一、法官刑事自由裁量權的內涵界定及其本質
何謂法官自由裁量權？這是我們首先要明確的問題。英國法學家戴維·M·沃克給自由裁量權下過一個定義：「自由裁量權，指酌情做出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力。」（註：［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，光明出版社198……
二、法官刑事自由裁量權存在的必然性
法官刑事自由裁量權的存在，具有客觀的必然性。具體說來，主要是由以下幾個因素所決定的。
（一）由刑法典的局限性所決定。任何刑法典都具有普遍性、明確性和穩定性的特徵，這些特徵固然有其積極的一面，並且這種積極性的一面始終占主要地位；但也有其局限性的一面，主要表現有三：一是與刑法目的的不完全一致性。刑法的目的是保護合法、懲罰犯罪，實現社會的公平和正義，然而刑法的普遍性特徵使其注意了一般性卻捨棄了特殊性，因而在適用於具體人、適用於特定案件時有可能違背刑法的目的，對「一般」來說是公正的刑法，對「特殊」來說卻可能是不公正的。二是不周延性。法官審理的刑事案件，所涉及的問題極其複雜，並且隨著生產力的發展，社會分工越來越細，刑法典不可能對各種犯罪及其刑罰作出包攬無遺的規定，因而其具有不周延性，以致於存在著補充的必要。三是模糊性。人們要求立法明確，這種願望是無可非議的，但由於「客觀世界上的事物比用來描述它們的語詞要多得多。」（註：［美］博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，華夏出版社1987年版，第464頁。）所以人們達到的事實與願望之間總是有距離。刑法描述的模糊性，決定了人們可能根據自己的認識作出不同的解釋。刑事審判活動中法官刑事自由裁量權的存在可以彌補刑事立法的上述局限性。也可以說，立法的局限性決定了法官刑事自由裁量權的存在可以彌補刑事立法的上述局限性。也可以說，立法的局限性決定了法官刑事自由裁量行為的客觀必然性。
（二）由我國的現實國情所決定。我國地域遼闊、人口眾多，經濟、文化發展很不平衡，習俗差異也很大，因而對同一犯罪行為危害程度的認識也很不一致，在這個民族地區被認為具有犯罪危害性的行為，而在另一個民族地區並不被認為是具有犯罪危害性的行為。況且，犯罪行為千差萬別，同一種犯罪行為的社會危害程度在客觀上也有較大的差別，因而不可能對同一種犯罪行為給予完全相同的處罰，而且我國又是第一次制定這樣一部完整的刑法，不可能一一列舉各種具體情節。否則，不僅使刑法冗長不堪，而且不利於司法機關掌握運用。所以根據原則性與靈活性相結合的立法原則，我國刑法既分別情節輕重規定了相應的法定刑，又沒有列舉具體如何掌握，這就使得法官享有一定的刑事自由裁量權成為理所當然。
（三）是社會不斷發展的客觀要求。刑法是制定於過去、適用於現在、規制著將來的行為規範，具有相對的穩定性。這種穩定性是刑法的安全價值所在。如果刑法朝令夕改，則會讓人無所適從，從而會降低刑法的嚴肅性。然而，刑法適用於現在又規制著將來的特點，決定了它又必須具有適應社會發展的職責。現實社會生活是不斷發展變化的，這要求刑法也應該是發展的，具有靈活性。那麼，如何將刑法的靈活性寓於刑法的穩定性之中呢？唯一的辦法就是發揮法官在適用刑法方面的主觀能動性，故而只能授予法官一定的刑事自由裁量權。
三、我國法官刑事自由裁量權行使中存在的問題及其原因
授予審判機關一定的刑事自由裁量權，其目的是要求審判機關根據具體情況和具體對象作出不逾越法律的、及時而公正的判決，以更好地懲罰和預防犯罪。但是，由於諸多方面的原因，這種自由裁量權又常常被不合理地行使而存在著許多問題，其主要表現是：第一，濫用刑事自由裁量權。刑事審判中自由裁量權的行使不符合法律授予這種權力的目的，常常表現為以權謀私、假公濟私、挾嫌報復等不正當動機。由於刑事審判自由裁量權的幅度較大，給徇私枉法的審判人員提供了鑽空子的機會。第二，刑罰適用顯失公正。即審判機關及法官在法律規定範圍內不適當地行使刑罰自由裁量權，造成明顯不合理、不公平，從而破壞了法律的尊嚴。也就是說，法官刑事自由裁量權的行使超越了法律允許的「誤差」。例如：同責不同罰、不同責同罰、畸輕畸重、適用法律條款不全而導致顯失公正等。第三，拖延履行法定職責。刑事訴訟法及有關法律儘管規定了審判機關履行法定職責的時限，但在時限內何時履行，法律沒有也不可能作出具體而詳細的規定。為此，何時履行法定職責大都由審判機關來自由裁量。一些本該及早作出判決的案件，審判機關卻拖延判決，這勢必會損壞被害人或犯罪人甚至國家的合法權益。這種拖延判決，從外觀上看來沒有超越自由裁量權的時限，但與授權精神相衝突。
在刑事審判中，自由裁量權的行使何以會產生上述問題？歸結起來，主要有以下幾個方面的原因。
（一）刑事立法不完備。在對某一刑事案件依定罪事實確定了法定刑幅度的前提下，量刑時應考慮的因素只能是量刑情節。在此意義上也可以說，量刑情節是量刑的唯一依據。從司法實踐來看，我國刑法對量刑情節的規定主要存在著以下缺陷：第一，酌定情節的規定失之模糊。在司法實踐中對於哪些屬於酌定情節，不同的法官有著自己不同的認識，這常常導致對酌定情節的認定、取捨和適用具有很大的隨意性，這種情況可以說是導致刑事自由裁量權濫用的一個重要原因。第二，法定情節之規定不夠全面合理。這也是相對於總則性法定情節的規定而言的。雖然我國刑法規定的總則性情節已經很多，但諸如慣犯、再犯、坦白、悔罪等沒有作為法定情節規定出來，諸如此類的情況又使量刑情節上的自由裁量權過於寬泛，這也常常導致刑事審判中自由裁量權的濫用。
（二）缺乏有效的控權機制。自由裁量權具有很大的靈活性。靈活性是自由裁量權的一個最為顯著的特徵，也是自由裁量權區別於其他權力的一個重要特點。從權力的性質來看，任何一項權力都具有腐蝕性，並總是趨於濫用，而自由裁量權的靈活性特點又決定了它更易於被濫用。刑事審判中的自由裁量權作為自由裁量權中的一種，自然也不例外。歷史經驗還告訴我們，「任何擁有權力的人都傾向於濫用權力，這是一個萬古不易的經驗，……不受制約的權力必將走向腐敗」（註：［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館1961年版，第154頁。）。只有在授權的同時，加強對授權的制約，方可防止刑事審判中自由裁量權的濫用和異化。而我國刑事審判中自由裁量權的最大不足就是在授權的同時沒有建立起相應的、有效的控權機制，或者說，已有的控權機制也不能充分有效的發揮作用，這是導致刑事審判中自由裁量權常被濫用的又一個重要原因。
（三）我國法官的整體素質偏低。多年來，我們的思想認識上長期存在著一種重政治、輕業務的觀點，甚至把兩者對立起來，這給實際工作造成了重大損害。如有人認為，只要法官的政治意識提高了就行了，法律意識的有無沒有多大關係。在這種錯誤思想的支配下，有的選任法官只重視政治條件，不重視專業條件，致使有的學非所用，浪費人才，平時更不注重對法官的法律意識的培養和提高，以致於導致我國法官的整體素質一直不高。至今為止，我國仍有相當數量的法官未接受過正規的法律
何謂法官自由裁量權？這是我們首先要明確的問題。英國法學家戴維·M·沃克給自由裁量權下過一個定義：「自由裁量權，指酌情做出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據情勢所需，有時則僅僅是在規定的限度內行使這種權力。」（註：［英］戴維·M·沃克：《牛津法律大辭典》，光明出版社198……
二、法官刑事自由裁量權存在的必然性
法官刑事自由裁量權的存在，具有客觀的必然性。具體說來，主要是由以下幾個因素所決定的。
（一）由刑法典的局限性所決定。任何刑法典都具有普遍性、明確性和穩定性的特徵，這些特徵固然有其積極的一面，並且這種積極性的一面始終占主要地位；但也有其局限性的一面，主要表現有三：一是與刑法目的的不完全一致性。刑法的目的是保護合法、懲罰犯罪，實現社會的公平和正義，然而刑法的普遍性特徵使其注意了一般性卻捨棄了特殊性，因而在適用於具體人、適用於特定案件時有可能違背刑法的目的，對「一般」來說是公正的刑法，對「特殊」來說卻可能是不公正的。二是不周延性。法官審理的刑事案件，所涉及的問題極其複雜，並且隨著生產力的發展，社會分工越來越細，刑法典不可能對各種犯罪及其刑罰作出包攬無遺的規定，因而其具有不周延性，以致於存在著補充的必要。三是模糊性。人們要求立法明確，這種願望是無可非議的，但由於「客觀世界上的事物比用來描述它們的語詞要多得多。」（註：［美］博登海默：《法理學—法哲學及其方法》，華夏出版社1987年版，第464頁。）所以人們達到的事實與願望之間總是有距離。刑法描述的模糊性，決定了人們可能根據自己的認識作出不同的解釋。刑事審判活動中法官刑事自由裁量權的存在可以彌補刑事立法的上述局限性。也可以說，立法的局限性決定了法官刑事自由裁量權的存在可以彌補刑事立法的上述局限性。也可以說，立法的局限性決定了法官刑事自由裁量行為的客觀必然性。
（二）由我國的現實國情所決定。我國地域遼闊、人口眾多，經濟、文化發展很不平衡，習俗差異也很大，因而對同一犯罪行為危害程度的認識也很不一致，在這個民族地區被認為具有犯罪危害性的行為，而在另一個民族地區並不被認為是具有犯罪危害性的行為。況且，犯罪行為千差萬別，同一種犯罪行為的社會危害程度在客觀上也有較大的差別，因而不可能對同一種犯罪行為給予完全相同的處罰，而且我國又是第一次制定這樣一部完整的刑法，不可能一一列舉各種具體情節。否則，不僅使刑法冗長不堪，而且不利於司法機關掌握運用。所以根據原則性與靈活性相結合的立法原則，我國刑法既分別情節輕重規定了相應的法定刑，又沒有列舉具體如何掌握，這就使得法官享有一定的刑事自由裁量權成為理所當然。
（三）是社會不斷發展的客觀要求。刑法是制定於過去、適用於現在、規制著將來的行為規範，具有相對的穩定性。這種穩定性是刑法的安全價值所在。如果刑法朝令夕改，則會讓人無所適從，從而會降低刑法的嚴肅性。然而，刑法適用於現在又規制著將來的特點，決定了它又必須具有適應社會發展的職責。現實社會生活是不斷發展變化的，這要求刑法也應該是發展的，具有靈活性。那麼，如何將刑法的靈活性寓於刑法的穩定性之中呢？唯一的辦法就是發揮法官在適用刑法方面的主觀能動性，故而只能授予法官一定的刑事自由裁量權。
三、我國法官刑事自由裁量權行使中存在的問題及其原因
授予審判機關一定的刑事自由裁量權，其目的是要求審判機關根據具體情況和具體對象作出不逾越法律的、及時而公正的判決，以更好地懲罰和預防犯罪。但是，由於諸多方面的原因，這種自由裁量權又常常被不合理地行使而存在著許多問題，其主要表現是：第一，濫用刑事自由裁量權。刑事審判中自由裁量權的行使不符合法律授予這種權力的目的，常常表現為以權謀私、假公濟私、挾嫌報復等不正當動機。由於刑事審判自由裁量權的幅度較大，給徇私枉法的審判人員提供了鑽空子的機會。第二，刑罰適用顯失公正。即審判機關及法官在法律規定範圍內不適當地行使刑罰自由裁量權，造成明顯不合理、不公平，從而破壞了法律的尊嚴。也就是說，法官刑事自由裁量權的行使超越了法律允許的「誤差」。例如：同責不同罰、不同責同罰、畸輕畸重、適用法律條款不全而導致顯失公正等。第三，拖延履行法定職責。刑事訴訟法及有關法律儘管規定了審判機關履行法定職責的時限，但在時限內何時履行，法律沒有也不可能作出具體而詳細的規定。為此，何時履行法定職責大都由審判機關來自由裁量。一些本該及早作出判決的案件，審判機關卻拖延判決，這勢必會損壞被害人或犯罪人甚至國家的合法權益。這種拖延判決，從外觀上看來沒有超越自由裁量權的時限，但與授權精神相衝突。
在刑事審判中，自由裁量權的行使何以會產生上述問題？歸結起來，主要有以下幾個方面的原因。
（一）刑事立法不完備。在對某一刑事案件依定罪事實確定了法定刑幅度的前提下，量刑時應考慮的因素只能是量刑情節。在此意義上也可以說，量刑情節是量刑的唯一依據。從司法實踐來看，我國刑法對量刑情節的規定主要存在著以下缺陷：第一，酌定情節的規定失之模糊。在司法實踐中對於哪些屬於酌定情節，不同的法官有著自己不同的認識，這常常導致對酌定情節的認定、取捨和適用具有很大的隨意性，這種情況可以說是導致刑事自由裁量權濫用的一個重要原因。第二，法定情節之規定不夠全面合理。這也是相對於總則性法定情節的規定而言的。雖然我國刑法規定的總則性情節已經很多，但諸如慣犯、再犯、坦白、悔罪等沒有作為法定情節規定出來，諸如此類的情況又使量刑情節上的自由裁量權過於寬泛，這也常常導致刑事審判中自由裁量權的濫用。
（二）缺乏有效的控權機制。自由裁量權具有很大的靈活性。靈活性是自由裁量權的一個最為顯著的特徵，也是自由裁量權區別於其他權力的一個重要特點。從權力的性質來看，任何一項權力都具有腐蝕性，並總是趨於濫用，而自由裁量權的靈活性特點又決定了它更易於被濫用。刑事審判中的自由裁量權作為自由裁量權中的一種，自然也不例外。歷史經驗還告訴我們，「任何擁有權力的人都傾向於濫用權力，這是一個萬古不易的經驗，……不受制約的權力必將走向腐敗」（註：［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，商務印書館1961年版，第154頁。）。只有在授權的同時，加強對授權的制約，方可防止刑事審判中自由裁量權的濫用和異化。而我國刑事審判中自由裁量權的最大不足就是在授權的同時沒有建立起相應的、有效的控權機制，或者說，已有的控權機制也不能充分有效的發揮作用，這是導致刑事審判中自由裁量權常被濫用的又一個重要原因。
（三）我國法官的整體素質偏低。多年來，我們的思想認識上長期存在著一種重政治、輕業務的觀點，甚至把兩者對立起來，這給實際工作造成了重大損害。如有人認為，只要法官的政治意識提高了就行了，法律意識的有無沒有多大關係。在這種錯誤思想的支配下，有的選任法官只重視政治條件，不重視專業條件，致使有的學非所用，浪費人才，平時更不注重對法官的法律意識的培養和提高，以致於導致我國法官的整體素質一直不高。至今為止，我國仍有相當數量的法官未接受過正規的法律
收藏