摘 要：法官在司法審判的過程中難免要進行主觀的價值判斷，這一點現在已經得到比較廣泛的承認。當代社會日新月異、複雜多元，普適性法律的地盤在縮小，法官臨機應變能力的需要在增強，判決的完全可預測性幾乎成了天方夜譚，因而很少有人還要堅持那種法官等於法律擬人化的僵硬公式。在判決的做出過程中，法官的個性在很大程度上起了支配作用。
關鍵詞：法官的個性 自……
一、什麼是法官的個性
現實主義法學家弗蘭克（Jerome Frank）的司法判決公式很好地說明了非法律因素對法官自由裁量的影響，即：D（判決）＝S（圍繞法官和案件的刺激）×P（個性）。弗蘭克認為，法官的個性是法官自由裁量的中樞因素，判決結果可能要依碰巧審理個案的法官的個性而定，法官的自由裁量結果由情緒、直覺、預感、偏見、脾氣以及其他非法律因素所決定。[2]P27-34
到底什麼是法官的個性呢？法官的個性可以概括為，在案件的審判過程中，法官自身的所固有的一些參與到判斷中來的非法律因素的總稱，包括法官個人的政治素質、文化底蘊、道德修養及一些不確定的情感因素。
那麼，在審判過程中，判決到底是怎樣做出的呢？首先，讓我們來看普通人在日常事務中是如何做出判斷的。其實，「判斷的過程很少是從前提出發繼而得出結論的」。「判斷的起點正與之相反——先形成一個不很確定的結論；一個人通常是從這一結論開始，然後努力去發現能夠導致出該結論的前提。」[3]P27在實際的審判過程中，決定判決內容的既不是法律規範也不是邏輯更不是概念。換言之，判決的作出總是先根據感覺大膽得出結論，然後到法律和學說中去小心求證——無非是東尋西找、各取所需，最後確定據以判決的法律規定（相關法律條文）——在這個過程中具有決定性意義的是法官的個性。
二、法官的個性在審判中的價值
現代社會生活更需要「能像機器那樣被依賴的法律」[4]P144，——一種形式理性的法律。法律的首要特點是法律與道德的分離[5]P37，法律與權力的隔離，換言之，存在著一個獨立的法律領域，即法律帝國。概而言之，法律的形式理性就是指這樣一種狀態：系統性的法典經職業法官通過正當程序加以職業化的解釋、推理和適用。也即，法官的個性在審判中發揮著「超級自由裁量」的作用。質言之，必須承認司法主觀性的客觀存在，而且在法官的個性突現即是司法主觀性的表現。
（一）法官的個性與法的局限性
法律具有規範、指引、評價、預測、教育的功能，法律的適用應當具有確定性，這種確定性就是體現在對相同或類似的行為，應當有相同或類似的處理。但是，法律始終是不確定的，它具有一定的局限性，存在著漏洞。法律的局限性，主要表現為：不合目的性、不周延性、模糊性和滯後性。普遍的法律規範和個案處理之間總是存在一定的距離，這是自由裁量權存在的現實基礎[6]，自由裁量權的存在是法官個性的內在應有之義。
對於法官的個性在審判中的作用這一客觀存在視而不見，顯然是一種不負責任的規則完美主義態度，它完全忽視了法官在抽象法律規範的具體化過程中所起的決定作用。規則完美主義認為，立法者具備完全理性，對於立法所要解決的問題具有科學圓滿的認識，對於社會的規範需求具有完全的把握，而且基於語言的確定性和形式邏輯的完備性，立法者同時兼有充分的表達能力和準確的表達手段。因此，立法者完全有能力制定一個足以應付實踐中所有疑難問題的規範體系，保證其完美無缺、邏輯自足，能夠自動適應個案事實。而法官就像自動售貨機，毫無獨立意義，他所能起到的充其量是擔當一個規範的簡單套用者角色的作用。拿破崙曾認為，法律可以變為簡單的幾何公式，任何一個能識字並能將兩個思想連接在一起的人，都能做出法律上的裁決。在這一意義上，法官成為機械的操作者甚至成為機械本身。
而事實上，社會生活總是處於變動不居狀態，法律只能是對社會現象的合理反映和承認，越是活躍的社會關係就越難為規範所完全控制或者覆蓋，就越有可能突破規範的限制，成為現有規範的對立面，因此為了協調社會生活的多邊性和法律的穩定性，要求法官能夠敏銳地觀察到社會現實以及利益呼聲，在既有的規範前提下，機智地解決這一矛盾。法官並非是規範的機械套用者，而是在社會現象的壓力之下發展、創新規範內涵，同時尋求規範發展和社會進步的主體。
法官的個性存在的首要價值在於其能有效地克服法律的上述局限性。規則因素之不足可以以人的因素彌補，純粹的法治的不存在的，只有具體、真實的人才能做法律所不能做的事，因而，應當認真對待人的因素，而不是迴避和放棄這一問題。賦予法官一定的自由裁量權，能使法官充分發揮其主觀能動性，消除法律的模糊性，作一個比喻：法官的自由裁量是法律中的一個連接變動著的外界的窗口，它使法官站在法律的缺口與流動的社會生活的交界處，從社會生活中發現和提煉生生不息的規則，以彌補法律的滯後性及不周延性，因而法律授予法官一定的自由裁量權，能擴大法律的涵蓋範圍，使法律的處延成為開放性的，增大法律的適用性；賦予法官自由裁量權，還能促使法官能根據時代的需要，對法律作靈活的解釋，以避免法律的不合目的性，丹寧勳爵形象的比喻正好形象地說明了法官的個性彌補法律局限性的功能：「法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以也應該把皺摺熨平。」
在法律漏洞成為不可避免的情況下，法官自由裁量權的存在顯得很有必要，否則，法官在大量的糾紛面前束手無策，大量的社會衝突與糾紛得不到解決，這樣的法院和法官多少是令人失望的，而民眾一旦對法律的失望是通過對法院的失望表現和宣洩出來，這種危害就有可能擴大和加劇。所以，拉倫茨先生認為，不得拒絕審判的法官，無論如何有義務去解釋法律，並且在法律有漏洞時，有義務去補充它，德國學者科因也指出，如果一個起訴的請求權的基礎事實未為立法者所考慮到，那麼，法院固然可以以該訴不能獲得法律依據為由，予以駁回，但它可能因此違反正義和衡平裁判的義務，法律存在和法院存在的意義淡然無存。
（二）法官的個性與法的發展
法官的個性（自由裁量權）存在的另一意義是能促進法律的發展。具有普遍性特徵的法律是根據社會典型情況而作的一般規定，換言之，法律規範不得不捨棄各個具體的社會關係的特徵，而以抽象的一般人、社會生活中典型的場合、事件和關係作為對象來調整。在一般情況下這也能導致公平，但是，具體情況並非總是典型的，相對於典型情況存在許多變種，如果將其與典型情況一樣，適用同一法律規定，必然會「削足適履」，導致不正義。法官的個性正是溝通一般正義和個別正義矛盾的橋樑，法官根據個案的具體情況，在法律沒有明確規定時，行使自由裁置權，變通適用法律，以免因法律的規定與特殊情況不相宜而不公平地分配利益，力求每個案件都獲得正當、合理地解決。
大陸法系的法官，處在成文法的文化氛圍中，其自由裁量權對法律發展之促進，不如英美法系法官這是事實。但是，大陸法系的法官們運用自由裁量權對法律發展的推進作用仍不可低估。以法國為例，19世紀以來，法國雖然經歷了幾個不同的政治制度，但民法典基本沒有多大變化，法典雖然沒有變化，但執行法典的法官們在理解法律的內容時卻靜悄悄地發生了變化，所有這些，無不是法國法官運用自由裁量權對昔日的法律進行「偷梁換柱」的結果。
解決法律與
關鍵詞：法官的個性 自……
一、什麼是法官的個性
現實主義法學家弗蘭克（Jerome Frank）的司法判決公式很好地說明了非法律因素對法官自由裁量的影響，即：D（判決）＝S（圍繞法官和案件的刺激）×P（個性）。弗蘭克認為，法官的個性是法官自由裁量的中樞因素，判決結果可能要依碰巧審理個案的法官的個性而定，法官的自由裁量結果由情緒、直覺、預感、偏見、脾氣以及其他非法律因素所決定。[2]P27-34
到底什麼是法官的個性呢？法官的個性可以概括為，在案件的審判過程中，法官自身的所固有的一些參與到判斷中來的非法律因素的總稱，包括法官個人的政治素質、文化底蘊、道德修養及一些不確定的情感因素。
那麼，在審判過程中，判決到底是怎樣做出的呢？首先，讓我們來看普通人在日常事務中是如何做出判斷的。其實，「判斷的過程很少是從前提出發繼而得出結論的」。「判斷的起點正與之相反——先形成一個不很確定的結論；一個人通常是從這一結論開始，然後努力去發現能夠導致出該結論的前提。」[3]P27在實際的審判過程中，決定判決內容的既不是法律規範也不是邏輯更不是概念。換言之，判決的作出總是先根據感覺大膽得出結論，然後到法律和學說中去小心求證——無非是東尋西找、各取所需，最後確定據以判決的法律規定（相關法律條文）——在這個過程中具有決定性意義的是法官的個性。
二、法官的個性在審判中的價值
現代社會生活更需要「能像機器那樣被依賴的法律」[4]P144，——一種形式理性的法律。法律的首要特點是法律與道德的分離[5]P37，法律與權力的隔離，換言之，存在著一個獨立的法律領域，即法律帝國。概而言之，法律的形式理性就是指這樣一種狀態：系統性的法典經職業法官通過正當程序加以職業化的解釋、推理和適用。也即，法官的個性在審判中發揮著「超級自由裁量」的作用。質言之，必須承認司法主觀性的客觀存在，而且在法官的個性突現即是司法主觀性的表現。
（一）法官的個性與法的局限性
法律具有規範、指引、評價、預測、教育的功能，法律的適用應當具有確定性，這種確定性就是體現在對相同或類似的行為，應當有相同或類似的處理。但是，法律始終是不確定的，它具有一定的局限性，存在著漏洞。法律的局限性，主要表現為：不合目的性、不周延性、模糊性和滯後性。普遍的法律規範和個案處理之間總是存在一定的距離，這是自由裁量權存在的現實基礎[6]，自由裁量權的存在是法官個性的內在應有之義。
對於法官的個性在審判中的作用這一客觀存在視而不見，顯然是一種不負責任的規則完美主義態度，它完全忽視了法官在抽象法律規範的具體化過程中所起的決定作用。規則完美主義認為，立法者具備完全理性，對於立法所要解決的問題具有科學圓滿的認識，對於社會的規範需求具有完全的把握，而且基於語言的確定性和形式邏輯的完備性，立法者同時兼有充分的表達能力和準確的表達手段。因此，立法者完全有能力制定一個足以應付實踐中所有疑難問題的規範體系，保證其完美無缺、邏輯自足，能夠自動適應個案事實。而法官就像自動售貨機，毫無獨立意義，他所能起到的充其量是擔當一個規範的簡單套用者角色的作用。拿破崙曾認為，法律可以變為簡單的幾何公式，任何一個能識字並能將兩個思想連接在一起的人，都能做出法律上的裁決。在這一意義上，法官成為機械的操作者甚至成為機械本身。
而事實上，社會生活總是處於變動不居狀態，法律只能是對社會現象的合理反映和承認，越是活躍的社會關係就越難為規範所完全控制或者覆蓋，就越有可能突破規範的限制，成為現有規範的對立面，因此為了協調社會生活的多邊性和法律的穩定性，要求法官能夠敏銳地觀察到社會現實以及利益呼聲，在既有的規範前提下，機智地解決這一矛盾。法官並非是規範的機械套用者，而是在社會現象的壓力之下發展、創新規範內涵，同時尋求規範發展和社會進步的主體。
法官的個性存在的首要價值在於其能有效地克服法律的上述局限性。規則因素之不足可以以人的因素彌補，純粹的法治的不存在的，只有具體、真實的人才能做法律所不能做的事，因而，應當認真對待人的因素，而不是迴避和放棄這一問題。賦予法官一定的自由裁量權，能使法官充分發揮其主觀能動性，消除法律的模糊性，作一個比喻：法官的自由裁量是法律中的一個連接變動著的外界的窗口，它使法官站在法律的缺口與流動的社會生活的交界處，從社會生活中發現和提煉生生不息的規則，以彌補法律的滯後性及不周延性，因而法律授予法官一定的自由裁量權，能擴大法律的涵蓋範圍，使法律的處延成為開放性的，增大法律的適用性；賦予法官自由裁量權，還能促使法官能根據時代的需要，對法律作靈活的解釋，以避免法律的不合目的性，丹寧勳爵形象的比喻正好形象地說明了法官的個性彌補法律局限性的功能：「法官絕不可以改變法律織物的紡織材料，但是他可以也應該把皺摺熨平。」
在法律漏洞成為不可避免的情況下，法官自由裁量權的存在顯得很有必要，否則，法官在大量的糾紛面前束手無策，大量的社會衝突與糾紛得不到解決，這樣的法院和法官多少是令人失望的，而民眾一旦對法律的失望是通過對法院的失望表現和宣洩出來，這種危害就有可能擴大和加劇。所以，拉倫茨先生認為，不得拒絕審判的法官，無論如何有義務去解釋法律，並且在法律有漏洞時，有義務去補充它，德國學者科因也指出，如果一個起訴的請求權的基礎事實未為立法者所考慮到，那麼，法院固然可以以該訴不能獲得法律依據為由，予以駁回，但它可能因此違反正義和衡平裁判的義務，法律存在和法院存在的意義淡然無存。
（二）法官的個性與法的發展
法官的個性（自由裁量權）存在的另一意義是能促進法律的發展。具有普遍性特徵的法律是根據社會典型情況而作的一般規定，換言之，法律規範不得不捨棄各個具體的社會關係的特徵，而以抽象的一般人、社會生活中典型的場合、事件和關係作為對象來調整。在一般情況下這也能導致公平，但是，具體情況並非總是典型的，相對於典型情況存在許多變種，如果將其與典型情況一樣，適用同一法律規定，必然會「削足適履」，導致不正義。法官的個性正是溝通一般正義和個別正義矛盾的橋樑，法官根據個案的具體情況，在法律沒有明確規定時，行使自由裁置權，變通適用法律，以免因法律的規定與特殊情況不相宜而不公平地分配利益，力求每個案件都獲得正當、合理地解決。
大陸法系的法官，處在成文法的文化氛圍中，其自由裁量權對法律發展之促進，不如英美法系法官這是事實。但是，大陸法系的法官們運用自由裁量權對法律發展的推進作用仍不可低估。以法國為例，19世紀以來，法國雖然經歷了幾個不同的政治制度，但民法典基本沒有多大變化，法典雖然沒有變化，但執行法典的法官們在理解法律的內容時卻靜悄悄地發生了變化，所有這些，無不是法國法官運用自由裁量權對昔日的法律進行「偷梁換柱」的結果。
解決法律與
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