內容提要：哈貝馬斯的 法律 合法化理論是通過「重構性進路」而間接捍衛合法化的規範性傳統。康德「基於合道德性的合法性」論說將合法性建立在「同意」之上，但同盧梭不同的是：它通過實踐理性的普遍性來確保全體人民一致同意的可能性。 儘管康德主張「法律」（正當、正義或權利）優先於「倫理」（德性），但這兩者均從屬於其實踐理性法則。哈貝馬斯通過「實踐理性多態論」的建構及其在法律領域的運用，消解了康德在道德與法律之間設定的等級結構。
主 題 詞：重構性進路 公意 實踐理性 合道德性 商談
引論：合法性的規範性進路與哈貝馬斯的「重構性進路」
在法律 哲學 中，直接以「法律的合法性（ legitimacy ）或合法化（ legitimation ） 」為主題的論說並不多見。但是，這並不意味著我們就不可以探究法律的合法化問題。一般而言，「即使在法律語境中，合法性也可以在經驗和規範意義上使用。經驗合法性表征的是人們對一般意義上的法律或法律規範的事實上的接受，而規範合法性則表征法律或法律規範的可接受性（ acceptability ）。」[1] 從上述兩個合法性向度中，我們可以獲得如下啟示：在法律哲學中，論者們對法律與道德關係（即著名的「分離命題」）的論說在一定意義上構成了法律合法化論說的背景——甚至可以直接視為對法律合法化問題的論說。從邏輯上講，實證論者更有可能堅持經驗合法化的論說，即主張在法律與道德相分離的前提下，懸置法律在規範上的可接受性，而探討法律在事實上被接受的狀態及其條件；而 自然 法論者則更傾向規範合法化的進路，即主張參照道德性標準探究法律在規範上的可接受性。
作為對合法化論題做出最具權威闡釋的理論家之一，哈貝馬斯不僅很早就指出了合法化研究的這兩種不同進路，而且立基於此開展自己的理論探究。早在 1970 年代發表的《 現代 國家的合法化問題》一文中，他就明確提出了合法化研究的這兩種進路，並明確提出他自己所主張的是一種「重構性進路」（ reconstructive approach ）。在他看來，描述性進路和規範性進路都有其缺陷：前者可以在社會 科學 中得到運用，但由於其放棄了有效性理據的系統權衡，它並不令人滿意；後者在這方面令人滿意，但由於其深嵌其中的形上學語境，它又站不住腳。從其後來的理論 發展 來看，哈貝馬斯的合法化理論就是要採取他所謂的「重構性進路」通過重構 政治 秩序和法律秩序具有合法性的溝通前提及其制度體現而消解理性自然法規範性進路的形上學痕跡而間接為一種規範性進路辯護。他指出：「在觀念與現實不矛盾的條件下，我們所需要的毋寧是對那種被重構起來的證成或辯護體系（ justificatory system ）本身進行評估。這使我們回到了實踐哲學基本問題。在現時代，它被反思性地理解為證成或辯護 據以產生共識 力量之程序和前提的問題。」[2] 因此，哈貝馬斯在區分「社會有效性」或「事實有效性」與「規範有效性」前提下明確將法律的合法化同法律的「規範有效性」（即法律在道德上的可接受性或值得被認可）聯繫起來，但是他並沒有像理性自然法論者那樣去探討法律值得被認可的（實質性）道德判准，而是重構出能夠或可能使得法律具有「規範有效性」的「語法規則」，即達致具有規範有效性之法律的商談程序。
哈貝馬斯將康德的自然法思想稱為「理性自然法」的經典論式。作為「啟蒙運動的導師」，康德在其自然法論說中不再訴諸宗教世界觀和唯理論—絕對主義自然法模式，而是著重對理性、特別是他所高揚的「實踐理性」（ practical reason ）作出全新的詮釋，並以此來構建現代政治和法律秩序的合法性基礎。由於康德將實踐理性定位為符合絕對命令（ categorical imperative ）的「合道德性」（ morality ），他為我們提供了一種「基於合道德性的合法性」論說。顯而易見，釐清從康德到哈貝馬斯這一合法化論說的理路脈絡，不僅有助於我們探究哈貝馬斯合法化理論相對康德的「知識增量」，更有助於我們探究現代複雜社會背景下政治和法律秩序的合法化機理。
本文將考察「基於合道德性的合法性」這一傳統從康德到哈貝馬斯的理論流變。為了更為全面地闡述康德的合法化理論，我將首先在同盧梭的對比中考察其契約論合法化論說（一），接著從法律與道德之關係的視角進一步考察其法律合法化理論（二），並以其道德哲學洞見將兩者統合起來。之所以要與盧梭式「公意」模式進行比較，乃是因為無論是康德還是哈貝馬斯都繼承了盧梭式「激進民主」的「自我立法」和「公意」論說，他們所不同的只是實現「自我立法」和「公意」的具體模式有所差別而已。當然，由於篇幅所限，本文在此只是提及哈貝馬斯與盧梭的理論關聯，而不擬申論。在此基礎上，本文最後將考察哈貝馬斯對「實踐理性」概念的重建，以進一步揭示其商談論合法化論說如何消解康德基於實踐理性法則（合道德性）的合法性論說所導致的道德與法律之間的等級結構（三）。
一、同意：從盧梭的「公意」到康德的「實踐理性」
我們知道，自霍布斯和洛克、特別是盧梭以降，「社會契約論」的「同意模式」成為政治或法律秩序合法化論說的一個經典模式；而這種合法化論說的出現事實上標誌著政治哲學和法律哲學的合法化論說從古典時代的「自然」到現代社會的「意志」的「範式轉型」，即不再把合法性溯源於自然本體論中的「自然」，而是將其轉移至個體的「（理性）意志」。但是，公民同意只是一個形式上的標準，它只能保證公民的「自我立法」地位，卻不能確保基於公民同意或「自我立法」的法律一定就具有道德上的可接受性。因此，在強調形式上的「同意」之外，如何同時確保政治與法律秩序的實質合法性，是遵循「同意」模式的自然法論者所必須解決的問題。除了以實質性價值補充形式上的「同意」的不足之外，自然法論者所採取的一個策略是對「同意」予以進一步的限定。社會契約論的集大成者盧梭和批判性重建者康德可謂這方面的突出代表：盧梭不僅強調了公民「同意」，而且將「同意」進一步限定為永遠正確或正當的「公意」；而康德在其政治和法律合法化論說中既遵循了「同意」模式，又將這種「同意」限定為「假定性」或「可能性」意義上的，即公民基於實踐理性或者自律或自主意志可能會同意。[3]
概言之，盧梭的社會契約論與傳統自然法學說的不同在於：「它沒有形成一種詳盡的道德法則，而是形成了界定合法政府和主權命令的一個簡單規則。」[4] 為此，盧梭區分了構成立法權基礎的「社會契約」和「絕不是一項契約」的 「政府的創製」，並將主要目標定位於前者；同時，他還區分了象徵著公共福利的「公意」與著眼於私人利益的「眾意」，並將法律的合法性建基於前者。我們可以通過下述幾個命題來把握盧梭的「公意」概念。
首先，公意之可能源於社會契約形成的徹底性和平等性。在盧梭 看來，公意之所以是可能的，是因為在社會契約的形成中，個體轉讓了自己的全部權利，並且處於平等的地位。由於「每個人都把自己全部地奉獻出來，所以對於所有的人條件便都是同等的。而條件對於所有的人既是同等的，便沒有人想要使它成為別人的負擔了。」[5] 在這樣的條件下，共同體便有可能形成「公意」，即一種平等地適用於所有人的意志。
其次，立法權是公意的對象，「法律是公意的宣告」。 盧梭十分看重立法權，並將其提高到主權的高度來對待。他認為，立法權是國家的心臟，國家的生存絕不是依靠法律，而是依靠立法權。因此，立法權是公意直接指向的對象：「當全體人民對全體人民作出規定時 ……人們所規定的事情就是公共的，正如作出規定的意志是公意一樣。正是這種行為，我就稱之為法律。」[6] 由於其兼具意志的普遍性和對象的普遍性，因此法律乃是公意的行為，是公意的宣告。
再次，「公意」的形成不能基於代表，而必需公民親力親為。盧梭主張直接民主制，強調公民的「同意」和「公意」的形成必須經公民的一致同意，且這種同意不能被代表。「主權在本質上是由公意所構成的，而意志又是絕不可以代表的」：「在立法權力上人民是不能被代表的」，法律的通過「必須要有全體一致的同意。」[7] 盧梭也考慮到了「公意」的形成不可能總是能達成全體一致的「同意」，因此，他同時強調：在國家形成以後，則居留就構成為同意。
最後，盧梭設定：「公意是永遠正確的」。由於其超越私人利益的局限性，盧梭宣稱，「公意永遠是正確的」：「公意永遠是公正的，而且永遠以公共利益為依歸。」[8] 正因此，任何人拒不服從公意的，全體就要迫使他服從公意。
經由上述命題的相互闡釋，盧梭宣稱，法律的合法性就在於建基於全體公民一致同意之上的「公意」。這一論斷的特徵主要在於兩點：一是全體公民的事實上的一致同意；二是在此基礎上形成的「永遠以公共利益為依歸」的「公意」。
我們知道，康德曾坦承正是盧梭使他從純粹形上學的迷夢中驚醒，並使他得以更為重視人的價值。盧梭對康德的影響更多地體現於道德哲學、政治哲學和法律哲學領域，包括對政治和法律合法性的認識。同盧梭一樣，康德也訴諸契約論的「同意」、甚至「公意」模式，但是無論是對契約論的理解，還是對「同意」、甚或「公意」的限定，他都不同於盧梭：
首先，康德部分地接受了休謨對社會契約論的批判，而將其看作是非 歷史 的，即假定性的 .休謨對社會契約論的批判主要集中於如下兩點：一是抨擊其非歷史性，即它只不過是一種假說；二是從經驗論的角度試圖論證公民服從的義務和遵守協議的義務不可等同，進而消解社會契約論所賴以為基的「承諾應當信守」這一自然法原則。康德部分地接受了休謨的上述批判，並明確主張社會契約只是一種思想方法，是一種認識論的假定，而不具有歷史的真實性： 社會契約「的確只是純理性的一項觀念；」其「作為人民中所有的個別私人意志的結合而成為一個共同的和公共的意志卻絕不可認為就是一項事實，竟仿佛首先就必須根據已往的歷史來證明確曾有過一族人民，其權利和義務是我們作為後裔的繼承了下來，竟仿佛這族人民確實曾經有一度完成過這樣一樁行動，並且還一定得在口頭上或書面上留下給我們一項確鑿無疑的有關通告或根據，好使我們尊重自己所要受到的那種既定的公民體制的約束。」[9] 可見，康德是在區分經驗人類學的根據與純粹理性的（道德性）論據的前提下，按照後者來理解社會契約論的。
然而，儘管社會契約是「 純理性的一項觀念 」，在康德看來，「但它卻有著不容置疑的（實踐的）實在性，亦即，它能夠束縛每一個立法者，以致他的立法就正有如是從全體人民的聯合意志裡面產生出來的，並把每一個願意成為公民的臣民都看作就仿佛他已然同意了這樣一種意志那樣。因為這是每一種公開法律之合權利性的試金石。」[10] 也就是說，「同意」更像是一個規範性理想，它督促政治和法律秩序的建立必須徵得該秩序「承受者」（ addressee ）的同意。
其次，更為緊要的是，康德所理解的「同意」也是假定性的，即人民基於實踐理性法則或自律意志可能會同意，而不是盧梭所理解的現實的同意。 受盧梭影響，康德也強調基於「同意」的「共同聯合意志」（ general united will ）是法律合法化的淵源。但是，康德所主張的「同意」卻不是盧梭那裡人民事實上同意。他說：「倘若法律是這樣的，乃至全體人民都不可能予以同意的話（例如，某一階段的臣民將世襲享有統治地位的特權），那麼它就是不正義的；但是只要有可能整個人民予以同意的話，那麼認為法律是正義的便是義務了。」[11] 這裡的「有可能整個人民予以同意」很值得我們細細體味。聯繫康德的義務論倫 理學 所主張的實踐理性觀，我們最有可能獲得的解釋應該是：「由於其自律意志的觀念，康德願意以假設性的檢驗代替個體意志的具體表達。由於康德認為當評價具體立法的正義性之時所有自律意志都會將其決定建基於實踐理性之上，即所有自律意志都必定會達致同樣的結論，因此，正義的假定性檢驗可以代替個體意志的明確表達。」 [12] 這裡的「自律意志」是康德實踐哲學的核心概念，它與「實踐理性」、「自由」等概念是相通的。由於任何自律的意志都是按照實踐理性的「基本法則」（即具有普遍性的法則）來行動的，因此，人們必然會得出同樣的結論。由此可見，當康德說「只要有可能整個人民予以同意的話，那麼認為法律是正義的便是義務了」時，其前提性的命題其實是：只有當法律不違背實踐理性法則並因之可能被全體人民所同意時，它才具有合法性。
由此，我們可以發現：康德與盧梭都主張將「全體公民的一致同意」作為法律合法性的判准。但不同的是：盧梭的「一致同意」缺乏足夠的理論支撐或相應的媒介來保證其實現的可能性；而康德所作的即是將他所主張的實踐理性作為媒介並用實踐理性的普遍性來確保全體人民一致同意的可能性。從「自我立法」的視角來看，康德其實將盧梭思想中的自我立法觀系統化為一種道德原則論說，進而為其提供了豐富的道德哲學基礎。[13] 就康德而言，他將法律的合法化建基於實踐理性法則之上，實質上形成了一種「基於實踐理性（合道德性）的合法性」模式。
二、 「道德優先於法律」與「正當優先於善」：從法律與道德的關係看康德的法律合法化論說
在當下漢語世界的康德法律哲學研究領域，有論者以康德在《法的形上學原理》 [ 又譯「正義的形上學要素」（ Metaphysical Elements of Justice ） ] 一書中所強調的「合法律性」（ legality ）與「合道德性」（ morality ）的區分及強調前者優先於後者等為依據一般性地認為：康德主張「法律義務具有對道德義務的優先性」，「康德法哲學的重大貢獻正在於奠定了現代自然法的新基礎，同時開啟了法律實證主義之門」。[14] 如果上述論斷成立，我們在上文中所得出的結論顯然會面臨挑戰。在我看來，這種觀點的關鍵失誤在於：它忽視了康德所強調的廣義道德與狹義道德即「倫理」的區分，忽視了「 Recht 」含義的豐富性與「 Tugend 」含義的限定性，以及法律哲學在其整個哲學體系、特別是實踐哲學體系中的從屬性位置。
首先，從康德的實踐哲學體系來看，其法律哲學是從屬於其實踐哲學的。 康德的法律哲學（法權形上學）是作為其實踐哲學（康德所謂的「廣義的道德哲學」）的一個分支而出現的，這可以從他將「道德形上學」區分為「法權形上學」和「德性的形上學」中可以清楚地瞥見。在康德看來，「法權形上學」關注的是法律問題，而「德性形上學」關注則是的倫理問題。在康德那裡，他將法律與倫理區分了開來，但卻又將兩者歸於「道德」或實踐理性的名下：「康德的法律意味著其不與道德相分離，而與康德意義上的倫理——即關切人及其行動的善行（ goodness ）或價值（ worth ）的那部分道德——相分離。」[15] 據此，我們可以初步得出這樣的結論：在康德的哲學體系中，與其法律哲學從屬於其實踐哲學相適應的是，「法律」和「倫理」都是從屬於「道德」的，即遵循的是實踐理性法則。
其次，只要我們細緻爬梳，就可以發現：康德不僅使「法律」從屬於廣義的道德，而且也使狹義的道德即「倫理」從屬於法律，即主張「正當優先於善」；換言之，論者們所謂的康德主張「法律優先於道德」其實不過是「正當優先於善」或法律優先於狹義的道德（即倫理）而已。 從詞源學的角度來看， 康德所謂的「 rechtslehre 」（ 英語 一般譯為「 the doctrine of right 」）的詞根是「 recht 」，其有法律、權利、正義、正當等豐富含義，可中譯為「正當法」或「法權」。由於英語和德語的差異，在相關的英譯本中既有將其譯為「 law 」的，也有將其譯為「 right 」或「 justice 」的。對此， Thomas C.Grey 解釋說：「『 Recht 』沒有完全充分的英語翻譯：」 law 『包括德語』 Gesetz 『和』 Recht 『，因此不足夠規範；』 justice 『與』 right 『（在道德哲學家將』正當『和』善『相對照的意義上）又不是足夠符合具有合法性之強制實施或法律與秩序的含義。「[16] 由此可見，」 recht 「的這種豐富含義使得康德所謂的法律並不限於一般意義上的實在法，而是可以容納合道德性的」正當法「；用黑格爾的話講，」 recht 「」不能只理解為有限制的法律的法或權利。而是要廣泛地理解為自由的一切規定的定在。「[17] 在很大程度上講，康德正是利用」 recht 「的豐富含義將其自然法思想」塞「進其法律理論中的。而他所謂的」 Tugendlehre 「（英語一般譯為」 the doctrine of virtue 「，即美德或德性學說）的詞根是」 Tugend 「（對應的英語是」 virtue 「），其不同於他所使用的」 Sitten 「（對應的英語一般為」 morality 「），是指狹義的、 古典意義上與善生活相聯繫的道德，即」倫理「。因此，他所謂的」 rechtslehre 「關注的是法律、正當或權利的一般問題，而」 Tugendlehre 「關注的則是狹義的道德即倫理問題。因此，他所謂的』 Recht 『優先於」 Tugend 「事實上 所預示的是當代自由主義政治哲學中所謂的」正當或權利優先於善「（ the priority of right over good ）的命題，而不是論者們不加限定地所謂的」法律優 先於道德「。
在康德看來，義務是一種道德性的命令，它可以區分為法律義務和倫理義務法律與倫理所遵循的都是相對於自然法則的自由法則，即道德法則，兩者的關鍵區別在於是否涉及行為的動機：「與自然法則（ laws of nature ）相對照，這些自由法則被稱為 道德性 法則（ moral laws ）。就這些法則僅僅涉及外在行動及其與法律相符而論，它們被稱為 法律的 法則（ juridical laws ）。但是，如果它們還要求這些法則本身成為決定行動的理據（ grounds ），那麼，它們又稱為 倫理 的法則（ ethical laws ）。」 [18] 也就是說，「 一種行動與法律相符或者不相符而不考慮它的動機（ incentive ）被稱作該行動的 合法律性 （ legality ）；但在其間如果產生法則（ law ）的義務觀念（ idea of duty ） 也構成了該行動的動機，這種相符性就被稱為該行動的 合道德性 （ morality ）。」[19] 從自由的角度看，儘管法律和倫理都遵循實踐理性的自由法則，但 法律關切的是「外在自由」即「正當」或「權利」，而倫理關切的則是「內在自由」，即「德性」或「善行」：「法律涉及的是不受他人強制性的隨心所欲所左右而有所作為的外部自由，而不是涉及內在的或道德的自由，即不受本能慾望、需求和情慾左右的意志的獨立性。」[20] 由於法律涉及的是在社會視角中的外部自由，所以它不關注內在的動機，一切內在的東西（即需求和利益等）只有當它們變得有行動能力並且顯現為外部自由的時候，才對法律具有意義。可見， 康德對法律與倫理的區分其實就是 德國哲學家 奧特弗里德 · 赫費所謂的「政治道德」與「個人道德」的區分：前者屬於公共的正當領域，而後者則屬於私人的德性領域，這正是前述「合法律性」和「合道德性」的區別的關鍵所在。
但是，康德並沒有從個體道德（倫理）中推演出政治道德（法律），即主張「善」之於「正當或權利」的優先性，相反，他主張「法律」優先於狹義的道德即「倫理」，亦即「正當或權利優先於善。」這既可以從他將「法權形上學」作為「道德形上學」的上篇並將其排在「德性形上學」之前部分地瞥見，也可以從其對兩者關係的隱含闡述中得到驗證。康德認為，法律「處理的僅僅是外在自由的形式條件 …… 倫理則超越了這一點並提供了一種質料 （ matter ）（自 由選擇的一個對象），即被呈現為一種客觀上具有必然性的純粹理性的目的，亦即對人們而言使其具有一種義務的一個目的。」[21] 法律允許除了侵犯其他人自由之外的所有行動，進而是由限定了許可領域的禁令組成的，倫理則開始於義務概念並指向義務性的目的（ obligatory ends ）。但是，在現代政治社會，這些義務性的目的並不具有強制性，除非它們是被允許的；而如果它們違背了其他人的法律權利，它們就不被允許。因此，在政治社會條件下，法律（正當）在邏輯上優先於倫理（善）。根據 Ernest J.WEinrib 對康德的詮釋，「正當優先於善，乃是因為正當關係 使得那種自由選擇的強制性對象之倫理的具體化所賴以為基的目的性能力（ capacity for purposiveness ）得以現實化。」倫理包含的是屬於義務的目的，而法律僅僅關切目的性的能力。只要法律的實施與所有其他人的目的性相一致，法律就不關切這種能力據以成熟的個殊化目的。而「由於義務性目的預設了其所例示的共同目的性，因此，經由共同目的性之正當所達致的和諧化（ harmonization ）在概念上就優先於在任何這些個殊化目的上所堅持的倫理。」[22]
儘管康德在法律（正當）與倫理（善）之間確立了上述等級關係，但康德所謂的法律（正當）仍從屬於其實踐理性法則。實踐理性法則對康德法律哲學的影響集中體現於他將實踐理性的基本法則在法律哲學中具體化為正當或權利的普遍法則。眾所周知，康德實踐理性的基本法則是：「要這樣行動，使得你的意志的準則任何時候都能同時被看作是一個普遍立法的原則。」 [23] 在法律哲學中，康德又將其轉化為正當或權利的普遍法則：「正當或權利（ right ）的普遍法則可以表達為：外在地要這樣去行動，以至於你的選擇的自由運用能夠根據一條普遍法則同每個人的自由共存。」 [24] 可見，康德的權利或正當的普遍法則其實是從其實踐理性的基本法則中推演出來的。他所強調的權利或正當仍是服從實踐理性的可普遍化原則，亦即強調權利或正當在於所有不同主體的自由之間要相互並存。
因此，我們可以說：康德的法律和倫理都是服從其實踐理性法則的。在康德那裡，「實踐理性之自由選擇的支配——其在自我決定的能力中是隱而不顯的——以如下兩種方式外顯出來：行動者自己可以將實踐理性作為其行為的目標，或者某個外在的當事人可以強迫該行動者外在地符合實踐理性的要求。內在的途徑（ avenue ）導致了康德的倫理學，而外在的途徑則產生了康德的合法律性。」 [25] 而且，康德在道德、法律與倫理之間建立了一種大體上層層遞減的等級關係。這不僅使得他在法律與道德之間建立了一種等級化的關係，而且也因在法律（正當）與倫理（善）之間建立起了等級關係而預示著當代自由主義在與社群主義進行論爭時所提出來的「正當優先於善」的命題——也正是在這個意義上，康德被視為現代自由主義實踐哲學（道德哲學、政治哲學和法律哲學）的主要奠基人。
由此可見，通過對康德法律與道德關係之論說的考察，我們仍可以得出與前文一致的結論：康德的法律合法化論說仍是自然法論者所堅持的基於合道德性的合法性模式，即法律的合法性有賴於實踐理性基本法則的檢驗——儘管這種檢驗由於康德道德哲學的形式主義傾向而更多表現為一種形式化的檢驗，即形式上符合實踐理性的可普遍性原則。
三、「實踐理性的多態論」：哈貝馬斯對康德式合法化論說的重建
如果說哈貝馬斯 1980 年代初以「溝通行動理論」為代表的社會理論建構主要是以韋伯主義傳統對接馬克思主義傳統並因此被稱為「 馬克思主義的韋伯 」（ 威廉 · 歐塞特語 ）的話，那麼他 1980 年代中後期的道德哲學、和政治法律哲學建構則主要從康德那裡汲取思想養料，並將其「溝通行動理論」運用於實踐哲學領域。
哈貝馬斯 對康德式理性自然法合法化理論最大的不滿是：其在道德與法律之間設定了一種等級化的結構，進而犧牲了對現代社會而言不可或缺的實在法的「不可隨意支配性環節」。哈貝馬斯強調：在現代社會，自然法已經法定化為實在法的一部分，道德並不能代替法律在現代社會整合中所起的媒介作用。在《自然法與革命》這一早期的文章中，他比較了美國和法國革命時期主流自然法構想的不同，並考察了它們進入實在法的歷史進程。在他看來，自然法的不確定性與社會和自然狀態的區別決定了美法兩國最終都是通過自然法的法定化而最終實現自然法原則的。這種法定化的舉動就是基本權利宣言。通過將人權或自然權利轉化為政治權威保證的基本權利，自然法已經成為實在法的一部分：「自然法的道德原則在現代立憲國家中已經成為實證法」，「道德不再像理性法理論所設想的那樣作為一套超實證規範高懸在法律之上，它進入了實證法之中，但並沒有與之重合。」 [26] 哈貝馬斯的社會理論認為， 由以權力為媒介的行政系統和以金錢為媒介的 經濟 系統所形成的「系統整合」在現代複雜社會起著不可替代的作用，而法律正扮演著溝通「系統」與「生活世界」之媒介的作用。在他看來， 現代社會是一個價值多元、功能分化的世俗化社會；在現代複雜社會中，沒有了宗教和形上學等元社會保障，生活世界中的異議風險（ risk of dissension ）不斷增長，策略性互動被大量釋放出來。實現社會整合的出路只能是對策略性互動進行規範性調節，亦即將「策略行動」轉換為「規範調節的行動」，而實在法正扮演著這樣的角色：它「使得在達致理解的努力中已不堪重負的行動者擺脫了社會整合的任務。」[27] 在現代社會，伴隨著世界之除魅的是法律與道德、倫理的分化，但法律與道德並不是從屬關係：「在後形上學的辯護層面上，法律規則和道德規則同時從傳統的倫理生活分化出來而並列成為兩種不同但相互補充的行動規範。」[28] 在這樣的背景下，自然法的「高級法」觀念顯然已不合時宜，道德可以轉化為法律，但不能代替法律而發揮作用。轉貼於 http://www.lwlm.com
主 題 詞：重構性進路 公意 實踐理性 合道德性 商談
引論：合法性的規範性進路與哈貝馬斯的「重構性進路」
在法律 哲學 中，直接以「法律的合法性（ legitimacy ）或合法化（ legitimation ） 」為主題的論說並不多見。但是，這並不意味著我們就不可以探究法律的合法化問題。一般而言，「即使在法律語境中，合法性也可以在經驗和規範意義上使用。經驗合法性表征的是人們對一般意義上的法律或法律規範的事實上的接受，而規範合法性則表征法律或法律規範的可接受性（ acceptability ）。」[1] 從上述兩個合法性向度中，我們可以獲得如下啟示：在法律哲學中，論者們對法律與道德關係（即著名的「分離命題」）的論說在一定意義上構成了法律合法化論說的背景——甚至可以直接視為對法律合法化問題的論說。從邏輯上講，實證論者更有可能堅持經驗合法化的論說，即主張在法律與道德相分離的前提下，懸置法律在規範上的可接受性，而探討法律在事實上被接受的狀態及其條件；而 自然 法論者則更傾向規範合法化的進路，即主張參照道德性標準探究法律在規範上的可接受性。
作為對合法化論題做出最具權威闡釋的理論家之一，哈貝馬斯不僅很早就指出了合法化研究的這兩種不同進路，而且立基於此開展自己的理論探究。早在 1970 年代發表的《 現代 國家的合法化問題》一文中，他就明確提出了合法化研究的這兩種進路，並明確提出他自己所主張的是一種「重構性進路」（ reconstructive approach ）。在他看來，描述性進路和規範性進路都有其缺陷：前者可以在社會 科學 中得到運用，但由於其放棄了有效性理據的系統權衡，它並不令人滿意；後者在這方面令人滿意，但由於其深嵌其中的形上學語境，它又站不住腳。從其後來的理論 發展 來看，哈貝馬斯的合法化理論就是要採取他所謂的「重構性進路」通過重構 政治 秩序和法律秩序具有合法性的溝通前提及其制度體現而消解理性自然法規範性進路的形上學痕跡而間接為一種規範性進路辯護。他指出：「在觀念與現實不矛盾的條件下，我們所需要的毋寧是對那種被重構起來的證成或辯護體系（ justificatory system ）本身進行評估。這使我們回到了實踐哲學基本問題。在現時代，它被反思性地理解為證成或辯護 據以產生共識 力量之程序和前提的問題。」[2] 因此，哈貝馬斯在區分「社會有效性」或「事實有效性」與「規範有效性」前提下明確將法律的合法化同法律的「規範有效性」（即法律在道德上的可接受性或值得被認可）聯繫起來，但是他並沒有像理性自然法論者那樣去探討法律值得被認可的（實質性）道德判准，而是重構出能夠或可能使得法律具有「規範有效性」的「語法規則」，即達致具有規範有效性之法律的商談程序。
哈貝馬斯將康德的自然法思想稱為「理性自然法」的經典論式。作為「啟蒙運動的導師」，康德在其自然法論說中不再訴諸宗教世界觀和唯理論—絕對主義自然法模式，而是著重對理性、特別是他所高揚的「實踐理性」（ practical reason ）作出全新的詮釋，並以此來構建現代政治和法律秩序的合法性基礎。由於康德將實踐理性定位為符合絕對命令（ categorical imperative ）的「合道德性」（ morality ），他為我們提供了一種「基於合道德性的合法性」論說。顯而易見，釐清從康德到哈貝馬斯這一合法化論說的理路脈絡，不僅有助於我們探究哈貝馬斯合法化理論相對康德的「知識增量」，更有助於我們探究現代複雜社會背景下政治和法律秩序的合法化機理。
本文將考察「基於合道德性的合法性」這一傳統從康德到哈貝馬斯的理論流變。為了更為全面地闡述康德的合法化理論，我將首先在同盧梭的對比中考察其契約論合法化論說（一），接著從法律與道德之關係的視角進一步考察其法律合法化理論（二），並以其道德哲學洞見將兩者統合起來。之所以要與盧梭式「公意」模式進行比較，乃是因為無論是康德還是哈貝馬斯都繼承了盧梭式「激進民主」的「自我立法」和「公意」論說，他們所不同的只是實現「自我立法」和「公意」的具體模式有所差別而已。當然，由於篇幅所限，本文在此只是提及哈貝馬斯與盧梭的理論關聯，而不擬申論。在此基礎上，本文最後將考察哈貝馬斯對「實踐理性」概念的重建，以進一步揭示其商談論合法化論說如何消解康德基於實踐理性法則（合道德性）的合法性論說所導致的道德與法律之間的等級結構（三）。
一、同意：從盧梭的「公意」到康德的「實踐理性」
我們知道，自霍布斯和洛克、特別是盧梭以降，「社會契約論」的「同意模式」成為政治或法律秩序合法化論說的一個經典模式；而這種合法化論說的出現事實上標誌著政治哲學和法律哲學的合法化論說從古典時代的「自然」到現代社會的「意志」的「範式轉型」，即不再把合法性溯源於自然本體論中的「自然」，而是將其轉移至個體的「（理性）意志」。但是，公民同意只是一個形式上的標準，它只能保證公民的「自我立法」地位，卻不能確保基於公民同意或「自我立法」的法律一定就具有道德上的可接受性。因此，在強調形式上的「同意」之外，如何同時確保政治與法律秩序的實質合法性，是遵循「同意」模式的自然法論者所必須解決的問題。除了以實質性價值補充形式上的「同意」的不足之外，自然法論者所採取的一個策略是對「同意」予以進一步的限定。社會契約論的集大成者盧梭和批判性重建者康德可謂這方面的突出代表：盧梭不僅強調了公民「同意」，而且將「同意」進一步限定為永遠正確或正當的「公意」；而康德在其政治和法律合法化論說中既遵循了「同意」模式，又將這種「同意」限定為「假定性」或「可能性」意義上的，即公民基於實踐理性或者自律或自主意志可能會同意。[3]
概言之，盧梭的社會契約論與傳統自然法學說的不同在於：「它沒有形成一種詳盡的道德法則，而是形成了界定合法政府和主權命令的一個簡單規則。」[4] 為此，盧梭區分了構成立法權基礎的「社會契約」和「絕不是一項契約」的 「政府的創製」，並將主要目標定位於前者；同時，他還區分了象徵著公共福利的「公意」與著眼於私人利益的「眾意」，並將法律的合法性建基於前者。我們可以通過下述幾個命題來把握盧梭的「公意」概念。
首先，公意之可能源於社會契約形成的徹底性和平等性。在盧梭 看來，公意之所以是可能的，是因為在社會契約的形成中，個體轉讓了自己的全部權利，並且處於平等的地位。由於「每個人都把自己全部地奉獻出來，所以對於所有的人條件便都是同等的。而條件對於所有的人既是同等的，便沒有人想要使它成為別人的負擔了。」[5] 在這樣的條件下，共同體便有可能形成「公意」，即一種平等地適用於所有人的意志。
其次，立法權是公意的對象，「法律是公意的宣告」。 盧梭十分看重立法權，並將其提高到主權的高度來對待。他認為，立法權是國家的心臟，國家的生存絕不是依靠法律，而是依靠立法權。因此，立法權是公意直接指向的對象：「當全體人民對全體人民作出規定時 ……人們所規定的事情就是公共的，正如作出規定的意志是公意一樣。正是這種行為，我就稱之為法律。」[6] 由於其兼具意志的普遍性和對象的普遍性，因此法律乃是公意的行為，是公意的宣告。
再次，「公意」的形成不能基於代表，而必需公民親力親為。盧梭主張直接民主制，強調公民的「同意」和「公意」的形成必須經公民的一致同意，且這種同意不能被代表。「主權在本質上是由公意所構成的，而意志又是絕不可以代表的」：「在立法權力上人民是不能被代表的」，法律的通過「必須要有全體一致的同意。」[7] 盧梭也考慮到了「公意」的形成不可能總是能達成全體一致的「同意」，因此，他同時強調：在國家形成以後，則居留就構成為同意。
最後，盧梭設定：「公意是永遠正確的」。由於其超越私人利益的局限性，盧梭宣稱，「公意永遠是正確的」：「公意永遠是公正的，而且永遠以公共利益為依歸。」[8] 正因此，任何人拒不服從公意的，全體就要迫使他服從公意。
經由上述命題的相互闡釋，盧梭宣稱，法律的合法性就在於建基於全體公民一致同意之上的「公意」。這一論斷的特徵主要在於兩點：一是全體公民的事實上的一致同意；二是在此基礎上形成的「永遠以公共利益為依歸」的「公意」。
我們知道，康德曾坦承正是盧梭使他從純粹形上學的迷夢中驚醒，並使他得以更為重視人的價值。盧梭對康德的影響更多地體現於道德哲學、政治哲學和法律哲學領域，包括對政治和法律合法性的認識。同盧梭一樣，康德也訴諸契約論的「同意」、甚至「公意」模式，但是無論是對契約論的理解，還是對「同意」、甚或「公意」的限定，他都不同於盧梭：
首先，康德部分地接受了休謨對社會契約論的批判，而將其看作是非 歷史 的，即假定性的 .休謨對社會契約論的批判主要集中於如下兩點：一是抨擊其非歷史性，即它只不過是一種假說；二是從經驗論的角度試圖論證公民服從的義務和遵守協議的義務不可等同，進而消解社會契約論所賴以為基的「承諾應當信守」這一自然法原則。康德部分地接受了休謨的上述批判，並明確主張社會契約只是一種思想方法，是一種認識論的假定，而不具有歷史的真實性： 社會契約「的確只是純理性的一項觀念；」其「作為人民中所有的個別私人意志的結合而成為一個共同的和公共的意志卻絕不可認為就是一項事實，竟仿佛首先就必須根據已往的歷史來證明確曾有過一族人民，其權利和義務是我們作為後裔的繼承了下來，竟仿佛這族人民確實曾經有一度完成過這樣一樁行動，並且還一定得在口頭上或書面上留下給我們一項確鑿無疑的有關通告或根據，好使我們尊重自己所要受到的那種既定的公民體制的約束。」[9] 可見，康德是在區分經驗人類學的根據與純粹理性的（道德性）論據的前提下，按照後者來理解社會契約論的。
然而，儘管社會契約是「 純理性的一項觀念 」，在康德看來，「但它卻有著不容置疑的（實踐的）實在性，亦即，它能夠束縛每一個立法者，以致他的立法就正有如是從全體人民的聯合意志裡面產生出來的，並把每一個願意成為公民的臣民都看作就仿佛他已然同意了這樣一種意志那樣。因為這是每一種公開法律之合權利性的試金石。」[10] 也就是說，「同意」更像是一個規範性理想，它督促政治和法律秩序的建立必須徵得該秩序「承受者」（ addressee ）的同意。
其次，更為緊要的是，康德所理解的「同意」也是假定性的，即人民基於實踐理性法則或自律意志可能會同意，而不是盧梭所理解的現實的同意。 受盧梭影響，康德也強調基於「同意」的「共同聯合意志」（ general united will ）是法律合法化的淵源。但是，康德所主張的「同意」卻不是盧梭那裡人民事實上同意。他說：「倘若法律是這樣的，乃至全體人民都不可能予以同意的話（例如，某一階段的臣民將世襲享有統治地位的特權），那麼它就是不正義的；但是只要有可能整個人民予以同意的話，那麼認為法律是正義的便是義務了。」[11] 這裡的「有可能整個人民予以同意」很值得我們細細體味。聯繫康德的義務論倫 理學 所主張的實踐理性觀，我們最有可能獲得的解釋應該是：「由於其自律意志的觀念，康德願意以假設性的檢驗代替個體意志的具體表達。由於康德認為當評價具體立法的正義性之時所有自律意志都會將其決定建基於實踐理性之上，即所有自律意志都必定會達致同樣的結論，因此，正義的假定性檢驗可以代替個體意志的明確表達。」 [12] 這裡的「自律意志」是康德實踐哲學的核心概念，它與「實踐理性」、「自由」等概念是相通的。由於任何自律的意志都是按照實踐理性的「基本法則」（即具有普遍性的法則）來行動的，因此，人們必然會得出同樣的結論。由此可見，當康德說「只要有可能整個人民予以同意的話，那麼認為法律是正義的便是義務了」時，其前提性的命題其實是：只有當法律不違背實踐理性法則並因之可能被全體人民所同意時，它才具有合法性。
由此，我們可以發現：康德與盧梭都主張將「全體公民的一致同意」作為法律合法性的判准。但不同的是：盧梭的「一致同意」缺乏足夠的理論支撐或相應的媒介來保證其實現的可能性；而康德所作的即是將他所主張的實踐理性作為媒介並用實踐理性的普遍性來確保全體人民一致同意的可能性。從「自我立法」的視角來看，康德其實將盧梭思想中的自我立法觀系統化為一種道德原則論說，進而為其提供了豐富的道德哲學基礎。[13] 就康德而言，他將法律的合法化建基於實踐理性法則之上，實質上形成了一種「基於實踐理性（合道德性）的合法性」模式。
二、 「道德優先於法律」與「正當優先於善」：從法律與道德的關係看康德的法律合法化論說
在當下漢語世界的康德法律哲學研究領域，有論者以康德在《法的形上學原理》 [ 又譯「正義的形上學要素」（ Metaphysical Elements of Justice ） ] 一書中所強調的「合法律性」（ legality ）與「合道德性」（ morality ）的區分及強調前者優先於後者等為依據一般性地認為：康德主張「法律義務具有對道德義務的優先性」，「康德法哲學的重大貢獻正在於奠定了現代自然法的新基礎，同時開啟了法律實證主義之門」。[14] 如果上述論斷成立，我們在上文中所得出的結論顯然會面臨挑戰。在我看來，這種觀點的關鍵失誤在於：它忽視了康德所強調的廣義道德與狹義道德即「倫理」的區分，忽視了「 Recht 」含義的豐富性與「 Tugend 」含義的限定性，以及法律哲學在其整個哲學體系、特別是實踐哲學體系中的從屬性位置。
首先，從康德的實踐哲學體系來看，其法律哲學是從屬於其實踐哲學的。 康德的法律哲學（法權形上學）是作為其實踐哲學（康德所謂的「廣義的道德哲學」）的一個分支而出現的，這可以從他將「道德形上學」區分為「法權形上學」和「德性的形上學」中可以清楚地瞥見。在康德看來，「法權形上學」關注的是法律問題，而「德性形上學」關注則是的倫理問題。在康德那裡，他將法律與倫理區分了開來，但卻又將兩者歸於「道德」或實踐理性的名下：「康德的法律意味著其不與道德相分離，而與康德意義上的倫理——即關切人及其行動的善行（ goodness ）或價值（ worth ）的那部分道德——相分離。」[15] 據此，我們可以初步得出這樣的結論：在康德的哲學體系中，與其法律哲學從屬於其實踐哲學相適應的是，「法律」和「倫理」都是從屬於「道德」的，即遵循的是實踐理性法則。
其次，只要我們細緻爬梳，就可以發現：康德不僅使「法律」從屬於廣義的道德，而且也使狹義的道德即「倫理」從屬於法律，即主張「正當優先於善」；換言之，論者們所謂的康德主張「法律優先於道德」其實不過是「正當優先於善」或法律優先於狹義的道德（即倫理）而已。 從詞源學的角度來看， 康德所謂的「 rechtslehre 」（ 英語 一般譯為「 the doctrine of right 」）的詞根是「 recht 」，其有法律、權利、正義、正當等豐富含義，可中譯為「正當法」或「法權」。由於英語和德語的差異，在相關的英譯本中既有將其譯為「 law 」的，也有將其譯為「 right 」或「 justice 」的。對此， Thomas C.Grey 解釋說：「『 Recht 』沒有完全充分的英語翻譯：」 law 『包括德語』 Gesetz 『和』 Recht 『，因此不足夠規範；』 justice 『與』 right 『（在道德哲學家將』正當『和』善『相對照的意義上）又不是足夠符合具有合法性之強制實施或法律與秩序的含義。「[16] 由此可見，」 recht 「的這種豐富含義使得康德所謂的法律並不限於一般意義上的實在法，而是可以容納合道德性的」正當法「；用黑格爾的話講，」 recht 「」不能只理解為有限制的法律的法或權利。而是要廣泛地理解為自由的一切規定的定在。「[17] 在很大程度上講，康德正是利用」 recht 「的豐富含義將其自然法思想」塞「進其法律理論中的。而他所謂的」 Tugendlehre 「（英語一般譯為」 the doctrine of virtue 「，即美德或德性學說）的詞根是」 Tugend 「（對應的英語是」 virtue 「），其不同於他所使用的」 Sitten 「（對應的英語一般為」 morality 「），是指狹義的、 古典意義上與善生活相聯繫的道德，即」倫理「。因此，他所謂的」 rechtslehre 「關注的是法律、正當或權利的一般問題，而」 Tugendlehre 「關注的則是狹義的道德即倫理問題。因此，他所謂的』 Recht 『優先於」 Tugend 「事實上 所預示的是當代自由主義政治哲學中所謂的」正當或權利優先於善「（ the priority of right over good ）的命題，而不是論者們不加限定地所謂的」法律優 先於道德「。
在康德看來，義務是一種道德性的命令，它可以區分為法律義務和倫理義務法律與倫理所遵循的都是相對於自然法則的自由法則，即道德法則，兩者的關鍵區別在於是否涉及行為的動機：「與自然法則（ laws of nature ）相對照，這些自由法則被稱為 道德性 法則（ moral laws ）。就這些法則僅僅涉及外在行動及其與法律相符而論，它們被稱為 法律的 法則（ juridical laws ）。但是，如果它們還要求這些法則本身成為決定行動的理據（ grounds ），那麼，它們又稱為 倫理 的法則（ ethical laws ）。」 [18] 也就是說，「 一種行動與法律相符或者不相符而不考慮它的動機（ incentive ）被稱作該行動的 合法律性 （ legality ）；但在其間如果產生法則（ law ）的義務觀念（ idea of duty ） 也構成了該行動的動機，這種相符性就被稱為該行動的 合道德性 （ morality ）。」[19] 從自由的角度看，儘管法律和倫理都遵循實踐理性的自由法則，但 法律關切的是「外在自由」即「正當」或「權利」，而倫理關切的則是「內在自由」，即「德性」或「善行」：「法律涉及的是不受他人強制性的隨心所欲所左右而有所作為的外部自由，而不是涉及內在的或道德的自由，即不受本能慾望、需求和情慾左右的意志的獨立性。」[20] 由於法律涉及的是在社會視角中的外部自由，所以它不關注內在的動機，一切內在的東西（即需求和利益等）只有當它們變得有行動能力並且顯現為外部自由的時候，才對法律具有意義。可見， 康德對法律與倫理的區分其實就是 德國哲學家 奧特弗里德 · 赫費所謂的「政治道德」與「個人道德」的區分：前者屬於公共的正當領域，而後者則屬於私人的德性領域，這正是前述「合法律性」和「合道德性」的區別的關鍵所在。
但是，康德並沒有從個體道德（倫理）中推演出政治道德（法律），即主張「善」之於「正當或權利」的優先性，相反，他主張「法律」優先於狹義的道德即「倫理」，亦即「正當或權利優先於善。」這既可以從他將「法權形上學」作為「道德形上學」的上篇並將其排在「德性形上學」之前部分地瞥見，也可以從其對兩者關係的隱含闡述中得到驗證。康德認為，法律「處理的僅僅是外在自由的形式條件 …… 倫理則超越了這一點並提供了一種質料 （ matter ）（自 由選擇的一個對象），即被呈現為一種客觀上具有必然性的純粹理性的目的，亦即對人們而言使其具有一種義務的一個目的。」[21] 法律允許除了侵犯其他人自由之外的所有行動，進而是由限定了許可領域的禁令組成的，倫理則開始於義務概念並指向義務性的目的（ obligatory ends ）。但是，在現代政治社會，這些義務性的目的並不具有強制性，除非它們是被允許的；而如果它們違背了其他人的法律權利，它們就不被允許。因此，在政治社會條件下，法律（正當）在邏輯上優先於倫理（善）。根據 Ernest J.WEinrib 對康德的詮釋，「正當優先於善，乃是因為正當關係 使得那種自由選擇的強制性對象之倫理的具體化所賴以為基的目的性能力（ capacity for purposiveness ）得以現實化。」倫理包含的是屬於義務的目的，而法律僅僅關切目的性的能力。只要法律的實施與所有其他人的目的性相一致，法律就不關切這種能力據以成熟的個殊化目的。而「由於義務性目的預設了其所例示的共同目的性，因此，經由共同目的性之正當所達致的和諧化（ harmonization ）在概念上就優先於在任何這些個殊化目的上所堅持的倫理。」[22]
儘管康德在法律（正當）與倫理（善）之間確立了上述等級關係，但康德所謂的法律（正當）仍從屬於其實踐理性法則。實踐理性法則對康德法律哲學的影響集中體現於他將實踐理性的基本法則在法律哲學中具體化為正當或權利的普遍法則。眾所周知，康德實踐理性的基本法則是：「要這樣行動，使得你的意志的準則任何時候都能同時被看作是一個普遍立法的原則。」 [23] 在法律哲學中，康德又將其轉化為正當或權利的普遍法則：「正當或權利（ right ）的普遍法則可以表達為：外在地要這樣去行動，以至於你的選擇的自由運用能夠根據一條普遍法則同每個人的自由共存。」 [24] 可見，康德的權利或正當的普遍法則其實是從其實踐理性的基本法則中推演出來的。他所強調的權利或正當仍是服從實踐理性的可普遍化原則，亦即強調權利或正當在於所有不同主體的自由之間要相互並存。
因此，我們可以說：康德的法律和倫理都是服從其實踐理性法則的。在康德那裡，「實踐理性之自由選擇的支配——其在自我決定的能力中是隱而不顯的——以如下兩種方式外顯出來：行動者自己可以將實踐理性作為其行為的目標，或者某個外在的當事人可以強迫該行動者外在地符合實踐理性的要求。內在的途徑（ avenue ）導致了康德的倫理學，而外在的途徑則產生了康德的合法律性。」 [25] 而且，康德在道德、法律與倫理之間建立了一種大體上層層遞減的等級關係。這不僅使得他在法律與道德之間建立了一種等級化的關係，而且也因在法律（正當）與倫理（善）之間建立起了等級關係而預示著當代自由主義在與社群主義進行論爭時所提出來的「正當優先於善」的命題——也正是在這個意義上，康德被視為現代自由主義實踐哲學（道德哲學、政治哲學和法律哲學）的主要奠基人。
由此可見，通過對康德法律與道德關係之論說的考察，我們仍可以得出與前文一致的結論：康德的法律合法化論說仍是自然法論者所堅持的基於合道德性的合法性模式，即法律的合法性有賴於實踐理性基本法則的檢驗——儘管這種檢驗由於康德道德哲學的形式主義傾向而更多表現為一種形式化的檢驗，即形式上符合實踐理性的可普遍性原則。
三、「實踐理性的多態論」：哈貝馬斯對康德式合法化論說的重建
如果說哈貝馬斯 1980 年代初以「溝通行動理論」為代表的社會理論建構主要是以韋伯主義傳統對接馬克思主義傳統並因此被稱為「 馬克思主義的韋伯 」（ 威廉 · 歐塞特語 ）的話，那麼他 1980 年代中後期的道德哲學、和政治法律哲學建構則主要從康德那裡汲取思想養料，並將其「溝通行動理論」運用於實踐哲學領域。
哈貝馬斯 對康德式理性自然法合法化理論最大的不滿是：其在道德與法律之間設定了一種等級化的結構，進而犧牲了對現代社會而言不可或缺的實在法的「不可隨意支配性環節」。哈貝馬斯強調：在現代社會，自然法已經法定化為實在法的一部分，道德並不能代替法律在現代社會整合中所起的媒介作用。在《自然法與革命》這一早期的文章中，他比較了美國和法國革命時期主流自然法構想的不同，並考察了它們進入實在法的歷史進程。在他看來，自然法的不確定性與社會和自然狀態的區別決定了美法兩國最終都是通過自然法的法定化而最終實現自然法原則的。這種法定化的舉動就是基本權利宣言。通過將人權或自然權利轉化為政治權威保證的基本權利，自然法已經成為實在法的一部分：「自然法的道德原則在現代立憲國家中已經成為實證法」，「道德不再像理性法理論所設想的那樣作為一套超實證規範高懸在法律之上，它進入了實證法之中，但並沒有與之重合。」 [26] 哈貝馬斯的社會理論認為， 由以權力為媒介的行政系統和以金錢為媒介的 經濟 系統所形成的「系統整合」在現代複雜社會起著不可替代的作用，而法律正扮演著溝通「系統」與「生活世界」之媒介的作用。在他看來， 現代社會是一個價值多元、功能分化的世俗化社會；在現代複雜社會中，沒有了宗教和形上學等元社會保障，生活世界中的異議風險（ risk of dissension ）不斷增長，策略性互動被大量釋放出來。實現社會整合的出路只能是對策略性互動進行規範性調節，亦即將「策略行動」轉換為「規範調節的行動」，而實在法正扮演著這樣的角色：它「使得在達致理解的努力中已不堪重負的行動者擺脫了社會整合的任務。」[27] 在現代社會，伴隨著世界之除魅的是法律與道德、倫理的分化，但法律與道德並不是從屬關係：「在後形上學的辯護層面上，法律規則和道德規則同時從傳統的倫理生活分化出來而並列成為兩種不同但相互補充的行動規範。」[28] 在這樣的背景下，自然法的「高級法」觀念顯然已不合時宜，道德可以轉化為法律，但不能代替法律而發揮作用。轉貼於 http://www.lwlm.com
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