【內容提要】民事訴訟法院調查取證制度、質證制度和認證制度的構建及我國民事訴訟法官調查取證的實踐弊端為法官調查取證與認證的分離提供了前提。「調認分離」的內容在於審判人員和調查取證人員的分離及其程序建設。調查人的雙重法律地位決定了其要承擔一定的民事責任。
民事審判方式改革對民事訴訟證據制度提出了新的要求，其中如何完善法院調查收集證據制度是重要問題之一。本文提出法官調查取證與認證分離制度來回答這個問題，並擬從「調認分離」的前提、內容以及調查人的地位和責任等方面來論證和考察。
一 「調認分離」的制度及實踐前提
在純粹的當事人主義下，舉證責任完全由當事人承擔，法院並不具有調查取證權，因而無所謂「調認分離」。同時，如果不賦予當事人對證據的質證權，當事人置身於證據制度之外，則「調認分離」失去其價值基礎。因此，認證制度與調查取證制度、質證制度相互銜接，正是這三種制度的並存，才使調認分離成為必然。所以法院調查取證制度、質證制度、認證制度是「調認分離」的制度前提。
（一）取證制度
舉證責任的分擔無論是在採取職權主義的大陸法系國家的民事訴訟法裡，還是在採取當事人主義的英美法系國家的民事訴訟法裡，均是當事人收集與提出證據且直接與訴訟結果相關聯，法院不主動去調查收集證據為重要內容。在我國，它則表現為當事人舉證與法官調查取證相結合，只是在不同階段側重有所不同而已。基於民事訴訟這樣的理念——法官在法庭上能否站在中立的立場上作出公正的判決取決於整個訴訟結合建立在當事人確定的爭點並由當事人進行證明的活動基礎之上。法官對事實和證據的審判，只是對當事人爭執的事實，用當事人提供的證據進行判斷[1](P3)。——由當事人收集證據和舉證成為現代民事訴訟舉證責任的基本內涵和發展趨勢，因為它反映了尊重和實現當事人處分權的要求，符合「誰主張，誰舉證」的內在機理，防止訴訟結構向權力傾斜。這就要求我國民事訴訟舉證責任制度以當事人調查取證為核心的制度建設。
但這並不意味著法院調查取證在我國已沒有意義。縱觀我國現狀會發現當事人收集證據有不少困難（對方當事人的不合作，有關機關的阻礙，取證技術的欠缺等），而律師業不甚發達，律師權限有限，又缺乏完善的證明責任轉換制度和證據發現制度，這使得完全由當事人舉證的實踐條件欠缺。如果強行推行這種舉證制度反而會造成當事人產生訴訟的恐懼——孤立無援的孤獨，導致民事審判機制的擱淺。故在一定條件下法官調查取證成為必要。這一則是實現訴訟公正的要求。法院調查取證制度對於援助因客觀條件限制無法行使取證權的弱者，充實民事訴訟對公民權利的救濟，進而實現司法公正無疑具有重要的意義[2](P675)；二則是實現法院司法權能的要求。法院調查取證權常常被審判權掩蓋，從而造成學者對法院調查取證權的批判。如果調查取證權從審判權的光環中獨立出來，審判權與調查取證權並行不悖，那麼法院的司法權就能得到完整而有效的實現；三則是訴訟效率原則的要求。法院調查取證制度可以縮小當事人的取證成本，節約訴訟時間，從而符合現代民事訴訟對效率價值的追求。
法院調查取證制度在我國已經確立。我國現行民事訴訟法第64條第2款規定：「當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當收集。」最高人民法院《關於實施〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干意見》第73條規定了法院負責調查收集的四種證據。但是我國的人民法院調查取證制度不符合舉證責任制度重建的改革要求。這表現在它的內容上的缺陷：一是法院可以主動調查收集證據，二是缺乏操作規定。這使人民法院調查取證要麼基於審理需要大包大攬，使當事人舉證淪落至輔助地位，要麼是人民法院怠於行使，以「審理不需要」導致人民法院塞檔，導致訴訟拖延。換言之調查取證權成為法官的自由載量權而隨心所欲，從而違背法院調查取證制度設立之立法本意。所以，對法院調查取證制度本身的修正是必要的，其核心是審判權與調查取證權分離，程序上要求只能由當事人申請，人民法院決定，內容上予以嚴格限制，僅限於當事人因客觀原因不能收集而人民法院能夠收集，需要鑑定、勘察等情形。也就是法院調查取證制度應當是建設在當事人負舉證責任前提下一定條件的法院調查取證制度。
（二）質證制度
質證是指當事人之間通過聽取、審閱、核對、辯認等方法，對提到法庭的證明材料的真實性、關聯性及合法性作出判斷，當庭指出質疑和詢問或認可的過程[3](P662)。法院調查收集的證據也需經過質證，其理由在於法院收集的證據必然對一方當事人不利，如不給予當事人質證權的話，就會破壞訴訟中立和平衡，同時法院收集的證據必然具有法律效力的假定是對當事人訴訟權利的漠視和對證據本質的否認。而且雙方當事人對證據的質證亦是對法院行使調查取證權的有效監督，一定程度上防止調查取證權的濫用或不用。根據我國《民事訴訟法》和最高人民法院有關司法解釋的規定，除不需要舉證的以外，凡是沒有經過當庭質證的證據材料不能作為定案的依據。這從法律上表明人民法院依職權調查收集的證據，必須經過當事人的當庭質證。
《民事訴訟法》第66條規定：「證據應當在法庭出示，並由當事人互相質證……。」由此可見質證可用以核查所有證據，包括言詞證據和實物證據。因而有學者認為我國民事訴訟已建立質證制度[4](P29)。
（三）認證制度
認證是與調查取證、質證緊密相扣的環節。法院調查收集的證據只有在經過當事人的質證後，才能由法庭決定其證明力的有無和大小。由於證據的調查收集和證明力的審查均是由法院進行的，這就產生一人身兼兩職的印象，有礙司法公正和制度健全，因而就產生調查收集人與法院組成人員分離的必然要求。
我國《民事訴訟法》第64條第3款規定：「人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。」證據的調查核實，就是指人民法院按照法定程序，對當事人提供的或者法院收集的證據，進行審查核實無疑後，才能用以認定案件事實的一種訴訟活動。故我國法官認證的證據包括法院調查收集的證據。認證制度在我國民事訴訟中已得到確認。
我國民事訴訟法對人民法院調查收集證據制度、質證制度、認證制度的確立使我國已具備建立「調認分離」的制度基礎。
「調認分離」的實踐前提是我國目前法官調查取證的弊端和由此引起的質證和認證的空洞，同時它也是司法公正的內在要求。
目前我國法院調查取證人員由案件審判人員兼任，由此導致質證、認證階段成為形式，而法官的「先入為主」亦使案件的審理失去公正的基礎，造成對當事人訴訟權利的忽視和民事權益的侵害。鑒於「自己不能充當自己的法官」，考慮到此後認證環節的暢通，案件承辦人員不應被賦予調查取證權利[2](P675)。
調認分離恰恰是能彌補這種缺陷的制度。調認分離一方面能夠滿足及時、準確收集證據的需要，解決當事人收集證據的困難。這是因為調查取證法官以國家名義調查取證，以國家權力為後盾，被調查收證方應當提供證據，同時法官所受的專業訓練和法院的技術裝備也使證據的及時準確收集提供可能。另一方面，調查法官與審理法官的分離，使質證和認證得以貫徹，當事人的訴訟權利和民事權益得到保護。這是因為調查
民事審判方式改革對民事訴訟證據制度提出了新的要求，其中如何完善法院調查收集證據制度是重要問題之一。本文提出法官調查取證與認證分離制度來回答這個問題，並擬從「調認分離」的前提、內容以及調查人的地位和責任等方面來論證和考察。
一 「調認分離」的制度及實踐前提
在純粹的當事人主義下，舉證責任完全由當事人承擔，法院並不具有調查取證權，因而無所謂「調認分離」。同時，如果不賦予當事人對證據的質證權，當事人置身於證據制度之外，則「調認分離」失去其價值基礎。因此，認證制度與調查取證制度、質證制度相互銜接，正是這三種制度的並存，才使調認分離成為必然。所以法院調查取證制度、質證制度、認證制度是「調認分離」的制度前提。
（一）取證制度
舉證責任的分擔無論是在採取職權主義的大陸法系國家的民事訴訟法裡，還是在採取當事人主義的英美法系國家的民事訴訟法裡，均是當事人收集與提出證據且直接與訴訟結果相關聯，法院不主動去調查收集證據為重要內容。在我國，它則表現為當事人舉證與法官調查取證相結合，只是在不同階段側重有所不同而已。基於民事訴訟這樣的理念——法官在法庭上能否站在中立的立場上作出公正的判決取決於整個訴訟結合建立在當事人確定的爭點並由當事人進行證明的活動基礎之上。法官對事實和證據的審判，只是對當事人爭執的事實，用當事人提供的證據進行判斷[1](P3)。——由當事人收集證據和舉證成為現代民事訴訟舉證責任的基本內涵和發展趨勢，因為它反映了尊重和實現當事人處分權的要求，符合「誰主張，誰舉證」的內在機理，防止訴訟結構向權力傾斜。這就要求我國民事訴訟舉證責任制度以當事人調查取證為核心的制度建設。
但這並不意味著法院調查取證在我國已沒有意義。縱觀我國現狀會發現當事人收集證據有不少困難（對方當事人的不合作，有關機關的阻礙，取證技術的欠缺等），而律師業不甚發達，律師權限有限，又缺乏完善的證明責任轉換制度和證據發現制度，這使得完全由當事人舉證的實踐條件欠缺。如果強行推行這種舉證制度反而會造成當事人產生訴訟的恐懼——孤立無援的孤獨，導致民事審判機制的擱淺。故在一定條件下法官調查取證成為必要。這一則是實現訴訟公正的要求。法院調查取證制度對於援助因客觀條件限制無法行使取證權的弱者，充實民事訴訟對公民權利的救濟，進而實現司法公正無疑具有重要的意義[2](P675)；二則是實現法院司法權能的要求。法院調查取證權常常被審判權掩蓋，從而造成學者對法院調查取證權的批判。如果調查取證權從審判權的光環中獨立出來，審判權與調查取證權並行不悖，那麼法院的司法權就能得到完整而有效的實現；三則是訴訟效率原則的要求。法院調查取證制度可以縮小當事人的取證成本，節約訴訟時間，從而符合現代民事訴訟對效率價值的追求。
法院調查取證制度在我國已經確立。我國現行民事訴訟法第64條第2款規定：「當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當收集。」最高人民法院《關於實施〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干意見》第73條規定了法院負責調查收集的四種證據。但是我國的人民法院調查取證制度不符合舉證責任制度重建的改革要求。這表現在它的內容上的缺陷：一是法院可以主動調查收集證據，二是缺乏操作規定。這使人民法院調查取證要麼基於審理需要大包大攬，使當事人舉證淪落至輔助地位，要麼是人民法院怠於行使，以「審理不需要」導致人民法院塞檔，導致訴訟拖延。換言之調查取證權成為法官的自由載量權而隨心所欲，從而違背法院調查取證制度設立之立法本意。所以，對法院調查取證制度本身的修正是必要的，其核心是審判權與調查取證權分離，程序上要求只能由當事人申請，人民法院決定，內容上予以嚴格限制，僅限於當事人因客觀原因不能收集而人民法院能夠收集，需要鑑定、勘察等情形。也就是法院調查取證制度應當是建設在當事人負舉證責任前提下一定條件的法院調查取證制度。
（二）質證制度
質證是指當事人之間通過聽取、審閱、核對、辯認等方法，對提到法庭的證明材料的真實性、關聯性及合法性作出判斷，當庭指出質疑和詢問或認可的過程[3](P662)。法院調查收集的證據也需經過質證，其理由在於法院收集的證據必然對一方當事人不利，如不給予當事人質證權的話，就會破壞訴訟中立和平衡，同時法院收集的證據必然具有法律效力的假定是對當事人訴訟權利的漠視和對證據本質的否認。而且雙方當事人對證據的質證亦是對法院行使調查取證權的有效監督，一定程度上防止調查取證權的濫用或不用。根據我國《民事訴訟法》和最高人民法院有關司法解釋的規定，除不需要舉證的以外，凡是沒有經過當庭質證的證據材料不能作為定案的依據。這從法律上表明人民法院依職權調查收集的證據，必須經過當事人的當庭質證。
《民事訴訟法》第66條規定：「證據應當在法庭出示，並由當事人互相質證……。」由此可見質證可用以核查所有證據，包括言詞證據和實物證據。因而有學者認為我國民事訴訟已建立質證制度[4](P29)。
（三）認證制度
認證是與調查取證、質證緊密相扣的環節。法院調查收集的證據只有在經過當事人的質證後，才能由法庭決定其證明力的有無和大小。由於證據的調查收集和證明力的審查均是由法院進行的，這就產生一人身兼兩職的印象，有礙司法公正和制度健全，因而就產生調查收集人與法院組成人員分離的必然要求。
我國《民事訴訟法》第64條第3款規定：「人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。」證據的調查核實，就是指人民法院按照法定程序，對當事人提供的或者法院收集的證據，進行審查核實無疑後，才能用以認定案件事實的一種訴訟活動。故我國法官認證的證據包括法院調查收集的證據。認證制度在我國民事訴訟中已得到確認。
我國民事訴訟法對人民法院調查收集證據制度、質證制度、認證制度的確立使我國已具備建立「調認分離」的制度基礎。
「調認分離」的實踐前提是我國目前法官調查取證的弊端和由此引起的質證和認證的空洞，同時它也是司法公正的內在要求。
目前我國法院調查取證人員由案件審判人員兼任，由此導致質證、認證階段成為形式，而法官的「先入為主」亦使案件的審理失去公正的基礎，造成對當事人訴訟權利的忽視和民事權益的侵害。鑒於「自己不能充當自己的法官」，考慮到此後認證環節的暢通，案件承辦人員不應被賦予調查取證權利[2](P675)。
調認分離恰恰是能彌補這種缺陷的制度。調認分離一方面能夠滿足及時、準確收集證據的需要，解決當事人收集證據的困難。這是因為調查取證法官以國家名義調查取證，以國家權力為後盾，被調查收證方應當提供證據，同時法官所受的專業訓練和法院的技術裝備也使證據的及時準確收集提供可能。另一方面，調查法官與審理法官的分離，使質證和認證得以貫徹，當事人的訴訟權利和民事權益得到保護。這是因為調查
收藏