篇一:論涉外合同的法律適用
論涉外合同的法律適用
一、什麼是涉外合同
1.世界市場的形成
合同是商品經濟發展的產物。起初,因為交易的即時性,數量也小,當有涉外因素時,交易也只能在一國境內發生,並沒有人去考慮適用外國法。但是,隨著交通逐漸發達,人們的流動性增加,尤其到了資本主義時代,國際貿易的發生,批量越來越大,其時間和空間的跨越,使一個交易很難僅在一國境內發生。這樣,合同的法律適用就變得複雜化了,也就有了區分涉外合同與普通國內合同的必要,其法律適用也有了自身的特點。
2.劃分涉外合同的標準
依據原《涉外經濟合同法》第2條的規定:「 本法的適用範圍是中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同(以下簡稱合同)。但是,國際運輸合同除外。」可以看出,我國涉外合同的劃分是以當事人具有不同的國籍為依據的,這就形成了劃分涉外合同的第一個標準,即「國籍性」標準。
這是為許多國家(特別是非普通法系諸國)所接受的,也是人們在常識上所易於接受的。因為國籍是將一定的合同當事人隸屬於一定國家的支配和保護之下的基本標誌,國家總是保護那些具有其國籍的合同當事人,而且有某國國籍的合同當事人一般也是處於其國籍所屬國的控制之下的。可見,把合同當事人具有不同國籍作為涉外合同劃分的標準,有其合理性。在國際貿易中,自然人參與國際交易只是一小部分,大量交易的當事人都是以法人名義進行的,而法人的國籍不過是國家賦予一定社會團體的擬制人格。法人國籍確定標準的不一和跨國公司的存在,使其產生了很大的不確定性。在這種情形之下,一個跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標準的不同國家來看,便會具有不同的國籍。或然的國籍往往掩蓋了跨國公司所從事的國際交易同有關國家之間的真正聯繫。
1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規定:「本公約適用於營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同??」。這一標準是經過世界各國幾次討論後定下來的,可見,多數國家同意將當事人的營業地(或住所、慣常居所)位於不同的國家作為涉外合同的標誌,這便形成了劃分涉外合同的第二個標準,即營業地標準。
在普通法系諸國,合同當事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性(國際性)的主要因素,因為合同當事人通常是在其營業所進行經營活動。當事人的國籍雖然具有客觀性,但缺乏充分的實在性,而當事人營業所則既是客觀的,也是實在的,因而便於國家對當事人的監督和控制。因此,以合同當事人的營業所位於不同國家作為劃分涉外合同的標準,在國際貿易領域更有其合理性。
前面已經提到,我國原《涉外經濟合同法》把國際運輸合同排除在外。因為《涉外經濟合同法》確定的是「國籍性」標準,無法解決國際運輸合同的問題。對於國際運輸合同來說,即使合同當事人的國籍或營業所均在一個國家,其履行也可能涉及不同的國家。當合同的履行處於另一個國家時,就會處於他國權力的控制之下,從而涉及到兩個以上國家的利益。因此,國際運輸合同也應該視為涉外合同。
此外,)在不動產買賣中,也可能出現這樣的情況,即雖然合同當事人的國籍和營業所都僅與同一國家相關聯,但有關的不動產買賣合同卻由於其履行涉及了兩個以上國家而具有涉外性。如買賣的不動產在國外時,因為該合同的履行超出了一國範圍,而與兩個國家發生了聯繫。對此,我國《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條規定的比較明確:「凡民事關係的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關係的標的物在外國領域內的;產生、變更或者消滅民事權利義務關係的法律事實發生在外國的,均為涉外民事關係。」這樣確定合同具有涉外性就有了第三種標準,即履行涉及到了兩個或兩個以上的國家。
3.涉外合同的概念
上述情況表明,判定合同是否具有涉外性的標準是多樣的,但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實發生地具有涉外性;主體具有涉外性表現在當事人的國籍或營業所所在地;客體則表現在合同的標的物在國外,如買賣的不動產在國外;法律事實發生在國外則涉及合同的履行,如運輸合同在國外履行時。因此,我認為,涉外合同是指從我國角度看,當事人的國籍、營業所、標的物所在地、合同的履行等至少有一個涉外因素的合同。 新形勢下對合同法律適用的新要求
一、新型的國際關係主要是經濟關係
今天的國際關係,已經與原來幾十年前的境況有了很大的不同。現在,處理國家間的關係大量發生的是為了本國經濟的發展而進行的,國際民商事關係已成為國際關係中的基礎關係。在形形色色的國際協議背後,是各國實力的最終較量,在維護國際經濟與法律統一化進程的同時,各國的國家利益與本國當事人的利益都是各個國家在談判中首先考慮的。
二、涉外合同法律適用的目的
在具體操作中,對於涉外合同的法律保護,首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個法律能更好的為當事人所用,而是如何能夠使之得到適用,增加法律適用的穩定性和可確定性。在維護國際經貿關係的同時,充分考慮到我國的國家利益和我國當事人的利益,同時也要維護外國當事人和外國國家的正當而合法的權益,這也是它與國內合同法律保護的根本不同。 所謂涉外合同的法律適用 ,是指採用哪一國家的法律解 決涉外合同的爭議 ,也就是以哪一個國家的法律為合同準據 法。1999 年 10 月 1 日《中國人民共和國合同法》生效 ,《中國 人民共和國涉外經濟合同法》和其司法解釋則同時廢止。目 前 ,關於一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問 題的意見(試行)》外 ,主要規定於合同法第 126 條:涉外合同 當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,但法律另有規 定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯繫的國家法律。在中華人民共和國境內履行的中外合 資經營企業合同、外合作經營企業合同、中外合作勘探開 發自然資源合同 ,適用中華人民共和國法律。
一、存在的不足及建議
(一)意思自治原則的適用 根據合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規定 ,涉 外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,法律 另有規定的除外。涉外合同當事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯繫的國家的法律。這就表明 ,在涉外合同領域 ,我 國同世界上絕大多數由國家一樣 ,也採用意思自治原則 ,並 且把意思自治原則作為確定涉外合同準據法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個問題:
1、當事人協議選擇法律的方式。合同法對當事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規定。允許當 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究
竟以何國法作準據法 ,直接關係涉外合同當事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問題。民法通則及其司法解釋對此也無法規定 ,只有最高 人民法院頒布《關於頒布的 <涉外經濟合同法 >若干問題的 解答》 (以下簡稱(《解答》 )中倒是明確規定了合同當事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關係到國家司法主權及當事人利 益 ,並且我國涉外合同當事人運用法律的自我保護能力上也 有待進一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當事人處於不利的境地 ,在實踐中仍參考《解答》的規定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。
2、 當事協議選擇法律的時間。關於當事人協議選擇法 律的時間 ,各國的做法並不一致。如義大利規定 ,在合同締 結以後 ,不允許再選擇準據法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年
的《海牙公約》則規定了當事人可事後選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國合同法對這一點無明確規定。考慮到意思自治原 則應充分給予雙方當事人最大限度選擇自由 ,應當認為只要 在法庭開庭審理前 ,當事人雙方能達成共同選擇的一致意見 就應該允許 ,實踐操作中司法機關也應如此運作。
3、當事人協議選擇的法律是否應與合同有聯繫 許多國家不允許當事人選擇與合同毫無關係的國家的法 律 ,這種限制在大陸法系國家的立法中較為明顯 ,我國合同法 對此沒有明確規定。對這一問題有的學理解釋存在著相對立的觀點:郭衛華主編的《新合同全方位解釋》 ,即採取不要求必 然有聯繫態度 ,認為當事人可對中國法、外國法及港澳地區法 律作自由選擇;最高人民法院經濟審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認為應採用大陸法系國家的觀點 ,只允許合同當事 人在合同締結地法 ,履行地法、物之所在地法、當事人住所地 法、當事人國籍國法五者之間進行選擇 ,不允許當事人選擇與 合同毫無聯繫國家的法律。這就給合同法的實際操作帶來了 困難 ,有待於法律對此進一步做出明確規定。
論涉外合同的法律適用
一、什麼是涉外合同
1.世界市場的形成
合同是商品經濟發展的產物。起初,因為交易的即時性,數量也小,當有涉外因素時,交易也只能在一國境內發生,並沒有人去考慮適用外國法。但是,隨著交通逐漸發達,人們的流動性增加,尤其到了資本主義時代,國際貿易的發生,批量越來越大,其時間和空間的跨越,使一個交易很難僅在一國境內發生。這樣,合同的法律適用就變得複雜化了,也就有了區分涉外合同與普通國內合同的必要,其法律適用也有了自身的特點。
2.劃分涉外合同的標準
依據原《涉外經濟合同法》第2條的規定:「 本法的適用範圍是中華人民共和國的企業或者其他經濟組織同外國的企業和其他經濟組織或者個人之間訂立的經濟合同(以下簡稱合同)。但是,國際運輸合同除外。」可以看出,我國涉外合同的劃分是以當事人具有不同的國籍為依據的,這就形成了劃分涉外合同的第一個標準,即「國籍性」標準。
這是為許多國家(特別是非普通法系諸國)所接受的,也是人們在常識上所易於接受的。因為國籍是將一定的合同當事人隸屬於一定國家的支配和保護之下的基本標誌,國家總是保護那些具有其國籍的合同當事人,而且有某國國籍的合同當事人一般也是處於其國籍所屬國的控制之下的。可見,把合同當事人具有不同國籍作為涉外合同劃分的標準,有其合理性。在國際貿易中,自然人參與國際交易只是一小部分,大量交易的當事人都是以法人名義進行的,而法人的國籍不過是國家賦予一定社會團體的擬制人格。法人國籍確定標準的不一和跨國公司的存在,使其產生了很大的不確定性。在這種情形之下,一個跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標準的不同國家來看,便會具有不同的國籍。或然的國籍往往掩蓋了跨國公司所從事的國際交易同有關國家之間的真正聯繫。
1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規定:「本公約適用於營業地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同??」。這一標準是經過世界各國幾次討論後定下來的,可見,多數國家同意將當事人的營業地(或住所、慣常居所)位於不同的國家作為涉外合同的標誌,這便形成了劃分涉外合同的第二個標準,即營業地標準。
在普通法系諸國,合同當事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性(國際性)的主要因素,因為合同當事人通常是在其營業所進行經營活動。當事人的國籍雖然具有客觀性,但缺乏充分的實在性,而當事人營業所則既是客觀的,也是實在的,因而便於國家對當事人的監督和控制。因此,以合同當事人的營業所位於不同國家作為劃分涉外合同的標準,在國際貿易領域更有其合理性。
前面已經提到,我國原《涉外經濟合同法》把國際運輸合同排除在外。因為《涉外經濟合同法》確定的是「國籍性」標準,無法解決國際運輸合同的問題。對於國際運輸合同來說,即使合同當事人的國籍或營業所均在一個國家,其履行也可能涉及不同的國家。當合同的履行處於另一個國家時,就會處於他國權力的控制之下,從而涉及到兩個以上國家的利益。因此,國際運輸合同也應該視為涉外合同。
此外,)在不動產買賣中,也可能出現這樣的情況,即雖然合同當事人的國籍和營業所都僅與同一國家相關聯,但有關的不動產買賣合同卻由於其履行涉及了兩個以上國家而具有涉外性。如買賣的不動產在國外時,因為該合同的履行超出了一國範圍,而與兩個國家發生了聯繫。對此,我國《最高人民法院關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第178條規定的比較明確:「凡民事關係的一方或者雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的;民事關係的標的物在外國領域內的;產生、變更或者消滅民事權利義務關係的法律事實發生在外國的,均為涉外民事關係。」這樣確定合同具有涉外性就有了第三種標準,即履行涉及到了兩個或兩個以上的國家。
3.涉外合同的概念
上述情況表明,判定合同是否具有涉外性的標準是多樣的,但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實發生地具有涉外性;主體具有涉外性表現在當事人的國籍或營業所所在地;客體則表現在合同的標的物在國外,如買賣的不動產在國外;法律事實發生在國外則涉及合同的履行,如運輸合同在國外履行時。因此,我認為,涉外合同是指從我國角度看,當事人的國籍、營業所、標的物所在地、合同的履行等至少有一個涉外因素的合同。 新形勢下對合同法律適用的新要求
一、新型的國際關係主要是經濟關係
今天的國際關係,已經與原來幾十年前的境況有了很大的不同。現在,處理國家間的關係大量發生的是為了本國經濟的發展而進行的,國際民商事關係已成為國際關係中的基礎關係。在形形色色的國際協議背後,是各國實力的最終較量,在維護國際經濟與法律統一化進程的同時,各國的國家利益與本國當事人的利益都是各個國家在談判中首先考慮的。
二、涉外合同法律適用的目的
在具體操作中,對於涉外合同的法律保護,首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個法律能更好的為當事人所用,而是如何能夠使之得到適用,增加法律適用的穩定性和可確定性。在維護國際經貿關係的同時,充分考慮到我國的國家利益和我國當事人的利益,同時也要維護外國當事人和外國國家的正當而合法的權益,這也是它與國內合同法律保護的根本不同。 所謂涉外合同的法律適用 ,是指採用哪一國家的法律解 決涉外合同的爭議 ,也就是以哪一個國家的法律為合同準據 法。1999 年 10 月 1 日《中國人民共和國合同法》生效 ,《中國 人民共和國涉外經濟合同法》和其司法解釋則同時廢止。目 前 ,關於一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問 題的意見(試行)》外 ,主要規定於合同法第 126 條:涉外合同 當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,但法律另有規 定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯繫的國家法律。在中華人民共和國境內履行的中外合 資經營企業合同、外合作經營企業合同、中外合作勘探開 發自然資源合同 ,適用中華人民共和國法律。
一、存在的不足及建議
(一)意思自治原則的適用 根據合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規定 ,涉 外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,法律 另有規定的除外。涉外合同當事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯繫的國家的法律。這就表明 ,在涉外合同領域 ,我 國同世界上絕大多數由國家一樣 ,也採用意思自治原則 ,並 且把意思自治原則作為確定涉外合同準據法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個問題:
1、當事人協議選擇法律的方式。合同法對當事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規定。允許當 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究
竟以何國法作準據法 ,直接關係涉外合同當事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問題。民法通則及其司法解釋對此也無法規定 ,只有最高 人民法院頒布《關於頒布的 <涉外經濟合同法 >若干問題的 解答》 (以下簡稱(《解答》 )中倒是明確規定了合同當事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關係到國家司法主權及當事人利 益 ,並且我國涉外合同當事人運用法律的自我保護能力上也 有待進一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當事人處於不利的境地 ,在實踐中仍參考《解答》的規定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。
2、 當事協議選擇法律的時間。關於當事人協議選擇法 律的時間 ,各國的做法並不一致。如義大利規定 ,在合同締 結以後 ,不允許再選擇準據法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年
的《海牙公約》則規定了當事人可事後選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國合同法對這一點無明確規定。考慮到意思自治原 則應充分給予雙方當事人最大限度選擇自由 ,應當認為只要 在法庭開庭審理前 ,當事人雙方能達成共同選擇的一致意見 就應該允許 ,實踐操作中司法機關也應如此運作。
3、當事人協議選擇的法律是否應與合同有聯繫 許多國家不允許當事人選擇與合同毫無關係的國家的法 律 ,這種限制在大陸法系國家的立法中較為明顯 ,我國合同法 對此沒有明確規定。對這一問題有的學理解釋存在著相對立的觀點:郭衛華主編的《新合同全方位解釋》 ,即採取不要求必 然有聯繫態度 ,認為當事人可對中國法、外國法及港澳地區法 律作自由選擇;最高人民法院經濟審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認為應採用大陸法系國家的觀點 ,只允許合同當事 人在合同締結地法 ,履行地法、物之所在地法、當事人住所地 法、當事人國籍國法五者之間進行選擇 ,不允許當事人選擇與 合同毫無聯繫國家的法律。這就給合同法的實際操作帶來了 困難 ,有待於法律對此進一步做出明確規定。
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