為了促使電信業務經營者提供電信服務的規範性，信息產業部於2004年10月發布了《關於規範電信服務協議有關 問題 的通知》[信部電（2004）381號]（下稱《通知》）。《通知》肯定了電信業務經營者在長期的經營活動中，與用戶簽訂的各類的服務協議，對規範經營者經營行為、明確消費者有關權益起到了一定的保證作用。但同時指出：在服務協議中也存在著一些不容忽視的問題，如部分條款不夠公平和規範，對雙方的權責利把握不准等，如果得不到有效解決，有可能引發服務糾紛和侵權事件的發生。筆者認為，《通知》對增加電信用戶使用電信服務的透明度，保障電信消費者權益，特別是在抑制「霸王條款」方面會起到一些積極的作用。下面依照合同法 理論 ，就《通知》的有關 內容 作簡要評述，並提出相關建議。
一、 關於「協議」與「合同」之爭
長期以來，規範電信經營者與用戶之間權利與義務關係的合同、業務受理單、業務變更登記單等書面文件，均被稱為「電信服務協議」。《通知》也沿用了習慣的「協議」稱謂。事實上，70年代以後，「合同」的概念在我國就得到了廣泛的使用，而「協議」則很少為人採用。我國民事立法也主要採用了「合同」之概念。 英文 的合同「contract」，其前綴有「相反」的意思，突出的是雙方權利義務以相反的內容對接；英文中的「協議」是「agreement」，其內容為「同意」的意思。前者強調權利義務的對等；後者則強調一致。因此，合同更能強調雙方的權利與義務關係，將合同與協議分開使用，無實用價值，容易造成用語上的混亂。所以，建議將「電信服務協議」統一改稱「電信服務合同」。我國《合同法》規定了十五類有名合同， 實質上只有兩大類，即移轉財產的合同和提供服務的合同；電信服務合同就屬於後者。
二、 關於電信服務合同的概念與特徵
1、 電信服務合同的概念
《通知》將電信服務合同定義為：「電信業務經營者為了重複使用而預先擬定的，規範與電信用戶之間的權利義務關係的合同。」事實上，我國的電信服務合同絕大多數是以格式條款的形式出現的。根據我國《合同法》第三十九條的規定：「格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。」可見，格式條款最重要的特點是「未與對方協商」。事實上，對《合同法》三十九條之規定的準確理解應該是：格式條款是指在訂立合同時不能與對方協商的條款。 筆者認為，電信服務合同應定義為：電信經營者為了重複使用而事先擬定的，設立、變更、終止電信業務經營者與電信用戶之間的權利義務關係，並在訂立合同時不能與電信用戶協商的合同。
2、電信服務合同的主要特徵
（1）對象的廣泛性。所謂廣泛性，指電信經營者的要約行為總是向不特定的多數人發出的，而不是向某個人發出的。任何人只要同意要約的規定就可以簽訂合同。
（2）條款的持續性。電信服務合同的條款一般是經過認真 研究 擬定的，除非 法律 、法規或規章有新的規定，一般在相當長的時期內不會改變。
(3) 條款的細節性。電信服務合同的要約一般都包含了合同的全部條款，無需也不允許對方在承諾時對要約加以任何的修改。
(4) 當事人 經濟 地位的不平衡性。一般情況下，電信服務合同的雙方在經濟方面的實力具有較大差別。提供格式條款合同的電信經營者是居於事實上或法律上的壟斷地位。
(5) 承諾的無奈性。電信經營者擬定和使用的格式條款合同，作為承諾人的用戶，在簽訂合同時只能選擇承諾，不允許提出新的要約，否則合同不能成立。因此，在法理上對格式條款合同還稱為「服從合同」或「定式合同」，指得就是對方當事人沒有選擇的基本特徵。
正是基於格式條款合同的上述特徵，合同法和民法學界無不認為應當承認格式條款合同，充分發揮格式條款合同的長處，同時應對格式條款合同進行必要的規制。
三、 關於電信服務合同訂立的原則
《通知》要求，「電信業務經營者在 發展 用戶時，應本著公平誠信的原則與用戶簽訂電信服務協議，要求做到用戶與電信業務經營者之間權利義務對等」。這一點與《合同法》的基本原則大致是相同的，但是考慮到電信服務合同採用了格式條款的形式，因此，電信服務合同的訂立，除應遵循公平誠實信用原則外，還應強調「合理提示原則」。合理提示，是指提供電信服務格式合同的電信業務經營者，應該在提請用戶注意免除或限制其責任的條款時採用的方式能起到讓消費者注意的作用。 這裡的「合理」，指的是能引起消費者的注意，如果不能引起消費者的注意，就可以認定為：不合理。因此，電信業務的經營者必須注意：與用戶建立電信服務合同時，所規定的「免責條款」既要在合同文本中明顯地標示出具體的內容，又要在合同訂立前提請消費者注意，並加以說明和解釋。否則，當產生爭議時將作出對電信業務經營者不利的解釋。
四、關於電信服務合同的條款
《通知》要求電信業務經營者在製作電信服務合同時應包括九類主要條款（其中第九類為條為『保底條款』），即（一）業務經營者及用戶的名稱或姓名和地址；（二）用戶選定的服務項目；（三）基本收費標準；（四）雙方的權利、義務和責任；（五）業務經營者做出的服務質量承諾；（六）諮詢投訴電話；（七）解決爭議的 方法 和違約責任；（八）訂立合同的日期及有效期；（九）須訂立的其他事項。
筆者認為以上「主要條款」的規定僅能作為指導意見，只能起到電信服務合同條款的示範作用。道理很簡單，即使《合同法》第十二條在規定合同的八類條款時，也沒有使用「主要條款」的描述，只是使用了「一般應包括以下條款」的提法。 因為，強調「合同主要條款」的規定有它的消極性，首先，合同的主要條款與普通條款的劃分標準有時很難確定；其次，主要條款的規定是對合同成立施加了一些不必要的限制，導致在司法實踐中認定合同是否成立的難度增加。 因此，《通知》第三條「電信服務協議應包括以下主要條款」應改稱為「電信服務合同一般應包括以下條款」，這樣也符合《合同法》的立法精神。另外，在這八類條款中，第四類條款「雙方的權利、義務和責任」中的「責任」應刪掉。合同法規定的具體條款主要指民事主體間的債權債務關係，而合同法中的「責任」主要指法律責任，即由於違反合同行為而應當承擔的法律後果。
《通知》第三條的第五類條款「業務經營者做出的服務質量承諾」，實踐中很難具體化。筆者認為，有關電信服務質量指標問題，如裝、移機時限、故障修復時限、行動電話入網開通時限、數據通信裝、移機入網時限、計費查詢，以及通信質量中的計費準確率、 網絡 可靠性、信息傳遞質量以及呼叫接續時延等，《電信服務標準》 都有明確的規定。如果採用例舉的方式規定在電信服務合同中，沒有必要。因此，「業務經營者做出的服務質量承諾」應理解為：電信業務經營者提供的通信服務質量應符合信息產業部《電信服務規範》的要求。
一、 關於「協議」與「合同」之爭
長期以來，規範電信經營者與用戶之間權利與義務關係的合同、業務受理單、業務變更登記單等書面文件，均被稱為「電信服務協議」。《通知》也沿用了習慣的「協議」稱謂。事實上，70年代以後，「合同」的概念在我國就得到了廣泛的使用，而「協議」則很少為人採用。我國民事立法也主要採用了「合同」之概念。 英文 的合同「contract」，其前綴有「相反」的意思，突出的是雙方權利義務以相反的內容對接；英文中的「協議」是「agreement」，其內容為「同意」的意思。前者強調權利義務的對等；後者則強調一致。因此，合同更能強調雙方的權利與義務關係，將合同與協議分開使用，無實用價值，容易造成用語上的混亂。所以，建議將「電信服務協議」統一改稱「電信服務合同」。我國《合同法》規定了十五類有名合同， 實質上只有兩大類，即移轉財產的合同和提供服務的合同；電信服務合同就屬於後者。
二、 關於電信服務合同的概念與特徵
1、 電信服務合同的概念
《通知》將電信服務合同定義為：「電信業務經營者為了重複使用而預先擬定的，規範與電信用戶之間的權利義務關係的合同。」事實上，我國的電信服務合同絕大多數是以格式條款的形式出現的。根據我國《合同法》第三十九條的規定：「格式條款是當事人為了重複使用而預先擬定，並在訂立合同時未與對方協商的條款。」可見，格式條款最重要的特點是「未與對方協商」。事實上，對《合同法》三十九條之規定的準確理解應該是：格式條款是指在訂立合同時不能與對方協商的條款。 筆者認為，電信服務合同應定義為：電信經營者為了重複使用而事先擬定的，設立、變更、終止電信業務經營者與電信用戶之間的權利義務關係，並在訂立合同時不能與電信用戶協商的合同。
2、電信服務合同的主要特徵
（1）對象的廣泛性。所謂廣泛性，指電信經營者的要約行為總是向不特定的多數人發出的，而不是向某個人發出的。任何人只要同意要約的規定就可以簽訂合同。
（2）條款的持續性。電信服務合同的條款一般是經過認真 研究 擬定的，除非 法律 、法規或規章有新的規定，一般在相當長的時期內不會改變。
(3) 條款的細節性。電信服務合同的要約一般都包含了合同的全部條款，無需也不允許對方在承諾時對要約加以任何的修改。
(4) 當事人 經濟 地位的不平衡性。一般情況下，電信服務合同的雙方在經濟方面的實力具有較大差別。提供格式條款合同的電信經營者是居於事實上或法律上的壟斷地位。
(5) 承諾的無奈性。電信經營者擬定和使用的格式條款合同，作為承諾人的用戶，在簽訂合同時只能選擇承諾，不允許提出新的要約，否則合同不能成立。因此，在法理上對格式條款合同還稱為「服從合同」或「定式合同」，指得就是對方當事人沒有選擇的基本特徵。
正是基於格式條款合同的上述特徵，合同法和民法學界無不認為應當承認格式條款合同，充分發揮格式條款合同的長處，同時應對格式條款合同進行必要的規制。
三、 關於電信服務合同訂立的原則
《通知》要求，「電信業務經營者在 發展 用戶時，應本著公平誠信的原則與用戶簽訂電信服務協議，要求做到用戶與電信業務經營者之間權利義務對等」。這一點與《合同法》的基本原則大致是相同的，但是考慮到電信服務合同採用了格式條款的形式，因此，電信服務合同的訂立，除應遵循公平誠實信用原則外，還應強調「合理提示原則」。合理提示，是指提供電信服務格式合同的電信業務經營者，應該在提請用戶注意免除或限制其責任的條款時採用的方式能起到讓消費者注意的作用。 這裡的「合理」，指的是能引起消費者的注意，如果不能引起消費者的注意，就可以認定為：不合理。因此，電信業務的經營者必須注意：與用戶建立電信服務合同時，所規定的「免責條款」既要在合同文本中明顯地標示出具體的內容，又要在合同訂立前提請消費者注意，並加以說明和解釋。否則，當產生爭議時將作出對電信業務經營者不利的解釋。
四、關於電信服務合同的條款
《通知》要求電信業務經營者在製作電信服務合同時應包括九類主要條款（其中第九類為條為『保底條款』），即（一）業務經營者及用戶的名稱或姓名和地址；（二）用戶選定的服務項目；（三）基本收費標準；（四）雙方的權利、義務和責任；（五）業務經營者做出的服務質量承諾；（六）諮詢投訴電話；（七）解決爭議的 方法 和違約責任；（八）訂立合同的日期及有效期；（九）須訂立的其他事項。
筆者認為以上「主要條款」的規定僅能作為指導意見，只能起到電信服務合同條款的示範作用。道理很簡單，即使《合同法》第十二條在規定合同的八類條款時，也沒有使用「主要條款」的描述，只是使用了「一般應包括以下條款」的提法。 因為，強調「合同主要條款」的規定有它的消極性，首先，合同的主要條款與普通條款的劃分標準有時很難確定；其次，主要條款的規定是對合同成立施加了一些不必要的限制，導致在司法實踐中認定合同是否成立的難度增加。 因此，《通知》第三條「電信服務協議應包括以下主要條款」應改稱為「電信服務合同一般應包括以下條款」，這樣也符合《合同法》的立法精神。另外，在這八類條款中，第四類條款「雙方的權利、義務和責任」中的「責任」應刪掉。合同法規定的具體條款主要指民事主體間的債權債務關係，而合同法中的「責任」主要指法律責任，即由於違反合同行為而應當承擔的法律後果。
《通知》第三條的第五類條款「業務經營者做出的服務質量承諾」，實踐中很難具體化。筆者認為，有關電信服務質量指標問題，如裝、移機時限、故障修復時限、行動電話入網開通時限、數據通信裝、移機入網時限、計費查詢，以及通信質量中的計費準確率、 網絡 可靠性、信息傳遞質量以及呼叫接續時延等，《電信服務標準》 都有明確的規定。如果採用例舉的方式規定在電信服務合同中，沒有必要。因此，「業務經營者做出的服務質量承諾」應理解為：電信業務經營者提供的通信服務質量應符合信息產業部《電信服務規範》的要求。
收藏