買賣契約內容，二為對所有權之移轉欲附停止條件；買受人予以同意者，就債權言，系同意改變買賣契約之內容，就物權言，系同意物權行為附停止條件”。詳見王澤鑒：《民法學說與判例研究》(第一冊)，中國政法大學出版社1998年版，第132-133頁。）藉此也可體現區隔債權行為與物權行為在現代交易中最明顯的實益。（蘇永欽先生就此論及，“事實上‘動產擔保交易法’中的附條件買賣即為債權行為不附條件而物權行為附停止條件，藉所有權保留來擔保債權、促成交易。”蘇永欽：《私法自治中的經濟理性》，中國人民大學出版社2004年版，第129頁。）
筆者以為此論尚有討論餘地。理由在於：第一，如果附所有權保留的分期付款買賣合同，僅是物權合同附條件，買賣合同本身不附條件，那就意味著買受人依據買賣合同請求出賣人轉移標的物所有權的債權請求權未受抑制，仍得主張。這明顯與當事人約定所有權保留條款的初衷相悖。而且也無法圓滿地解釋如下問題：買受人效力未受限制的債權請求權緣何在條件成就前，尚不能向出賣人主張並得以實現？第二，承認物權合同附條件，而否認債權合同附條件的見解，實際上是意味著允許當事人可以背離債權合同的約定去為履行行為，這明顯與法理不合。因為物權合同本質上是屬於債權合同的履行行為，在債權合同中業已包含了當事人之間利益關係的全部安排。履行行為中對於當事人之間利益關係的調整，理應以債權合同的調整為前提。如果作為債權合同履行行為的物權合同附條件，而債權合同卻沒有包含類似的利益安排，其實就意味著該物權合同並非該債權合同的履行行為，這自然與物權合同的功能和宗旨不合。[3]
(P68-69)第三，我國台灣地區的民事立法以及民法學說，在物權行為問題上大多追隨德國民事立法和民法學說。中國大陸主張采認物權行為理論的學者，也大多唯德國民法學說是尚。但德國民法學界通說並不認為所有權保留的法律構成，僅需物權合同附條件，債權合同卻不附條件。如德國學者鮑爾、斯蒂爾納曾就所有權保留的法律構成論及，“為了能夠發揮所有權保留的債權效力和物權效力，所有權保留必須在買賣合同和物權合意中被表示出來。只有在買賣合同中，對以所有權保留形式送交標的物達成一致，出賣人才是在所有權移轉附延緩條件的情況下，履行了其作為出賣人的主給付義務。缺少這種約定，買受人無須接收附條件的所有權移轉，他可以要求無條件的所有權移轉。”“如果當事人在買賣合同中對所有權保留沒有約定，但出賣人在標的物交付前或交付時，單方面表示要求所有權保留的話，只有當買受人對這種所有權保留做同意的意思表示時(這裡存在一個對買賣合同的嗣後變更)，買受人才獲得一個附條件的所有權。如買受人不同意，則缺少有效的所有權讓與合意，買受人沒有成為所有權人；買受人可以訴請無條件進行所有權移轉。”“如果既沒有在買賣合同中，也沒有在所有權讓與合意和交付時提到所有權保留，那麼出賣人不能事後通過下列方式來確定存在所有權保留，即在賬單上或這類東西上表示，貨物交付是在所有權保留條件下進行的。但當事人現在再約定一個所有權保留，還是可以的。那麼當事人就獲得了如同在買賣合同中表示的所有權保留一樣的債權法和物權法上的法律地位。”[4]
(P670-671)
注釋:
[1]王澤鑒。民法學說與判例研究(第一冊) [M].北京:中國政法大學出版社，1998。
[2]孫憲忠。德國當代物權法[M].北京:法律出版社， 1997。
[3]王軼。物權變動論[M].北京:中國人民大學出版社， 2001。
[4]〔德〕鮑爾?斯蒂爾納.德國物權法[M].申衛星，王洪亮譯。北京:法律出版社， 2006。
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