[ 論文 關鍵詞]衝突法； 法律 選擇；概念法學；自由法學；法律確定性；法律靈活性
[論文摘 要] 「概念法學」和「自由法學」的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恆矛盾。法律 發展 的整個 歷史 就是交替賦予法律更多確定性或靈活性的歷史。歐美衝突法在20世紀的不同演變軌跡，體現了人們在法律確定性和靈活性之間尋求平衡的嘗試與努力。歐美衝突法的發展歷史表明，將靈活性置於比確定性更為重要的地位是當今乃至21世紀衝突法的發展趨勢。
一、法律確定性與靈活性的法 哲學 思潮
19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被「概念法學」之陰影所籠罩。「概念法學」主要源自「德國古典法學」，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。「概念法學」認為法院判決是「法律嚴格之複印」，而法官則「是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器」、「宣告法律語言之嘴巴」、「無能力或無意志自行左右自己之生物」。法官判決時，不能加入個人之「利益衡量」、「目的考量」或「價值判斷」，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可「依概念而 計算 」，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在於發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關「法律概念」納入「法律準則」之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往「概念堆里」取之即已足夠，無須在「法條」之外另尋他求。
19世紀末葉20世紀初期，「概念法學」遭到了「自由法學」的激烈抨擊。「自由法學」的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源於一種目的，即一種實際的動機。「目的」是全部法律的創造者，是指導未來法學的「導引之星」。因此，法官解釋法律不能熱衷於抽象的概念遊戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用於各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由於社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會並行進化，但同時亦不能忘卻規範之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外 科學 、自由地探求「活的法律」加以補充。
「概念法學」和「自由法學」的根本差異在於：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；後者強調法律應為「科學之自由探索」，除法典外，實際社會生活中「活的法律」亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有「邏輯的完足性」；後者認為法律有漏洞存在。(3)前者對於法律的解釋偏重於形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；後者強調活的法律之探求，法官對於具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；後者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；後者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。
「概念法學」和「自由法學」的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恆矛盾。美國當代衝突法學家塞繆尼德斯教授說：「法律確定性與靈活性間的張力關係就像法律本身一樣的古老」。法國著名比較法學家勒內·達維指出：「所有國家的法律制度都存在並將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要。」吼衝突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的衝突法都受制於這一矛盾，並試圖在這兩個相互衝突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美衝突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。
[論文摘 要] 「概念法學」和「自由法學」的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恆矛盾。法律 發展 的整個 歷史 就是交替賦予法律更多確定性或靈活性的歷史。歐美衝突法在20世紀的不同演變軌跡，體現了人們在法律確定性和靈活性之間尋求平衡的嘗試與努力。歐美衝突法的發展歷史表明，將靈活性置於比確定性更為重要的地位是當今乃至21世紀衝突法的發展趨勢。
一、法律確定性與靈活性的法 哲學 思潮
19世紀初期至中葉，歐洲大陸法學界被「概念法學」之陰影所籠罩。「概念法學」主要源自「德國古典法學」，以薩維尼、普希達和溫德夏特等人為代表。「概念法學」認為法院判決是「法律嚴格之複印」，而法官則「是一部一切按照法律條文含義適用法律之機器」、「宣告法律語言之嘴巴」、「無能力或無意志自行左右自己之生物」。法官判決時，不能加入個人之「利益衡量」、「目的考量」或「價值判斷」，僅得純為邏輯的機械操作。例如，薩維尼主張任何法律問題皆可「依概念而 計算 」，為形式邏輯演繹之操作。法官的職責在於發現法律、適用法律，絕不容以自己的智慧來創造法律。普希達指出遇到任何法律問題，只需將有關「法律概念」納入「法律準則」之中，依靠邏輯方法歸納演繹一番即可獲得解答。溫德夏特宣稱法官的職責乃在根據法律所建立的概念，用邏輯推演。法官斷案盡往「概念堆里」取之即已足夠，無須在「法條」之外另尋他求。
19世紀末葉20世紀初期，「概念法學」遭到了「自由法學」的激烈抨擊。「自由法學」的代表人物主要有德國的耶林和坎托羅維茨、奧地利的埃利希、法國的撒來和葉尼等。耶林認為法律是社會的產物，每條法律規則的產生都源於一種目的，即一種實際的動機。「目的」是全部法律的創造者，是指導未來法學的「導引之星」。因此，法官解釋法律不能熱衷於抽象的概念遊戲，而忘卻法律對實際社會生活所負的使命。坎托羅維茨認為法官不僅應該將法律條文應用於各個案件，而且應該在成文法有缺陷的情況下創造法律。埃利希認為每一種制定出來的規則從其本質上來說都是不完整的，而且一旦它被制定出來，由於社會生活的變化，很快就變得過時了。因此，應該根據社會生活的變化，自由地去發現法律。撒來認為法律固然應與社會並行進化，但同時亦不能忘卻規範之本質，須求安定。故法律解釋必須調和法律的進化性與安定性。葉尼指出人類創造之實證私法難以盡善盡美，必有許多法律漏洞，絕非如概念法學般以邏輯的演繹方法來補充，而應從法律之外 科學 、自由地探求「活的法律」加以補充。
「概念法學」和「自由法學」的根本差異在於：(1)前者獨尊國家制定的成文法，以法典為唯一法源；後者強調法律應為「科學之自由探索」，除法典外，實際社會生活中「活的法律」亦為法源，而且為真正的法源。(2)前者強調法律體系具有「邏輯的完足性」；後者認為法律有漏洞存在。(3)前者對於法律的解釋偏重於形式邏輯的操作，排除法官對具體案件的利益衡量及目的考量；後者強調活的法律之探求，法官對於具體案件除運用邏輯的演繹方法外，亦應為利益衡量及目的考量。(4)前者否定司法活動的造法功能；後者肯定司法活動的造法作用。(5)前者認為法學是一門純粹理論的認識活動，法官無須為價值判斷；後者認為法學除理論的認識活動外，亦兼具實踐的性格，包括評價的因素在內。
「概念法學」和「自由法學」的辯爭催生了法律確定性和靈活性這對永恆矛盾。美國當代衝突法學家塞繆尼德斯教授說：「法律確定性與靈活性間的張力關係就像法律本身一樣的古老」。法國著名比較法學家勒內·達維指出：「所有國家的法律制度都存在並將永遠存在兩種正義要求之間的矛盾：法律一方面必須具有確定性和可預見性，另一方面又必須具有靈活性，以適應不同情況的需要。」吼衝突法同樣逃脫不了這一矛盾。所有國家的衝突法都受制於這一矛盾，並試圖在這兩個相互衝突但又必須同時獲得的目標之間尋求平衡。歐美衝突法在尋求這種平衡的進程中經歷了不同的演變軌跡。
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