摘要違法性認識一直是刑法裡面一個非常古老的話題，羅馬法中的格言「不知法律不免責」就是這個問題的溯源，由於受到不同文化的影響，不同法系對於解決違法性認識的做法也是有區別的。所以，本文通過兩大法系對違法性認識的不同處理的論述，來闡明筆者對於違法性認識問題的看法。
關鍵詞違法性認識 大陸法系 英美法系
作者簡介：黃松，安徽大學2009級刑法學專業碩士研究生，研究方向：犯罪學。
違法性認識，又稱作為違法性意識，指行為人對於其所實施行為具有違法性質的認識。在大陸法系裡面，違法性認識在認定犯罪是否成立起著非常重要的作用，而在英美法系裡面，雖然其理論中並不包含違法性認識這一概念，但是實踐中卻在犯罪成立的主觀要件以及合法性辯護中得到了體現。各國學者也對違法性認識在犯罪成立過程中的地位有著不同的看法，但其不同看法主要還是不同法系的內部劃分，所以本文主要還是以論述當代大陸法系和英美法系主要國家對違法性認識的不同態度作為起點，來表明筆者的立場。
一、英美法系在違法性認識中的立場
英美法系由於仍然堅守「不知法律不免責」的這一傳統思維，所以在目前的司法實踐中，不知法律一般情況下是不可以作為排除犯罪的抗辯理由的。英國和美國是最具有典型代表的。雖然在大多數案件中，兩國在處理案件中的立場基本上是相同的，但是也有些略微的不同。
在英國的各種判例來看，「不知法律不免責」主要表現在二個方面：第一是行為主體在已經諮詢過相關權威的法律人士實施了主觀上認為是合法的行為，也不能作為免罪的理由。比如行為人在諮詢了權威的法律人士後做出了一項事實上違反現存法律的行為，即使諮詢的結果是合法的，但是並不能免責，因為這樣一來就容易導致「律師的建議高於法律」的局面。豍第二是行為主體由於客觀上的原因在實際上不可能知道法律情況下實施的行為不得作為辯護的理由，比如常年在國外、海上等。比如有這樣一個案例：一名伊拉克國民被英國警方指控在海港邊的運輸船上實施了同性戀行為，這位伊拉克國民用本人並不知道英國的法律來辯護，結果並不成功。
而在美國刑法的實踐中，在處理違法性認識問題上可能更加靈活一些，這就得益於美國刑法的「正義與功利」，基於一句格言「不知法律不免責，事實錯誤可辯護」。豎而且在美國不知法律不免責也不是絕對的，有一些判例是正好相反的。目前美國大部分人觀點都認為：違法性認識上的錯誤，如果實際上確實能夠證明不是犯罪所需要的這種犯罪心態，則可以作為免責的理由。比如在1920年，美國洛杉磯市頒布了一項規定，被判過刑罰的民眾在本市逗留超過五天，必須要向當地警察部門進行登記；其他人在本市一個月以內進出5次以上的，也要向當地警察部門進行登記。只要違法這一法律規定的人就要受到罰金與監禁的處罰。有一個被告人A因為違反這項法律規定而被當地法院判處了三年的緩刑和250美元的罰金，被告人不服上述判決一直上訴到聯邦最高法院，結果聯邦最高法院以被告人確實不知道該市的剛頒布的法律規定為理由撤銷的原判並發回了重審。這個案例雖然證明在了美國確實有一些司法實踐對違法性認識的處理有了一些靈活的處理，但是其適用範圍還是相當窄的，大多數司法實踐中還是遵循不知法律不免責的原則。
所以英美法系兩國解決違法性認識上的策略上有著細微的差別，但是在總體上還是遵循了這一古老的原則，不會對不知法律或者法律認識錯誤作為其辯護的理由，主要原因有幾個方面：第一，犯罪行為，其中尤其是自然犯和普通民眾的道德底線是一致的，突破了這個底線，必定將要受到嚴厲的刑法處罰，所以不能認為有人因為不知道法律而逍遙法外。這既是羅馬時期所遵守的，也是我國刑法目前所遵守的原則。第二，這也是為了維護法律秩序的需要。不能讓人們意識來操縱法律，這樣的法律將有可能形同虛設，英國法學家就說過：「刑事案件的被告人認為法律是如此這般，他將受到似乎法律就是如此這般的待遇。」豏第三，這也是出於提高刑事訴訟的效率的考慮，因為如果一個人要是以不知道法律作為辯護的理由的時候，公訴機關就要證明被告人確實知道法律規範的證據，這樣的證據在現實中有時候很難查證，除了被告人本人知道，基本不可查證。
相對於美國，英國的固守這一原則曾經受到過一些學者的批判，認為過於呆板，以後的判例都不可能改變這一原則了。但筆者認為這在某種可能性下，卻將犯罪與道德聯繫在了一起。美國的《模範刑法典》在一定程度緩和了這一狀況，規定了一些抗辯理由，但是在總體上，美國刑法的基本特點還是以不知法律不免責為原則，以出罪為例外。
二、大陸法系在違法性認識中的立場
大陸法系將違法性論分為形式違法性論和實質違法性論，形式違法性論認為：行為主體的行為違反了法律規範所規定的條款，就具有違法性。從犯罪構成的角度來說，就是其行為符合了所需的犯罪構成要件，就可以認定為行為人具有違法性。實質違法性論認為：行為主體要侵害了社會所保護的法益才可以認定為行為人行為違法。
在大陸法系裡面，圍繞著違法性認識的爭論由來已久，主要的焦點在於犯罪故意的故意是不是需要以行為主體知曉行為具有違法性為前提。對於這一爭論，大陸法系有這多不同的觀點，主要有如下幾種：
第一種觀點是違法性認識必要說。日本學者大塚仁、小野清一郎都持這一觀點。他們認為：故意犯罪（包括自然犯和行政犯）都需要以違法性認識的存在的前提，如果沒有違法性認識的存在，行為主體不可能構成犯罪，而且，當行為主體由於過失的行為導致犯罪的話，在有違法性認識過程中存在過失的話，也應當以過失犯罪來處理。持這一學說的基本法理是因為故意犯罪的情況下，行為主體知道自己的犯罪是不被社會所容忍的，卻實施了該行為，所以違法性認識必須所具備的要素之一，這也是故意犯罪和過失犯罪的分水嶺。
第二種觀點是違法性認識不要說。對於這一觀點，認為行為主體是否構成犯罪是不需要本人是否有違法性認識的。這一觀點在日本是通說。持這一觀點的理由有如下幾點：（1）只要行為主體達到了刑事責任年齡，就應該知道哪些是犯罪事實，一般都具有違法性認識。（2）如果把違法性認識放入犯罪的構成要件之中，就可能放縱犯罪分子，使得國家處於無序的狀態。（3）不知法律不免責這一格言已經被日本等大多數國家所吸收。豐
第三種觀點是行政犯和自然犯區分說。這個觀點本質上是對違法性認識不要說的修正，一種折中罷了，緩和了不要說的一些極端的觀點。因為在自然犯中，其本身的行為就是違反社會所要保護的法益，是公民在精神正常的情況下都知曉的，比如強姦，盜竊，搶劫等，所以，對於這些犯罪形式而言，是不需要什麼違法性認識為要件的，只要行為主體實施了這一行為，就可以認定行為的主觀上有違法意識的。但是對於行政犯來說，除了要求行為主體要意識到所實施的犯罪實施外，同時也要求行為主體必須還要有違法性認識。主要原因在於自然犯本質上是一種違法人性、人格的犯罪，但是行政犯卻不是，而是國家通過強制力來拘束人們的行為。所以在這樣的情況下，有時候行為主體確實不知道在某一地區的法律與本國相衝突，這種情況如果用社會學也可以稱之為「文化衝突」。
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關鍵詞違法性認識 大陸法系 英美法系
作者簡介：黃松，安徽大學2009級刑法學專業碩士研究生，研究方向：犯罪學。
違法性認識，又稱作為違法性意識，指行為人對於其所實施行為具有違法性質的認識。在大陸法系裡面，違法性認識在認定犯罪是否成立起著非常重要的作用，而在英美法系裡面，雖然其理論中並不包含違法性認識這一概念，但是實踐中卻在犯罪成立的主觀要件以及合法性辯護中得到了體現。各國學者也對違法性認識在犯罪成立過程中的地位有著不同的看法，但其不同看法主要還是不同法系的內部劃分，所以本文主要還是以論述當代大陸法系和英美法系主要國家對違法性認識的不同態度作為起點，來表明筆者的立場。
一、英美法系在違法性認識中的立場
英美法系由於仍然堅守「不知法律不免責」的這一傳統思維，所以在目前的司法實踐中，不知法律一般情況下是不可以作為排除犯罪的抗辯理由的。英國和美國是最具有典型代表的。雖然在大多數案件中，兩國在處理案件中的立場基本上是相同的，但是也有些略微的不同。
在英國的各種判例來看，「不知法律不免責」主要表現在二個方面：第一是行為主體在已經諮詢過相關權威的法律人士實施了主觀上認為是合法的行為，也不能作為免罪的理由。比如行為人在諮詢了權威的法律人士後做出了一項事實上違反現存法律的行為，即使諮詢的結果是合法的，但是並不能免責，因為這樣一來就容易導致「律師的建議高於法律」的局面。豍第二是行為主體由於客觀上的原因在實際上不可能知道法律情況下實施的行為不得作為辯護的理由，比如常年在國外、海上等。比如有這樣一個案例：一名伊拉克國民被英國警方指控在海港邊的運輸船上實施了同性戀行為，這位伊拉克國民用本人並不知道英國的法律來辯護，結果並不成功。
而在美國刑法的實踐中，在處理違法性認識問題上可能更加靈活一些，這就得益於美國刑法的「正義與功利」，基於一句格言「不知法律不免責，事實錯誤可辯護」。豎而且在美國不知法律不免責也不是絕對的，有一些判例是正好相反的。目前美國大部分人觀點都認為：違法性認識上的錯誤，如果實際上確實能夠證明不是犯罪所需要的這種犯罪心態，則可以作為免責的理由。比如在1920年，美國洛杉磯市頒布了一項規定，被判過刑罰的民眾在本市逗留超過五天，必須要向當地警察部門進行登記；其他人在本市一個月以內進出5次以上的，也要向當地警察部門進行登記。只要違法這一法律規定的人就要受到罰金與監禁的處罰。有一個被告人A因為違反這項法律規定而被當地法院判處了三年的緩刑和250美元的罰金，被告人不服上述判決一直上訴到聯邦最高法院，結果聯邦最高法院以被告人確實不知道該市的剛頒布的法律規定為理由撤銷的原判並發回了重審。這個案例雖然證明在了美國確實有一些司法實踐對違法性認識的處理有了一些靈活的處理，但是其適用範圍還是相當窄的，大多數司法實踐中還是遵循不知法律不免責的原則。
所以英美法系兩國解決違法性認識上的策略上有著細微的差別，但是在總體上還是遵循了這一古老的原則，不會對不知法律或者法律認識錯誤作為其辯護的理由，主要原因有幾個方面：第一，犯罪行為，其中尤其是自然犯和普通民眾的道德底線是一致的，突破了這個底線，必定將要受到嚴厲的刑法處罰，所以不能認為有人因為不知道法律而逍遙法外。這既是羅馬時期所遵守的，也是我國刑法目前所遵守的原則。第二，這也是為了維護法律秩序的需要。不能讓人們意識來操縱法律，這樣的法律將有可能形同虛設，英國法學家就說過：「刑事案件的被告人認為法律是如此這般，他將受到似乎法律就是如此這般的待遇。」豏第三，這也是出於提高刑事訴訟的效率的考慮，因為如果一個人要是以不知道法律作為辯護的理由的時候，公訴機關就要證明被告人確實知道法律規範的證據，這樣的證據在現實中有時候很難查證，除了被告人本人知道，基本不可查證。
相對於美國，英國的固守這一原則曾經受到過一些學者的批判，認為過於呆板，以後的判例都不可能改變這一原則了。但筆者認為這在某種可能性下，卻將犯罪與道德聯繫在了一起。美國的《模範刑法典》在一定程度緩和了這一狀況，規定了一些抗辯理由，但是在總體上，美國刑法的基本特點還是以不知法律不免責為原則，以出罪為例外。
二、大陸法系在違法性認識中的立場
大陸法系將違法性論分為形式違法性論和實質違法性論，形式違法性論認為：行為主體的行為違反了法律規範所規定的條款，就具有違法性。從犯罪構成的角度來說，就是其行為符合了所需的犯罪構成要件，就可以認定為行為人具有違法性。實質違法性論認為：行為主體要侵害了社會所保護的法益才可以認定為行為人行為違法。
在大陸法系裡面，圍繞著違法性認識的爭論由來已久，主要的焦點在於犯罪故意的故意是不是需要以行為主體知曉行為具有違法性為前提。對於這一爭論，大陸法系有這多不同的觀點，主要有如下幾種：
第一種觀點是違法性認識必要說。日本學者大塚仁、小野清一郎都持這一觀點。他們認為：故意犯罪（包括自然犯和行政犯）都需要以違法性認識的存在的前提，如果沒有違法性認識的存在，行為主體不可能構成犯罪，而且，當行為主體由於過失的行為導致犯罪的話，在有違法性認識過程中存在過失的話，也應當以過失犯罪來處理。持這一學說的基本法理是因為故意犯罪的情況下，行為主體知道自己的犯罪是不被社會所容忍的，卻實施了該行為，所以違法性認識必須所具備的要素之一，這也是故意犯罪和過失犯罪的分水嶺。
第二種觀點是違法性認識不要說。對於這一觀點，認為行為主體是否構成犯罪是不需要本人是否有違法性認識的。這一觀點在日本是通說。持這一觀點的理由有如下幾點：（1）只要行為主體達到了刑事責任年齡，就應該知道哪些是犯罪事實，一般都具有違法性認識。（2）如果把違法性認識放入犯罪的構成要件之中，就可能放縱犯罪分子，使得國家處於無序的狀態。（3）不知法律不免責這一格言已經被日本等大多數國家所吸收。豐
第三種觀點是行政犯和自然犯區分說。這個觀點本質上是對違法性認識不要說的修正，一種折中罷了，緩和了不要說的一些極端的觀點。因為在自然犯中，其本身的行為就是違反社會所要保護的法益，是公民在精神正常的情況下都知曉的，比如強姦，盜竊，搶劫等，所以，對於這些犯罪形式而言，是不需要什麼違法性認識為要件的，只要行為主體實施了這一行為，就可以認定行為的主觀上有違法意識的。但是對於行政犯來說，除了要求行為主體要意識到所實施的犯罪實施外，同時也要求行為主體必須還要有違法性認識。主要原因在於自然犯本質上是一種違法人性、人格的犯罪，但是行政犯卻不是，而是國家通過強制力來拘束人們的行為。所以在這樣的情況下，有時候行為主體確實不知道在某一地區的法律與本國相衝突，這種情況如果用社會學也可以稱之為「文化衝突」。
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