[ 內容 提要]按揭制度是二十世紀九十年代以後在我國興起的一種新型物權形式，但在大陸當前民事立法當中並沒有關於按揭的明確規定，學者們對按揭的 法律 定位也是眾說紛紜、莫衷一是。事實上，按揭是一種不同於抵押、質押和讓與擔保的全新物權形式，我國民法應當給予按揭合理的法律定位。
[關鍵詞] 按揭 法律屬性 定位
二十世紀九十年代以來，隨著我國傳統住房制度的打破和住房改革的不斷深入，再加上港資房地產 企業 大舉進入內地，按揭制度開始在我國大陸流行起來。但在我國《擔保法》等現行法律當中並沒有規定按揭這種物權形式，其它的法律、行政法規、地方規章或有言者也各有規定，存在著較大的差異。法學界對按揭的諸多法律 問題 ，特別是有關按揭的法律屬性的認識也不一致。隨著我國大陸按揭制度的深入 發展 ，在相關法律中為其尋找合理的定位，明確按揭中相關當事人的權利義務，才能使人們在遇到相關問題時不致於陷入困境，從而保證這一制度的健康發展。
一
「按揭」一詞來源於香港，是 英語 mortgage的廣東話諧音。 作為一項重要制度，西方兩大法系中均有「按揭」的存在，但各自的規定及運作亦有不少區別。
在大陸法系，按揭主要是指對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產抵押，它相對質押（包括動產質押、權利質押）而存在。英美法中的按揭則較為複雜，它是指以土地或動產為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的轉移和讓度。按揭的基本意義是：此種擔保可以此類債務或其他義務的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。 也就是說，按揭本意是指財產中的某種利益為擔保一定款項的支付或者某種其他債務的履行而進行的讓與或其他處分。 在這種擔保方式中，債務人為擔保債務之履行而將一定財產的權利轉移給債權人，當債務人不履行義務時，債權人可以獲得擔保財產的所有權。在實踐中，任何財產都可用作抵押，可以是不動產的轉讓、動產的轉讓，任何實際利益和動產負擔或設定負擔的協議，在清償債務和履行義務後，所設條件即可廢除，擔保也即可收回。除此之外，大陸法系抵押關係成立後，抵押人仍對其抵押物擁有所有權、占有權和用益權，僅在其處分或轉讓再抵押時將受到阻礙。因為該抵押物再登記簿上已有記錄並不得在登記簿上重複登記或變更登記。抵押後，抵押人仍可在其抵押物上進行營業、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押協議另有規定。英美法按揭的核心是通過強調對特定財產（按揭物）權利的轉移來保障債權的實現，同時賦予按揭人以贖回權，以兼顧債權人和債務人雙方的權利，成為一種在英美法系國家普遍適用的擔保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義的區別。就廣義而言，按揭包括任何形式的質押或抵押，而狹義上的按揭則不包括抵押。
我國大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的 影響 ，雖然在現行立法中尚未出現「按揭」的字眼，但實際上卻在某種程度上承認了按揭存在的事實。本文擬從 中國 部分地區自身按揭制度的自身特徵入手，給一些地區實施的「按揭」尋找其合理的法律定位。
二
我國在很長一段時間內實行高度集中的計劃 經濟 體制，公民住房的建設由國家財政支付，住房分配純屬福利性質，所以在那時根本就不存在按揭的問題。自改革開放以來，實行了房屋商品化和城鎮住房制度改革以及住房公積金制度，按揭也隨之出現，並正在迅速發展。隨著我國按揭貸款利率的進一步下調，按揭發展的勢頭將更為迅猛。
我國的按揭業務 目前 主要是在銀行開展，一些行政法規、部門規章和政府規章也大都是借鑑了銀行的相關規定。各大銀行往往基於經營的需要，自覺地借鑑英美法系國家特別是我國香港地區的成功經驗，出台了專門規制按揭的規章制度。但是，在借鑑英美法系尤其是我國香港地區的經驗時，他們並沒有全盤接受而是基於我國大陸的制度性因素對按揭加以改造，使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別於大陸法上的抵押制度的新型物權形式。我國大陸部分地區關於按揭的規定主要有以下幾方面的特徵：
1、在設立按揭時並不要求必須有特定財產權利特別是所有權的移轉，銀行只要求將權利證書交給貸款人保管即可。「權利證書的轉移僅意味著權利的移轉」 ，但這種證書的轉移並不意味著所有權的轉移。比如，房地產證書僅起到一種證明的作用，單純的轉讓房地產證並不能當然發生房屋產權轉移的法律效力。在現行法律之下，還需經過登記公示才能使該轉讓行為發生法律效力，受讓人取得所有權。銀行要求將權利證書交給銀行保管，並不是要求將擔保房屋的所有權轉讓給自己、在借款人償還債務後所有權再返還給按揭人，銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現象的發生，防止按揭人違反約定處分已設立按揭的房屋，從而保障擔保債權的有效實現。
2、在上述地區，按揭的實現並不要求取得標的物的所有權。在實踐中，如果按揭人不履行義務，即到期未還清本息時，通常的做法是由售房人將按揭的標的回購，並以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人願以高出原價的70%受讓，則應由第三人購買。如果上述行為還不能保障銀行債權的實現，銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為，中止借款人提取貸款，收回部分或全部貸款，並按規定處以罰息，從借款人帳戶中扣款，償還貸款本息；按照合同約定提前處分擔保物，清償貸款本息，並可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責任，依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中，當債務人不履行債務時，債權人可以確定取得標的物的所有權。
3、在大陸地區的按揭法律關係中，按揭人負有分期付款以還清債務的義務，但這並不是英美法上的贖回權。由於我國按揭人對按揭物並沒有所有權，因此按揭人的行為只是對債務的履行行為，而不是贖回按揭房屋所有權的行為。同時，按揭人並不承擔約定義務，按揭權人也不能取得房屋所有權，而是通過類似於抵押權實現方式的 方法 來保障債權的最終實現。
4、在按揭的適用範圍上，由於城市土地屬於國家所有，因此大陸按揭標的只限於城市房屋，不包括土地所有權。而英美法上的按揭範圍則廣得多，不僅包括房屋，還包括對土地的權利。
[關鍵詞] 按揭 法律屬性 定位
二十世紀九十年代以來，隨著我國傳統住房制度的打破和住房改革的不斷深入，再加上港資房地產 企業 大舉進入內地，按揭制度開始在我國大陸流行起來。但在我國《擔保法》等現行法律當中並沒有規定按揭這種物權形式，其它的法律、行政法規、地方規章或有言者也各有規定，存在著較大的差異。法學界對按揭的諸多法律 問題 ，特別是有關按揭的法律屬性的認識也不一致。隨著我國大陸按揭制度的深入 發展 ，在相關法律中為其尋找合理的定位，明確按揭中相關當事人的權利義務，才能使人們在遇到相關問題時不致於陷入困境，從而保證這一制度的健康發展。
一
「按揭」一詞來源於香港，是 英語 mortgage的廣東話諧音。 作為一項重要制度，西方兩大法系中均有「按揭」的存在，但各自的規定及運作亦有不少區別。
在大陸法系，按揭主要是指對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產抵押，它相對質押（包括動產質押、權利質押）而存在。英美法中的按揭則較為複雜，它是指以土地或動產為了擔保給定的債務的履行或其他義務的解除而進行的轉移和讓度。按揭的基本意義是：此種擔保可以此類債務或其他義務的清償或履行而解除，即使存在其他相反的約定。 也就是說，按揭本意是指財產中的某種利益為擔保一定款項的支付或者某種其他債務的履行而進行的讓與或其他處分。 在這種擔保方式中，債務人為擔保債務之履行而將一定財產的權利轉移給債權人，當債務人不履行義務時，債權人可以獲得擔保財產的所有權。在實踐中，任何財產都可用作抵押，可以是不動產的轉讓、動產的轉讓，任何實際利益和動產負擔或設定負擔的協議，在清償債務和履行義務後，所設條件即可廢除，擔保也即可收回。除此之外，大陸法系抵押關係成立後，抵押人仍對其抵押物擁有所有權、占有權和用益權，僅在其處分或轉讓再抵押時將受到阻礙。因為該抵押物再登記簿上已有記錄並不得在登記簿上重複登記或變更登記。抵押後，抵押人仍可在其抵押物上進行營業、出租、收益或收取天然孳息等，除非抵押協議另有規定。英美法按揭的核心是通過強調對特定財產（按揭物）權利的轉移來保障債權的實現，同時賦予按揭人以贖回權，以兼顧債權人和債務人雙方的權利，成為一種在英美法系國家普遍適用的擔保形式。香港法的按揭制度與英美法的按揭制度大致相同，只是香港的按揭存在廣義和狹義的區別。就廣義而言，按揭包括任何形式的質押或抵押，而狹義上的按揭則不包括抵押。
我國大陸的按揭制度深受英美法特別是香港法的 影響 ，雖然在現行立法中尚未出現「按揭」的字眼，但實際上卻在某種程度上承認了按揭存在的事實。本文擬從 中國 部分地區自身按揭制度的自身特徵入手，給一些地區實施的「按揭」尋找其合理的法律定位。
二
我國在很長一段時間內實行高度集中的計劃 經濟 體制，公民住房的建設由國家財政支付，住房分配純屬福利性質，所以在那時根本就不存在按揭的問題。自改革開放以來，實行了房屋商品化和城鎮住房制度改革以及住房公積金制度，按揭也隨之出現，並正在迅速發展。隨著我國按揭貸款利率的進一步下調，按揭發展的勢頭將更為迅猛。
我國的按揭業務 目前 主要是在銀行開展，一些行政法規、部門規章和政府規章也大都是借鑑了銀行的相關規定。各大銀行往往基於經營的需要，自覺地借鑑英美法系國家特別是我國香港地區的成功經驗，出台了專門規制按揭的規章制度。但是，在借鑑英美法系尤其是我國香港地區的經驗時，他們並沒有全盤接受而是基於我國大陸的制度性因素對按揭加以改造，使之成為一種與英美法按揭不盡相同、但又有別於大陸法上的抵押制度的新型物權形式。我國大陸部分地區關於按揭的規定主要有以下幾方面的特徵：
1、在設立按揭時並不要求必須有特定財產權利特別是所有權的移轉，銀行只要求將權利證書交給貸款人保管即可。「權利證書的轉移僅意味著權利的移轉」 ，但這種證書的轉移並不意味著所有權的轉移。比如，房地產證書僅起到一種證明的作用，單純的轉讓房地產證並不能當然發生房屋產權轉移的法律效力。在現行法律之下，還需經過登記公示才能使該轉讓行為發生法律效力，受讓人取得所有權。銀行要求將權利證書交給銀行保管，並不是要求將擔保房屋的所有權轉讓給自己、在借款人償還債務後所有權再返還給按揭人，銀行這樣做只是為了防止一屋多賣現象的發生，防止按揭人違反約定處分已設立按揭的房屋，從而保障擔保債權的有效實現。
2、在上述地區，按揭的實現並不要求取得標的物的所有權。在實踐中，如果按揭人不履行義務，即到期未還清本息時，通常的做法是由售房人將按揭的標的回購，並以回購款清償按揭人未償付的本息，若有第三人願以高出原價的70%受讓，則應由第三人購買。如果上述行為還不能保障銀行債權的實現，銀行還可以限期要求借款人糾正其違約行為，中止借款人提取貸款，收回部分或全部貸款，並按規定處以罰息，從借款人帳戶中扣款，償還貸款本息；按照合同約定提前處分擔保物，清償貸款本息，並可以按照合同約定提前追索保證人的連帶責任，依法追償貸款本息。而在英美法上的按揭中，當債務人不履行債務時，債權人可以確定取得標的物的所有權。
3、在大陸地區的按揭法律關係中，按揭人負有分期付款以還清債務的義務，但這並不是英美法上的贖回權。由於我國按揭人對按揭物並沒有所有權，因此按揭人的行為只是對債務的履行行為，而不是贖回按揭房屋所有權的行為。同時，按揭人並不承擔約定義務，按揭權人也不能取得房屋所有權，而是通過類似於抵押權實現方式的 方法 來保障債權的最終實現。
4、在按揭的適用範圍上，由於城市土地屬於國家所有，因此大陸按揭標的只限於城市房屋，不包括土地所有權。而英美法上的按揭範圍則廣得多，不僅包括房屋，還包括對土地的權利。
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