王立志1，劉勝軍2
（1．中國民航大學航空法律與政策研究中心，天津300300；
2．中國民航大學法學院，天津 300300）
摘要：法學方法論近年來有漸成我國法學界的顯學之勢。但是，學術界對該論題的名稱、內容、作用乃至理論預設均存在爭議。這使得該領域的研究陷入了形而上的議論中，難有實在的發展。法學應當主要被看作一種關於法律知識的創造方法、理解方法或分析方法的學問。法學方法論應當在不同於法學研究方法的約定意義上為人類創製和適用法律、改進法律提供方法指導。法學方法論應當包括：法學方法論的起點、法學提供的認識、創製與適用法律的方法、法律解釋方法、法學方法論與部門法研究。實踐是法律創製的決定因素，是法學方法論的基本理論預設。
關鍵詞 ：法學方法論；作用；內容；實踐；立法意圖
中圖分類號：DFO
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933(2015)07-0002-13
收稿日期：2015 -03 -10 該文已由「中國知網」(www. cnki．net) 2015年5月25日數字出版，全球發行
基金項目：天津市教委社科重大項目《天津市海陸空多式聯運的法律問題研究》( 2012ZD38)；中國民航大學航空法律與政策研究中心開放式基金項目( HK2012ZD04)階段性成果
作者簡介：王立志（1972-），男，甘肅慶陽人，法學博士，中國民航大學航空法律與政策研究中心、中國民航大學法學院副教授，碩士生導師；劉勝軍，男，陝西渭南人，法學博士生，中國民航大學法學院講師。
法學方法論（有人稱為「法律方法論」）近年來成為我國法學界的熱門詞彙，但是，什麼是法學方法論，為什麼專門研究法學方法論，法學方法論應該研究什麼，法學方法論具有哪些作用或意義，法學方法論的理論預設是什麼等等對法學方法論的理論與實踐具有基礎意義的問題至今尚未釐清。由於缺乏共同的理論前設，人們在討論法學方法論時往往各說各話，難以形成真正的共識。因此，有必要對上述問題加以探討，或許有助於學界取得某種「同情的理解」。
一、對法學的理解
法學是什麼，這是一個至今尚未解決的問題。事實上，對法學的理解立基於對法的理解。世界各國的法律大家們紛紛對法做了各自的解釋。筆者在此無意去討論法是什麼，也就不去羅列和分析各家關於法的言說。但是，本論題需要解決的問題是法學方法論有關問題，自然需要先討論法學是什麼。
關於法學的概念，我國學者從中外詞源、法律專家的解釋等視角做了分析。比如張文顯主編的《法理學》指出，中國先秦時的「刑名法術之學」或「刑名之學」為我國早期的法學。而「法學」「在中國的廣泛使用則是近代西方文化傳人中國之後的事情」。卓澤淵主編的《法學導論》除提及中國的「法學」詞源外，亦提及Jurisprudentia這一拉丁語詞源。
就對法學的理解來看，學者們基本從法學的研究對象出發，做出各種不同的解釋。在此也不再摘錄，有興趣者可參閱我國學者的法理學著作。但是，無論學者們如何爭論不休，其基本共識是，法學是關於法律的知識體系。就學科分類來看，此種理解並無錯誤。但是，這種理解存在的先見是：法學是對法律研究的抽象存在，因而法學是法律專家從事的學問。知識是什麼？簡言之，是人所理解的規律和信息。不可否認的是，法律對人類活動的指導具有規律性，是人所掌握和理解的信息體系，因此，法律本身屬於知識範疇。那麼，法學究竟是法律知識本身還是探索、分析和認識法律知識的學問？顯然，從認識論的結果來看，法律是一個知識體系，而我們同時認為法學是關於法律的知識體系。這種認識會導致一個明顯的問題：法律：法學。這樣的等式令人詫異。因此，將法學視為法律知識體系本身存在著邏輯不足。
在筆者看來，法學應當主要被看作一種關於法律知識的創造方法、理解方法或分析方法的學問。法學研究的內容決定了其是方法之學。
首先，法學是關於法律產生、存在和運作的方法之學。我國法學家的共識是：法學的研究對象是法律這一特定的社會現象。而「法律現象是法的產生、存在和運作的各種表現形式。」因此，法學以法律的產生、存在和運作的各種表現形式為研究對象。法學的研究對象之一是法律是如何起源的，是對法律的歷史進行研究，其研究無非是對歷史史料的挖掘並做出分析，此種研究顯然不是法律知識的自在證明，而是通過歷史的方法、分析的方法等得出法律的起源鏡像，使我們了解法律規範的根源及其產生過程。故此，對於法的起源的研究是歷史的方法論等的應用過程。而關於法的存在及其運作的研究則催生出了概念法學、社會法學等諸多不同法學方法論下的法律知識體系。
其次，法學是創製社會需要之法律規範和發展、改造不適宜的法律規範的方法之學。社會需要什麼樣的法律規範，法律規範是否適宜於社會發展，需要通過一定的方法獲得這種判斷，不能單純依靠對法律規範的研究獲得。國家創製、修改社會所需要的規範過程中，其核心是法律創製與修改的技術、需要考慮的維度與向度、效益分析與利益衡量過程、以及步驟、方法等。法學所提供的立法方法為法律的創製與修改提供了路徑。
第三，法學是解釋和分析已經存在的法律及其運動規律的方法之學。法律一旦制定，其條文表現為不可更改的語言段落及其整體，但法律以文字形式表達，決定了其表意的模糊性和錯誤可能。因此，法律解釋成為必須。但是，以不同的解釋方法可能會產生不同的解釋效果。法學需要提供解釋方法，並指導法律人按照一定的方法獲取對法律規範合理和恰當的解釋。法律除了表現為靜態的條文外，還需要結合事實，實現條文向社會規範的轉向。單純以條文形式存在的法律如果不參與實際的社會運動，必然只能是文字而已，無法規範社會行為，自然就不屬於社會規範。因此，只有與事實相結合，亦即法律適用、執法、守法的存在，才能使法律成為真正意義上的社會規範。法學同樣為法律運動提供方法論，如法條如何與事實結合以規範人的行為，如法律邏輯；法律運動的規律認識方法等均需要法學提供。法律本身無法提供其運動方法，這或許是孟子所說「徒法不足以自行」的另一種解釋可能。
第四，法學是彌補錯漏法律規範的方法之學。法律存在漏洞或失誤是正常現象，這是法律的遺傳基因所致。我們無論如何努力，都無法使法律基因突變，成為完美無瑕的規範。因此，努力追著法律的影子，修剪其體型，使其投射在社會中的影子更符合社會需求，需要特定的方法。法律自身一般無法提供自我修復的方法。即使提供了，也往往是一種與其錯漏基因妥協的方法，難以應付法律錯漏所產生的社會失望。比如，台灣地區「民法」第一條即規定，「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」即是對法律可能出現的漏洞規定補漏方法的措施。但問題是，所謂習慣、法理的確定卻沒有方法規定，如何尋找適當的法理與確認習慣的存在，仍然需要法學貢獻方法。
第五，法學是法律規範所導致的社會利益分配是否公正的檢討之學。法律本身無法評價其確定的利益分配機制是否公正，而只能評價社會利益分配是否符合法律的要求。因此，必須藉助法學方法分析和檢討法律利益分配機制的公正性。特別是法律經濟分析方法與利益衡量理論、權利理論對於法律規範的公正性具有重要的評價意義。
當然，法學並非僅僅是方法在法律認識上的應用，法學不可能放棄法律知識本身，但對法律知識的理解貫通往往是在利用法學所提供的方法論進行法律知識分析的結果。換言之，通過法學所提供的方法論，我們得以獲得法律知識。因此，法學的核心是方法論，而其結果往往是法律知識的認識或產出。從這個意義上來看，法學作為法律知識體系是忽略法律知識產生過程的認識，是結果主義的認識，靜態的法學，而非動態的法學。而這種對方法論本身的忽略，使我們失去了認知法學實質的機會。
需要指出的是，法學既然被定義為方法之學，是否還有必要再研究關於「法學方法論」的問題？答案是肯定的。一般的法學是利用具體方法對法律現象與規律進行研究的學問，而法學方法論是關於法學所使用的方法的學問，是創製、修改、解釋、應用法律、驗證分配正義和彌補法律漏洞的方法的總體學問。而法學是在法學方法論指導下創製、修改、解釋、應用法律、驗證分配正義和彌補法律漏洞的方法的具體學問。二者的關係類似於法理學與部門法學之關係。
二、法學方法論還是法律方法論
法學方法論是關於法學方法的一般理論。這一定義涉及兩個基本要素：法學與方法論。在前文中已經解釋過，法學是一種關於創製、修改、認識、解釋、應用法律、驗證分配正義和彌補法律漏洞的方法的具體學問。而方法論，一般意義上是指關於方法的一般性理論，是對具體方法的選擇條件、適用過程、與其他方法的配合與關係等的理論說明。「從最一般的意義上來說，方法就是人們為了解決某種問題而採取的特定的活動方式，既包括精神活動的方式，也包括實踐活動的方式。把某一領域分散的各種具體方法組織起來並給予理論上的說明，就是方法論。」至此，只要將「法學」與「方法論」的意義疊加，似乎就可以得出法學方法論的理解：法學方法論是對法學所使用的方法進行研究而得出的一般性理論。然而，此種理解未免過於粗疏，尚缺乏法學方法論內容的支持。只有在確定了法學方法論的內容體系之後，才可以真正理解什麼是法學方法論。
但是，要確定法學方法論的研究內容，需要先解決一個基本的爭論：關於我們正在言說的對象究竟應該是「法學方法論」還是「法律方法論」？如果稱為法律方法論，則其研究內容應當不同於法學方法論，儘管二者必然存在重複的因素。
德國學者習慣使用「法學方法論」稱謂，這可從德國法學家卡爾·拉倫茨( Karl Larenz)的著作《法學方法論》看出。事實上，德國法學界基本採用了一致的稱呼，如薩維尼、考夫曼等均在其著作中設法學方法論論題。而在中國，這一問題卻引起了不小的爭論。
謝暉、陳金釗教授在《法理學》教材導言中指出，我國法學界長期以來將法律方法與法學方法兩者互用，甚至混淆，有必要將兩者區分開來，因為法學方法是有關學術研究和探討的方法，而法律方法則是有關法律實踐（包括法律制定和運用，特別是後者）的方法。兩者雖然具有相關性，但絕對不能相互替代。與此相反，林來梵等學者認為，法學方法論在我國常常被誤解為法學研究的方法論。而事實上，「法學方法論與法學研究的方法雖非風馬牛不相及，然在其整體的理論框架以及言說的脈絡中，法學研究的方法並未成為『法學方法論』主要關注的對象。」
在筆者看來，法學研究的方法是法學發展的方法，是法學作為一個學科所需要的工具、程序，比如如何發展民法學的方法，即是法學研究方法。而不是法學本身對法律認識的方法。換言之，法學的發展存在兩個層次的方法問題：一個是發展法學自身的方法，即法學研究方法；另一個是法學提供人們認識與適用法律的方法，即法學方法（也有稱法律方法者）。前者是法學學科得以成立、發展和提高的方法，是法學成長的工具與程序。後者是法律成為人們所理解的知識並反饋到法律以適用、創製、修改法律等的方法，屬於法學方法論研究的對象。法學方法如法律續造、漏洞補充等方法，而法學研究方法一般限於實證分析、價值分析等學科發展方法。當然，這二者並非毫無關係，而是具有相通性。比如法學研究的歷史方法同樣為法律解釋提供歷史解釋工具，當然二者也並非完全相同。但是，無論如何，法學研究方法並非法學方法論的基本問題，二者具有各自不同的目的與層級。就目的而言，法學方法論關注法學具體方法的一般性理論，即研究創製、修改、認識、解釋、應用法律、驗證分配正義和彌補法律漏洞的方法的一般性方法原理，對創製、修改、認識、解釋、應用法律、驗證分配正義和彌補法律漏洞提供方法論指導。而法學研究方法的目的在於發展法學學科，以便能夠建立、促進法學的發展。當然，就終極意義而言，二者均追求正確的法律認識，正當的法律創製，妥當的法律運行。就層級而言，法學方法論屬於對具體方法的研究理論，因而是關於具體法學方法的上位知識。而法學研究方法則是具體的方法，與具體法學方法屬於同一知識位階。
正如梁慧星先生所言，「德國學者將法解釋學歸結為一種方法論，認為法學方法論是對法律解釋適用的方法論，與法解釋學為同義語。」德國學者對於法學方法論的認識是法律解釋學，因而並不關注法學研究方法問題。筆者認為，法學研究方法作為具體方法，同樣需要方法論的研究。但是，如果將法學研究方法列入法學方法論的研究範疇，必然會導致理論上的混亂。好在法學作為一門學科，其方法論自然應當在學科方法論中去研究，特別是在法理學、部門法理學中研究，而不是在法律認識方法的一般性理論中予以研究。
回到法學方法論與法律方法論的爭議上來。我國學者鄭永流建議使用法律方法論，林來梵先生建議使用「法律學方法論」或在「法律學方法論」概念的約定意義上使用「法學方法論」，焦寶乾先生亦贊同使用法律方法論來指稱法律應用的方法。日本則以民法解釋學或者民法解釋方法論指稱法律應用方法問題。德國及台灣地區一般使用「法學方法論」。台灣地區也有稱為法學方法的，如王澤鑒、黃茂榮等。
法學是研究法律產生、存在和運行的方法，如果在已經建立起來的知識體系下另行建立所謂法律方法論體系，將其與法學研究方法並列起來是不恰當的。事實上，法律方法論本身也不是法律知識體系，仍然是一種方法之學。只是聽起來似乎更具有實踐性。但是，作為一種不同於規範自身的規範應用方法理論，「法律方法論」並不比「法學方法論」更具有實踐品格。相反，後者所包含的並不限於法律應用方法理論，還包含法律創製與修改的方法理論，更寬泛地倡導對實踐的回應。因此，「法學方法論」之謂並不存在理論上不可調和的問題，相反，「法律方法論」較窄的範圍不能體現法律對方法論的需求。
三、法學方法論的內容體系
關於法學方法論的內容體系，學界有不同認識。有論者認為，「法學方法論的研究對象和範圍包括法的淵源、案件事實的認定、法律解釋、法律漏洞的填補、法的體系等。」而胡玉鴻則認為，「有關法學方法論內容體系，可從以下四個方面進行界定。第一部分，法學方法論的意蘊。研究法學方法論的內涵、特徵、價值；分析法學方法論必須確定的哲學立場，如『個人主義方法論』與『整體主義方法論』問題；明確法學方法論必須採取的基本理論預設。」「第二部分，法學方法論的具體內容。研究包括兩個方面的內容，一是法學總體研究方法，如階級分析方法、價值分析方法、規範分析方法、社會實證方法等，研究它們各自的分析角度與理論陳述格式，並比較其優劣；研究博登海默等法學家倡議建立『統一法學』的可能性與必要性問題；二是研究法學的具體方法，如社會調查、歷史考察、經濟分析、比較分析、語義解釋方法，揭示其各自的研究價值。」「第三部分，法律解釋方法，這一部分既可屬於法學研究的技術分析方法，同時又是狹義的法學方法論內容。」「第四部分，法學方法論與部門法研究。關於這一部分可從三個方面進行探討：(1)法學方法論對部門法研究的指導意義；(2)部門法學研究方法對法學方法論的理論補充；(3)分析法律行為的解釋方法問題。」
筆者並不認為法的淵源作為法學方法論的研究對象毫無疑義，相反，法學方法論對於法的淵源的研究超越了其任務或功能。前引論文認為，「法律人所適用的法律規範必須是現行有效的，那麼，在一個特定國家裡，哪些規範性文件所規定的法律規範是有效的，必須遵守的，哪些只具有說服力？或者說法律人應該在一個什麼樣的範圍內選擇法律規範？以及如果法律人發現了同一個案件事實所要適用的同一個規範性文件中或不同規範性文件中所規定的法律規範發生了衝突怎麼辦？這些問題屬於法的淵源論。」然而，討論法律的淵源，實際上屬於法理學的範疇。誠然，法律人必須適用有效的法律，因此，在判斷法律事實的法律效力之前，必然存在尋法過程。因此，尋法過程屬於法學方法論的範疇，但在何種範圍內尋找法律，則是法理學或部門法理學的任務。因此，尋法方法屬於法學方法論的範疇，但法的淵源則不是。
至於胡玉鴻先生的觀點，筆者大部分是贊成的，但是，其第二部分存在法學研究方法內容，本文前面已經指出它與法學方法論存在差別，不宜歸人法學方法論之中，而僅應將有關法學方法部分作為研究對象。
因此，筆者的看法是，法學方法論應當研究以下內容：
第一，法學方法論的起點。這部分與胡玉鴻先生的主張類似，主要研究法學方法論的內涵、特徵、價值；分析法學方法論必須確定的哲學立場；明確法學方法論必須採取的基本理論預設。作為法律適用方法研究，法學方法論的起點，如法學方法論的特徵並不顯得像法律解釋那麼必要，但事實上，法學方法論如果作為一個完整的知識體系，仍然應該有其理論起點。此外，哲學立場也為法律解釋、法律續造等提供基礎性指導。因此，法學方法論的理論起點仍然是我們應當認真研究的對象。
第二部分，研究法學所提供的認識、創製與適用法律等方法。法學方法同樣是實踐性的。法學方法以法的產生、存在和運作為服務對象，而法的產生、存在和運作是一個動態一靜態一動態過程，從立法實踐到法律公布再到法律運行，在法律實踐的兩個階段均存在方法問題，並不能因為其使用了「法學」而非「法律」的定語而失去實踐品性。此外，法學方法是開放性的，而不是封閉性的，因此，法學方法不存在固步自封的方法封地，而是根據實踐的發展不斷充實和完善自身。
第三部分，法律解釋方法。嚴格來說，法律解釋方法應當包含在第二部分。但是，由於法學方法論一開始主要就是法律解釋學，因而這部分顯得特別突出和重要。就法的運行來看，法律解釋方法可能是最重要的內容。同時，法律解釋方法存在著自身的獨特結構與問題，與其他的法學方法，如歸納法、類推法具有明顯不同，比如有學者認為法律解釋存在著修辭學意涵，修辭學在法學發展中的意義不容忽視。顯然法律解釋與普通的形式邏輯具有一定區別。故此，可以單獨成為法學方法論的研究內容。
第四部分，法學方法論與部門法研究。這一部分同樣與胡玉鴻先生的看法無異。
四、法學方法論的作用
法學方法論雖然在我國的研究才剛剛開始，但已經引起了學界的普遍關注。目前，相關論文、著作、集刊等研究成果不斷湧現，一片熱鬧景象。儘管如此，也有不少學者對法學方法論的作用持有懷疑態度。為此，筆者不得不在此為法學方法論的作用辯護一二。
第一，從學科地位來看，法學方法論應當定位為法理學的姊妹篇，法哲學的下位學科。從法學方法論的定位來看，它與法理學一起，構成法學的基礎。張文顯主編的《法理學》認為，法理學是法學的一般理論、基礎理論和方法論。由此，法學方法論似乎應當屬於法理學的研究對象，不能成為法理學的姊妹篇。但細讀其關於法學方法論的章節，其所謂法學方法論不過是法學研究的方法體系及其理論說明而已，並非本文所謂法學方法論。在筆者看來，法理學探討法的一般理論、基礎理論（而不是法學的一般理論、基礎理論）和法學研究方法論。它主要解決法是什麼、法應當是什麼、法的一般淵源等法的本體問題；法的起源問題；法治原則；法的作用與價值、法的運行一般理論和法與其他社會要素的關係問題，並為解決這些問題提供方法論說明。而法學方法論則主要為法的產生、存在與運行提供方法論說明，如果說二者存在重合的話，也主要是在法的不同階段上的重合。比如在法律適用階段，法理學提供法律適用「應當是什麼」以及「為什麼應當是什麼」的說明，而法學方法論提供如何使法律適用成為「什麼」的工具及其理論。因此，法理學是藍圖描繪型，是設計者，而法學方法論是構圖思路與工具，是法律構建與應用之路。因此，二者應當具有同等地位，共同構成法哲學的兩個重要下位學科。
第二，法學方法論為人類創製和適用法律提供方法指導。法律的創製是一個複雜的思想過程。主觀上，法律的創製涉及立法者的立法水平、意圖與對社會實踐的認識、民眾對社會實踐的認識與願景，立法者對民眾意圖的態度、立法者的理論素養等；客觀上涉及社會實踐，以及民眾意圖進入立法者視域的途徑等問題。如何使這些主觀與客觀因素對立法產生積極影響，如何創製最符合立法者與民眾意圖折中點的法律，如何使實踐與立法產生最緊密的貼合，需要法學方法論在立法方法上提供理論指導。此外，法律適用不是簡單的照搬法律條文的過程，需要尋法、法律行為解釋、法律解釋、法律論證的過程，這些過程同樣需要一定的工具、程序方可實現。而這一任務由法學方法論來完成。
第三，法學方法論為法律自身的基因缺陷提供後世的良藥。法律必然存在漏洞，這是法律自身的基因缺陷，已經成為人們對法律完美的理想最有力的否定。然而，如何改進存在漏洞的法律？法學家們與法官們提出了法律漏洞補充、法官續造法律等方法，成為法律應用中對現行有效的、有漏洞的法律進行改進的司法手段。但作為成文法，司法上對立法的改進又往往導致司法擅越立法權力的抨擊，特別是在非判例法國家，以及司法權與立法權分立的國家尤其如此①。因此，對現行法律進行修改，成為人們對法律缺陷進行彌補的一種常態。然而，修改法律與制定新法雖有相同之處，但也存在不同的著力點。修改法律的核心是考慮法律無法照拂的新的社會實踐、法律制定時立法者意圖與當下立法意圖衝突之處、其他法律與欲修改之法律的衝突之處等。如何將這些因素妥當地體現在新的立法之中，是法學方法論的任務。
第四，法學方法論為法學質素的提升提供工具。「工欲善其事，必先利器。」法律人如欲提高法律素養，除了在法的知識方面不斷加強之外，尚需掌握法的產生、存在和應用方面的基本工具與程序。一個不懂法律解釋方法的法官將無法使案件與法律產生聯繫，一個不懂法律漏洞補充的法官將無法依據成文法裁判所有案件，一個不懂法律論證的法官將無法寫成一份使當事人信服的判決書。而掌握法學方法論的法官卻有可能做到這一切。這是因為，在這些目標與法律之間，法學方法論為法官提供了一條連結的橋樑。
五、法學方法論的理論預設——實踐是法學方法論的唯一基礎
（一）立法、實踐與立法意圖
即使像水土流失這樣的客觀現狀，也往往滲透著人類意識的影子。法律的創製立足於它被創製時的社會實踐與立法者對實踐的指引意圖。無論我們是否承認物質對意識的最終決定作用，我們都不能否認：如果拋開立法者意圖和（或）民眾意圖的話，作為物質與精神世界統一體的實踐對立法具有根本性的影響。實踐是物質的，因為實踐是客觀世界的運動；實踐又是精神的，因為實踐是主觀參與下的實踐，這種參與或者推動實踐發展，或者阻礙實踐發展，使實踐停滯不前，或者使實踐出現暫時性的歷史回溯。
立法受實踐的影響至深，如果不考慮立法者和（或）民眾意圖的話，甚至可以說，實踐是法律創製的決定因素。該論斷來自於以下考量：
第一，立法的需要由實踐決定。需求產生創造。如果沒有社會實踐，沒有社會實踐產生的特定社會效果，並存在通過法律規範固定此種效果或排除某種效果的需求①，法律就沒有必要創製。比如制定一個外星人與地球人結婚的法律，在目前看來，除了科幻小說可能存在外，現實中尚未發生，人們並不需要這樣一部法律。如果外星人真的存在，並在某一天產生了與地球人大量和親的情形，則地球上的國家就有必要制定外星人與地球人通婚的法律。
第二，立法設置什麼樣的制度由實踐決定。一個簡單的例子是，在新中國成立之初，在人民公社體制下，個人財產極其罕見，幾乎除了衣服、被子、鍋（大煉鋼鐵時私人的鐵鍋甚至都成了公家的生產原料）、少量生產工具（如鐵鍬）外，農村人的房子、可能還有一點兒自留地與宅基地外，沒有什麼個人財產。那時，婚前財產制度就幾乎沒有什麼實踐存在，因此，我們看不到相關的法律規定。但隨著社會制度變遷，個人財產逐漸豐富，而婚姻關係也越來越不如之前那麼穩固，離婚時夫妻之間為是否存在婚前個人財產往往爭吵不休，也導致大量的社會矛盾，此時，個人婚前財產制度就顯得非常必要，因此，現在的《婚姻法》設置了相關制度。由此可見，不僅僅立法是否必要由實踐決定，創製什麼樣的制度同樣由實踐決定。
第三，法律實現由實踐決定，對法律實效的預測需要立足於實踐。在張文顯先生主編的《法理學》中，葛洪義先生指出，「法的實現是指法的要求在社會生活中被轉化為現實。」作者同時指出，法的實現是法的實效和法的實施的統一，並舉例指出：「人民法院做出的判決，是實施法律，判決的實際結果則是法的實效問題；而判決轉化為當事人的行為，才是法的實現」。立法時需要考慮法律能否實現，法律實效會如何？不能實現的立法是無意義的；法律實效較差的立法是蹩腳的。但是，立法畢竟是尚未實踐（修改法律時除外，但一項新的法律制度的創立則同樣缺乏制度實踐的基礎。）因此，立法者只能依靠對未來在該制度下法律的實踐可能儘可能地做出全面的假設和預測，並判斷在確定的立法語言表達的法律條文下，法官可能做出的判決，以及當事人對判決的可能態度，以此來預判法的實現可能性。當然，立法者也可以通過當下的實踐及其趨勢做出法律實現可能性的預判。由此，實踐對於法律實現具有預判功能，這進一步說明了實踐對於設立什麼樣的法律制度的指引作用。
第四，其他相關立法的實踐對新立法具有重要影響。制定一項法律，並不是僅僅考慮該法律欲調整的實踐就足夠了，還需要考慮與該法律相關的其他法律所調整的實踐情形。這是因為，作為一國的法律，各部法律之間具有內在的體系強制，使各部法律之間和諧共存，各自調整一定的對象，並相互配合，合理指引人的行為，建立理性行為模式。因此，制定新法，需要考慮其他相關舊法的規定及其實踐，以使新法與舊法協調。同時，如果舊法的實踐已經發生極大改變，或者改變的趨勢越來越明顯時，是考慮與舊法的協調問題還是考慮通過回應舊法調整對象的新的實踐或其趨勢，與舊法做出不同規定，就成為新法需要考慮的問題。
然而，如果考慮立法者和（或）民眾意圖的話，實踐對於立法的影響就會變得不可捉摸。我們可能只能在具體的立法中判斷立法者和（或）民眾意圖是什麼，這種意圖對實踐的影響或評價是什麼，以及立法者和（或）民眾意圖對立法的影響有多大。極端的例子是納粹德國時期的立法，納粹立法幾乎完全不考慮實踐，也不考慮民眾意圖，僅在法律中宣揚納粹主義。此種不考慮實踐的立法很可能導致惡法出台。
在考慮立法者和（或）民眾意圖的情形下，可能存在的問題是，立法者是否接受民眾的意圖？體現在立法過程中，則是立法是否經過討論或徵求民眾意見，所徵求的意見對於法律的制定產生何種影響。在民眾利益分配的視角下，民眾的意圖總是會表現出各種差異，立法者採納哪部分人的意見，是立法者願意採用民主立法時立法者意圖向民眾意圖的轉換過程。立法者對民眾意圖的選擇性接納體現了立法者的意圖。無論多麼民主的制度，我們都不可能說，立法者的意圖以民眾的意圖為依歸。無論如何，在不計較實踐因素時，立法者的意圖總是左右著立法。但是，在多個立法起草人之間，討論往往會使法律草案缺乏立法意圖的完整性和體系性，體現了不同的立法意圖，這可能導致意圖對衝下的制度難產或制度缺陷。因此，在技術上獨立的單個立法起草人總是能夠更好地體現相對完整的立法意圖。
（二）法律創製後的實踐與立法意圖
實踐的發展必然導致立法語境改變或喪失，換言之，法律創製時所賴以作為根據的實踐發生了較大的變化。因此，從極端的模型來看，法律一經創製，就喪失了其存在的實踐基礎，而多數情況下，法律創製之後，其存續有效期間就是其存在的實踐基礎不斷喪失的過程。情勢變更不僅僅在合同訂立後發生，在法律創製後同樣會發生。
或許這樣的判斷並不突兀：法律並不能或有時不能正確處理現實問題，因為法律條文所規定的實踐在不斷發生變化。然而，事實是，實踐的改變多數情況下並非突飛猛進的，而是極其緩慢的，有時甚至數百年才改變一小部分，特別是那些具有民族性的實踐。
正是基於實踐變化的過程性的認識下，法律才會對實踐做出真正的規制。然而，實踐往往是在博弈(game)下進行的，因而在規則確定的情況下，實踐者會改變行為，使得規則無法禁止其獲得利益，或者使實踐者成為規則的操控者。如此，法律的適用將喪失基本條件，所謂歸入或涵攝思維將無用武之地。法律也將喪失其功能。此時，只有在那些少數守法者或者不主動改變法律事實以規避適用對其不利的法律者之間，法律還仍然起著作用。
然而，法律作為行為規範，畢竟仍然是有效的，儘管社會實踐可能會超越法律設定的適用條件。因此，在法律設定的適用條件與實踐存在差別時，法官面臨兩條道路：一是宣布自己無能為力，對所請求事項無力裁判，因為依據當下的社會實踐，法律並無行為指引規範。二是努力尋法，或者對法律依據某種確定標準進行解釋，或者續造法律，以期解決爭訟案件。第一種選擇將面臨違法憲法的指控，因為憲法規定，法院應當解決提交給其的爭議，這是其基本職責。因此，法官不能因為法無規定而拒絕審判。因此，法官只能選擇第二條道路，即解釋、續造法律或補充法律漏洞。
就立法者意圖而言，立法者受其認識能力的限制，不能保證其正確認識立法時的實踐，或對立法後的實踐不能正確預判，或者在不正當的立法意圖驅使下立法，不正當的分配利益，或者對立法草案的討論會使立法者意圖喪失或改變。這種立法時立法意圖所面臨的窘境體現在法律創製之後，則表現為法律已經無法系統地反映立法時立法者的意圖。因此，法律一經創製，就不再是立法者意圖的體現。
立法意圖在法律運行中唯一的作用是在進行法律解釋、續造法律或法律漏洞補充時，為法官提供一種可能的參考標準。然而，令人遺憾的是，立法意圖是在立法時的語境下形成的，並體現為當時立法者的意圖，很難證明是民眾或多少數人的意圖；同時，法律運行時語境的改變使立法時的意圖——即使可以根據某些因素加以判斷——已經喪失了語境基礎，此時再參照立法時的立法意圖，並不具備合理性。因此，德國有學者「以工會在《德國民法典》中地位通過司法解釋發生的變化為例指出，新法律的解釋要注重立法者的意圖，而老法律的解釋則需要運用系統性解釋，而不是拘泥於立法者的意圖。」筆者並不贊成在解釋法律、續造法律或補充法律漏洞時考慮立法者的意圖。特別是那些法律公布時間到實施時間之間長達半年或一年的立法，立法意圖解釋只會變為法官個人意圖的解釋。
（三）法律存在的兩個可能的假定
由於法律在創製後，其賴以存在的實踐基礎已經或正在消失或改變，立法意圖已變得無法捉摸或喪失存在的語境，因此，法律本身有效性的基礎喪失或正在改變，這導致法律從其創製開始就在實質上趨於無效。
然而，這樣令人震驚的事實是法律人所不願看到的．因此，筆者揣摩，法律存在以兩個基本的假定為前提：一是法律在未被明確廢除或依照特定規則廢除之前應當是有效的，而實踐在法律廢除之前是沒有改變的，否則法律將失去存在的意義。二是立法者的意圖沒有被改變。只有承認立法者意圖的存續性，立法者才能繼續維持法律的有效性，否則立法者將有藉口朝令夕改，從而使秩序蕩然無存。
對於第一個假定，雖非真正的現實，但實踐改變的過程性在一定程度上維持了這種假定的物質基礎。因此，某種程度上，我們寧願相信這是真的。但當法律創製較長時間後，此種假定就成為真正的假定，而不再是存在現實實踐基礎的判斷。但是，既然作為假定，我們就不可能將其視為虛假並以此為基礎進行邏輯或義理推演。
然而，假定畢竟是假定，這一假定的結果只能使我們相信法律是有效和穩定的，但不能使我們相信法律創製時所賴以存在的實踐真的沒有發生變化，我們無法不面對真正的情勢正在改變的現實。因此，當我們確立了法律有效的前提後，我們非常矛盾地回頭，去審視實踐改變所帶來的法律漏洞，並以某種方法和程序填補該漏洞。
第二個假定，只是追求法律穩定性的必要前提。但這並不能為立法意圖解釋法律提供正當性論證。幾乎沒有學者或法官會否認立法意圖對法律解釋的重要性，這也是此一假定存在的主觀基礎。然而，對立法者意圖的揣測往往是模稜兩可的，不同的法律人可能依據不同的條文，或者依據不同的草案起草人的說明或文章，或者根據立法機構的說明或相關立法的材料得出不同的結論。我們幾乎無法確定哪些材料是真正反映立法意圖的材料，甚至無法判斷這些材料的重要程度，從而為立法意圖在矛盾時提供一個判斷或甄別的優先次序。哪些宣稱找出立法者意圖的法律解釋往往參雜著其自身的先見、理解甚至誤解。因此，將法律問題依據捕捉立法者心理進行解釋的方法是極其危險的。儘管如此，第二個假定仍然是必要的，因為立法者一旦認為法律喪失了穩定性，就可能導致嚴重的後果，如恣意地廢除法律。
（四）法學方法論的比較實踐理論
正如我們所揭示的那樣，法律完美只是一個美麗的理想；法律對實踐的回應總是慢了幾拍，法律制定時的實踐往往與法律應用時的實踐截然不同；立法意圖明確與存續往往只是法律穩定性的策略性假定。這些法律無法克服的問題導致法律面臨漏洞、不完備，甚至難以調整實踐。因此，必須依靠法律方法論提供可供裁判的法律依據，否則將面臨法律與實踐難有交集的情形。
可能有人會認為，實踐的改變並不都是迅速的、激變的，因而不見得法律適用條件與事實無交集。如果我們忽略一些事實改變的細節，這種判斷在多數場合是準確的。然而，任何細微的變化都將導致事實解釋的需要增加，並且隨著法律存在時間的延長，細節的變化和增加將會越來越多，最終會導致實踐發生根本性變化。如果變化極度緩慢，以致於在一定程度上可以忽略此種變化，則法律實質上將保持有效性，而不是假定有效。
法學方法論無論是個人主義還是整體主義的哲學立場，都是基於立法時對主體利益維護的選擇上。這種哲學立場不得不考慮的是立法者的意圖。而立法者意圖的猜測對於已經創製的法律而言是不可能甚至是危險的。與其這樣，筆者更傾向於忽略立法者欲優先保護那部分主體利益的意圖，而是考慮實踐對法律的推動作用。蓋因立法者的意圖是不可靠的，因而不適合作為法律發展的依據。實踐是變化的，但卻容易把握。
法學方法論之所以必要，是需要通過一定的方法和程序活動，對立法做出實踐回應，對應用過程中的法律做出更準確的認識和理解，對法律不完備之處進行漏洞補充，以裁判案件。由此，法學方法論以立法與法律應用為目的，其核心是法律實踐。因此，實踐是法學方法論唯一的基礎。
法學方法論如何以實踐為基礎呢？從前文的論述中，我們知道，法律續造、漏洞補充與法律解釋的必要性在很大程度上是基於法律創製時的實踐與法律應用時的實踐發生一定程度的改變，導致法律適用無法像「法律適用機器」那樣進行自動的售貨，因為貨物發生了改變，而售貨機中並未輸入貨物的相關信息，因此，自動售貨將無法實現。因而需要進行一定信息加工和輸入，才能夠實現自動售貨。因此，法學方法論即需要對發生變化前後的實踐進行縱向比較，從而為法律續造、漏洞補充與法律解釋等提供方法論基礎。
具體而言，即比較法律創製時的實踐與當下的實踐，看當下實踐是對以往實踐的改進還是倒退，如果是前者，應當解釋為符合法律，如果是後者，應當解釋為違反法律。這是從事實解釋的視角得出的結論。從法律視角來看，以上兩種情況都是法律落後於實際生活的表現，可以認為法無規定或法有漏洞。此時則需要將實踐比較的結果，即實踐的改進或倒退作為法律續造、漏洞補充與法律解釋等的前提。存在實踐改進的，應續造出肯定性評價的法律規則、補充規則或做出肯定性評價的解釋效果；反之，則應續造出否定性評價的法律規則、補充規則或做出否定性評價的解釋效果。
對於以前沒有的實踐，法律當然沒有規定（除非在極少數具有前瞻性的立法的情況下才有規定），則看此種實踐對與其相關實踐的影響，再將相關實踐與法律創製時的實踐比較，或者將具有相似性的實踐與法律創製時的實踐進行比較，如果後者是先進的，則視為合法，否則，基於當下的實踐對相關實踐具有影響力的緣由，或者基於相似實踐具有相似法律效果的理由，視為當下實踐具有違法性。比如賦予一直照顧老人、與老人存在長期的、親人般關係的保姆房屋居住權的行為，我國立法未有規定，其與遺贈撫養行為實踐具有相似性，二者比較的結果是，居住權制度與遺贈扶養行為都具有鼓勵扶助老人、幫助窮人、改善我國老齡社會問題、充分發揮物的效用等優點，具有合理性與先進性。相應的，從法律的視角，可以與前述新舊實踐變化時採用相同的法律續造、漏洞補充與法律解釋規則。
對於立法而言，法學方法論存在兩種情形的實踐變化：一種是修改法律情形下，此種情況類似於法律續造、漏洞補充與法律解釋，所需要的仍然是實踐的縱向比較，即對舊法創製時、存在時和新創製法律時的實踐進行比較，從而決定立法技術的選擇、立法取向的確定等。另一種情形是完全創製新法。此時所需要的是將法律創製時的實踐與立法前的實踐、相關國內立法實踐進行比較，從而確立立法目標等。
需要指出的是，實踐變化是先進的還是倒退的，應當依據常識常理與相關實踐的發展趨勢而不是法官的個人喜好做出判斷。
（全文共17，800字）
（1．中國民航大學航空法律與政策研究中心，天津300300；
2．中國民航大學法學院，天津 300300）
摘要：法學方法論近年來有漸成我國法學界的顯學之勢。但是，學術界對該論題的名稱、內容、作用乃至理論預設均存在爭議。這使得該領域的研究陷入了形而上的議論中，難有實在的發展。法學應當主要被看作一種關於法律知識的創造方法、理解方法或分析方法的學問。法學方法論應當在不同於法學研究方法的約定意義上為人類創製和適用法律、改進法律提供方法指導。法學方法論應當包括：法學方法論的起點、法學提供的認識、創製與適用法律的方法、法律解釋方法、法學方法論與部門法研究。實踐是法律創製的決定因素，是法學方法論的基本理論預設。
關鍵詞 ：法學方法論；作用；內容；實踐；立法意圖
中圖分類號：DFO
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933(2015)07-0002-13
收稿日期：2015 -03 -10 該文已由「中國知網」(www. cnki．net) 2015年5月25日數字出版，全球發行
基金項目：天津市教委社科重大項目《天津市海陸空多式聯運的法律問題研究》( 2012ZD38)；中國民航大學航空法律與政策研究中心開放式基金項目( HK2012ZD04)階段性成果
作者簡介：王立志（1972-），男，甘肅慶陽人，法學博士，中國民航大學航空法律與政策研究中心、中國民航大學法學院副教授，碩士生導師；劉勝軍，男，陝西渭南人，法學博士生，中國民航大學法學院講師。
法學方法論（有人稱為「法律方法論」）近年來成為我國法學界的熱門詞彙，但是，什麼是法學方法論，為什麼專門研究法學方法論，法學方法論應該研究什麼，法學方法論具有哪些作用或意義，法學方法論的理論預設是什麼等等對法學方法論的理論與實踐具有基礎意義的問題至今尚未釐清。由於缺乏共同的理論前設，人們在討論法學方法論時往往各說各話，難以形成真正的共識。因此，有必要對上述問題加以探討，或許有助於學界取得某種「同情的理解」。
一、對法學的理解
法學是什麼，這是一個至今尚未解決的問題。事實上，對法學的理解立基於對法的理解。世界各國的法律大家們紛紛對法做了各自的解釋。筆者在此無意去討論法是什麼，也就不去羅列和分析各家關於法的言說。但是，本論題需要解決的問題是法學方法論有關問題，自然需要先討論法學是什麼。
關於法學的概念，我國學者從中外詞源、法律專家的解釋等視角做了分析。比如張文顯主編的《法理學》指出，中國先秦時的「刑名法術之學」或「刑名之學」為我國早期的法學。而「法學」「在中國的廣泛使用則是近代西方文化傳人中國之後的事情」。卓澤淵主編的《法學導論》除提及中國的「法學」詞源外，亦提及Jurisprudentia這一拉丁語詞源。
就對法學的理解來看，學者們基本從法學的研究對象出發，做出各種不同的解釋。在此也不再摘錄，有興趣者可參閱我國學者的法理學著作。但是，無論學者們如何爭論不休，其基本共識是，法學是關於法律的知識體系。就學科分類來看，此種理解並無錯誤。但是，這種理解存在的先見是：法學是對法律研究的抽象存在，因而法學是法律專家從事的學問。知識是什麼？簡言之，是人所理解的規律和信息。不可否認的是，法律對人類活動的指導具有規律性，是人所掌握和理解的信息體系，因此，法律本身屬於知識範疇。那麼，法學究竟是法律知識本身還是探索、分析和認識法律知識的學問？顯然，從認識論的結果來看，法律是一個知識體系，而我們同時認為法學是關於法律的知識體系。這種認識會導致一個明顯的問題：法律：法學。這樣的等式令人詫異。因此，將法學視為法律知識體系本身存在著邏輯不足。
在筆者看來，法學應當主要被看作一種關於法律知識的創造方法、理解方法或分析方法的學問。法學研究的內容決定了其是方法之學。
首先，法學是關於法律產生、存在和運作的方法之學。我國法學家的共識是：法學的研究對象是法律這一特定的社會現象。而「法律現象是法的產生、存在和運作的各種表現形式。」因此，法學以法律的產生、存在和運作的各種表現形式為研究對象。法學的研究對象之一是法律是如何起源的，是對法律的歷史進行研究，其研究無非是對歷史史料的挖掘並做出分析，此種研究顯然不是法律知識的自在證明，而是通過歷史的方法、分析的方法等得出法律的起源鏡像，使我們了解法律規範的根源及其產生過程。故此，對於法的起源的研究是歷史的方法論等的應用過程。而關於法的存在及其運作的研究則催生出了概念法學、社會法學等諸多不同法學方法論下的法律知識體系。
其次，法學是創製社會需要之法律規範和發展、改造不適宜的法律規範的方法之學。社會需要什麼樣的法律規範，法律規範是否適宜於社會發展，需要通過一定的方法獲得這種判斷，不能單純依靠對法律規範的研究獲得。國家創製、修改社會所需要的規範過程中，其核心是法律創製與修改的技術、需要考慮的維度與向度、效益分析與利益衡量過程、以及步驟、方法等。法學所提供的立法方法為法律的創製與修改提供了路徑。
第三，法學是解釋和分析已經存在的法律及其運動規律的方法之學。法律一旦制定，其條文表現為不可更改的語言段落及其整體，但法律以文字形式表達，決定了其表意的模糊性和錯誤可能。因此，法律解釋成為必須。但是，以不同的解釋方法可能會產生不同的解釋效果。法學需要提供解釋方法，並指導法律人按照一定的方法獲取對法律規範合理和恰當的解釋。法律除了表現為靜態的條文外，還需要結合事實，實現條文向社會規範的轉向。單純以條文形式存在的法律如果不參與實際的社會運動，必然只能是文字而已，無法規範社會行為，自然就不屬於社會規範。因此，只有與事實相結合，亦即法律適用、執法、守法的存在，才能使法律成為真正意義上的社會規範。法學同樣為法律運動提供方法論，如法條如何與事實結合以規範人的行為，如法律邏輯；法律運動的規律認識方法等均需要法學提供。法律本身無法提供其運動方法，這或許是孟子所說「徒法不足以自行」的另一種解釋可能。
第四，法學是彌補錯漏法律規範的方法之學。法律存在漏洞或失誤是正常現象，這是法律的遺傳基因所致。我們無論如何努力，都無法使法律基因突變，成為完美無瑕的規範。因此，努力追著法律的影子，修剪其體型，使其投射在社會中的影子更符合社會需求，需要特定的方法。法律自身一般無法提供自我修復的方法。即使提供了，也往往是一種與其錯漏基因妥協的方法，難以應付法律錯漏所產生的社會失望。比如，台灣地區「民法」第一條即規定，「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」即是對法律可能出現的漏洞規定補漏方法的措施。但問題是，所謂習慣、法理的確定卻沒有方法規定，如何尋找適當的法理與確認習慣的存在，仍然需要法學貢獻方法。
第五，法學是法律規範所導致的社會利益分配是否公正的檢討之學。法律本身無法評價其確定的利益分配機制是否公正，而只能評價社會利益分配是否符合法律的要求。因此，必須藉助法學方法分析和檢討法律利益分配機制的公正性。特別是法律經濟分析方法與利益衡量理論、權利理論對於法律規範的公正性具有重要的評價意義。
當然，法學並非僅僅是方法在法律認識上的應用，法學不可能放棄法律知識本身，但對法律知識的理解貫通往往是在利用法學所提供的方法論進行法律知識分析的結果。換言之，通過法學所提供的方法論，我們得以獲得法律知識。因此，法學的核心是方法論，而其結果往往是法律知識的認識或產出。從這個意義上來看，法學作為法律知識體系是忽略法律知識產生過程的認識，是結果主義的認識，靜態的法學，而非動態的法學。而這種對方法論本身的忽略，使我們失去了認知法學實質的機會。
需要指出的是，法學既然被定義為方法之學，是否還有必要再研究關於「法學方法論」的問題？答案是肯定的。一般的法學是利用具體方法對法律現象與規律進行研究的學問，而法學方法論是關於法學所使用的方法的學問，是創製、修改、解釋、應用法律、驗證分配正義和彌補法律漏洞的方法的總體學問。而法學是在法學方法論指導下創製、修改、解釋、應用法律、驗證分配正義和彌補法律漏洞的方法的具體學問。二者的關係類似於法理學與部門法學之關係。
二、法學方法論還是法律方法論
法學方法論是關於法學方法的一般理論。這一定義涉及兩個基本要素：法學與方法論。在前文中已經解釋過，法學是一種關於創製、修改、認識、解釋、應用法律、驗證分配正義和彌補法律漏洞的方法的具體學問。而方法論，一般意義上是指關於方法的一般性理論，是對具體方法的選擇條件、適用過程、與其他方法的配合與關係等的理論說明。「從最一般的意義上來說，方法就是人們為了解決某種問題而採取的特定的活動方式，既包括精神活動的方式，也包括實踐活動的方式。把某一領域分散的各種具體方法組織起來並給予理論上的說明，就是方法論。」至此，只要將「法學」與「方法論」的意義疊加，似乎就可以得出法學方法論的理解：法學方法論是對法學所使用的方法進行研究而得出的一般性理論。然而，此種理解未免過於粗疏，尚缺乏法學方法論內容的支持。只有在確定了法學方法論的內容體系之後，才可以真正理解什麼是法學方法論。
但是，要確定法學方法論的研究內容，需要先解決一個基本的爭論：關於我們正在言說的對象究竟應該是「法學方法論」還是「法律方法論」？如果稱為法律方法論，則其研究內容應當不同於法學方法論，儘管二者必然存在重複的因素。
德國學者習慣使用「法學方法論」稱謂，這可從德國法學家卡爾·拉倫茨( Karl Larenz)的著作《法學方法論》看出。事實上，德國法學界基本採用了一致的稱呼，如薩維尼、考夫曼等均在其著作中設法學方法論論題。而在中國，這一問題卻引起了不小的爭論。
謝暉、陳金釗教授在《法理學》教材導言中指出，我國法學界長期以來將法律方法與法學方法兩者互用，甚至混淆，有必要將兩者區分開來，因為法學方法是有關學術研究和探討的方法，而法律方法則是有關法律實踐（包括法律制定和運用，特別是後者）的方法。兩者雖然具有相關性，但絕對不能相互替代。與此相反，林來梵等學者認為，法學方法論在我國常常被誤解為法學研究的方法論。而事實上，「法學方法論與法學研究的方法雖非風馬牛不相及，然在其整體的理論框架以及言說的脈絡中，法學研究的方法並未成為『法學方法論』主要關注的對象。」
在筆者看來，法學研究的方法是法學發展的方法，是法學作為一個學科所需要的工具、程序，比如如何發展民法學的方法，即是法學研究方法。而不是法學本身對法律認識的方法。換言之，法學的發展存在兩個層次的方法問題：一個是發展法學自身的方法，即法學研究方法；另一個是法學提供人們認識與適用法律的方法，即法學方法（也有稱法律方法者）。前者是法學學科得以成立、發展和提高的方法，是法學成長的工具與程序。後者是法律成為人們所理解的知識並反饋到法律以適用、創製、修改法律等的方法，屬於法學方法論研究的對象。法學方法如法律續造、漏洞補充等方法，而法學研究方法一般限於實證分析、價值分析等學科發展方法。當然，這二者並非毫無關係，而是具有相通性。比如法學研究的歷史方法同樣為法律解釋提供歷史解釋工具，當然二者也並非完全相同。但是，無論如何，法學研究方法並非法學方法論的基本問題，二者具有各自不同的目的與層級。就目的而言，法學方法論關注法學具體方法的一般性理論，即研究創製、修改、認識、解釋、應用法律、驗證分配正義和彌補法律漏洞的方法的一般性方法原理，對創製、修改、認識、解釋、應用法律、驗證分配正義和彌補法律漏洞提供方法論指導。而法學研究方法的目的在於發展法學學科，以便能夠建立、促進法學的發展。當然，就終極意義而言，二者均追求正確的法律認識，正當的法律創製，妥當的法律運行。就層級而言，法學方法論屬於對具體方法的研究理論，因而是關於具體法學方法的上位知識。而法學研究方法則是具體的方法，與具體法學方法屬於同一知識位階。
正如梁慧星先生所言，「德國學者將法解釋學歸結為一種方法論，認為法學方法論是對法律解釋適用的方法論，與法解釋學為同義語。」德國學者對於法學方法論的認識是法律解釋學，因而並不關注法學研究方法問題。筆者認為，法學研究方法作為具體方法，同樣需要方法論的研究。但是，如果將法學研究方法列入法學方法論的研究範疇，必然會導致理論上的混亂。好在法學作為一門學科，其方法論自然應當在學科方法論中去研究，特別是在法理學、部門法理學中研究，而不是在法律認識方法的一般性理論中予以研究。
回到法學方法論與法律方法論的爭議上來。我國學者鄭永流建議使用法律方法論，林來梵先生建議使用「法律學方法論」或在「法律學方法論」概念的約定意義上使用「法學方法論」，焦寶乾先生亦贊同使用法律方法論來指稱法律應用的方法。日本則以民法解釋學或者民法解釋方法論指稱法律應用方法問題。德國及台灣地區一般使用「法學方法論」。台灣地區也有稱為法學方法的，如王澤鑒、黃茂榮等。
法學是研究法律產生、存在和運行的方法，如果在已經建立起來的知識體系下另行建立所謂法律方法論體系，將其與法學研究方法並列起來是不恰當的。事實上，法律方法論本身也不是法律知識體系，仍然是一種方法之學。只是聽起來似乎更具有實踐性。但是，作為一種不同於規範自身的規範應用方法理論，「法律方法論」並不比「法學方法論」更具有實踐品格。相反，後者所包含的並不限於法律應用方法理論，還包含法律創製與修改的方法理論，更寬泛地倡導對實踐的回應。因此，「法學方法論」之謂並不存在理論上不可調和的問題，相反，「法律方法論」較窄的範圍不能體現法律對方法論的需求。
三、法學方法論的內容體系
關於法學方法論的內容體系，學界有不同認識。有論者認為，「法學方法論的研究對象和範圍包括法的淵源、案件事實的認定、法律解釋、法律漏洞的填補、法的體系等。」而胡玉鴻則認為，「有關法學方法論內容體系，可從以下四個方面進行界定。第一部分，法學方法論的意蘊。研究法學方法論的內涵、特徵、價值；分析法學方法論必須確定的哲學立場，如『個人主義方法論』與『整體主義方法論』問題；明確法學方法論必須採取的基本理論預設。」「第二部分，法學方法論的具體內容。研究包括兩個方面的內容，一是法學總體研究方法，如階級分析方法、價值分析方法、規範分析方法、社會實證方法等，研究它們各自的分析角度與理論陳述格式，並比較其優劣；研究博登海默等法學家倡議建立『統一法學』的可能性與必要性問題；二是研究法學的具體方法，如社會調查、歷史考察、經濟分析、比較分析、語義解釋方法，揭示其各自的研究價值。」「第三部分，法律解釋方法，這一部分既可屬於法學研究的技術分析方法，同時又是狹義的法學方法論內容。」「第四部分，法學方法論與部門法研究。關於這一部分可從三個方面進行探討：(1)法學方法論對部門法研究的指導意義；(2)部門法學研究方法對法學方法論的理論補充；(3)分析法律行為的解釋方法問題。」
筆者並不認為法的淵源作為法學方法論的研究對象毫無疑義，相反，法學方法論對於法的淵源的研究超越了其任務或功能。前引論文認為，「法律人所適用的法律規範必須是現行有效的，那麼，在一個特定國家裡，哪些規範性文件所規定的法律規範是有效的，必須遵守的，哪些只具有說服力？或者說法律人應該在一個什麼樣的範圍內選擇法律規範？以及如果法律人發現了同一個案件事實所要適用的同一個規範性文件中或不同規範性文件中所規定的法律規範發生了衝突怎麼辦？這些問題屬於法的淵源論。」然而，討論法律的淵源，實際上屬於法理學的範疇。誠然，法律人必須適用有效的法律，因此，在判斷法律事實的法律效力之前，必然存在尋法過程。因此，尋法過程屬於法學方法論的範疇，但在何種範圍內尋找法律，則是法理學或部門法理學的任務。因此，尋法方法屬於法學方法論的範疇，但法的淵源則不是。
至於胡玉鴻先生的觀點，筆者大部分是贊成的，但是，其第二部分存在法學研究方法內容，本文前面已經指出它與法學方法論存在差別，不宜歸人法學方法論之中，而僅應將有關法學方法部分作為研究對象。
因此，筆者的看法是，法學方法論應當研究以下內容：
第一，法學方法論的起點。這部分與胡玉鴻先生的主張類似，主要研究法學方法論的內涵、特徵、價值；分析法學方法論必須確定的哲學立場；明確法學方法論必須採取的基本理論預設。作為法律適用方法研究，法學方法論的起點，如法學方法論的特徵並不顯得像法律解釋那麼必要，但事實上，法學方法論如果作為一個完整的知識體系，仍然應該有其理論起點。此外，哲學立場也為法律解釋、法律續造等提供基礎性指導。因此，法學方法論的理論起點仍然是我們應當認真研究的對象。
第二部分，研究法學所提供的認識、創製與適用法律等方法。法學方法同樣是實踐性的。法學方法以法的產生、存在和運作為服務對象，而法的產生、存在和運作是一個動態一靜態一動態過程，從立法實踐到法律公布再到法律運行，在法律實踐的兩個階段均存在方法問題，並不能因為其使用了「法學」而非「法律」的定語而失去實踐品性。此外，法學方法是開放性的，而不是封閉性的，因此，法學方法不存在固步自封的方法封地，而是根據實踐的發展不斷充實和完善自身。
第三部分，法律解釋方法。嚴格來說，法律解釋方法應當包含在第二部分。但是，由於法學方法論一開始主要就是法律解釋學，因而這部分顯得特別突出和重要。就法的運行來看，法律解釋方法可能是最重要的內容。同時，法律解釋方法存在著自身的獨特結構與問題，與其他的法學方法，如歸納法、類推法具有明顯不同，比如有學者認為法律解釋存在著修辭學意涵，修辭學在法學發展中的意義不容忽視。顯然法律解釋與普通的形式邏輯具有一定區別。故此，可以單獨成為法學方法論的研究內容。
第四部分，法學方法論與部門法研究。這一部分同樣與胡玉鴻先生的看法無異。
四、法學方法論的作用
法學方法論雖然在我國的研究才剛剛開始，但已經引起了學界的普遍關注。目前，相關論文、著作、集刊等研究成果不斷湧現，一片熱鬧景象。儘管如此，也有不少學者對法學方法論的作用持有懷疑態度。為此，筆者不得不在此為法學方法論的作用辯護一二。
第一，從學科地位來看，法學方法論應當定位為法理學的姊妹篇，法哲學的下位學科。從法學方法論的定位來看，它與法理學一起，構成法學的基礎。張文顯主編的《法理學》認為，法理學是法學的一般理論、基礎理論和方法論。由此，法學方法論似乎應當屬於法理學的研究對象，不能成為法理學的姊妹篇。但細讀其關於法學方法論的章節，其所謂法學方法論不過是法學研究的方法體系及其理論說明而已，並非本文所謂法學方法論。在筆者看來，法理學探討法的一般理論、基礎理論（而不是法學的一般理論、基礎理論）和法學研究方法論。它主要解決法是什麼、法應當是什麼、法的一般淵源等法的本體問題；法的起源問題；法治原則；法的作用與價值、法的運行一般理論和法與其他社會要素的關係問題，並為解決這些問題提供方法論說明。而法學方法論則主要為法的產生、存在與運行提供方法論說明，如果說二者存在重合的話，也主要是在法的不同階段上的重合。比如在法律適用階段，法理學提供法律適用「應當是什麼」以及「為什麼應當是什麼」的說明，而法學方法論提供如何使法律適用成為「什麼」的工具及其理論。因此，法理學是藍圖描繪型，是設計者，而法學方法論是構圖思路與工具，是法律構建與應用之路。因此，二者應當具有同等地位，共同構成法哲學的兩個重要下位學科。
第二，法學方法論為人類創製和適用法律提供方法指導。法律的創製是一個複雜的思想過程。主觀上，法律的創製涉及立法者的立法水平、意圖與對社會實踐的認識、民眾對社會實踐的認識與願景，立法者對民眾意圖的態度、立法者的理論素養等；客觀上涉及社會實踐，以及民眾意圖進入立法者視域的途徑等問題。如何使這些主觀與客觀因素對立法產生積極影響，如何創製最符合立法者與民眾意圖折中點的法律，如何使實踐與立法產生最緊密的貼合，需要法學方法論在立法方法上提供理論指導。此外，法律適用不是簡單的照搬法律條文的過程，需要尋法、法律行為解釋、法律解釋、法律論證的過程，這些過程同樣需要一定的工具、程序方可實現。而這一任務由法學方法論來完成。
第三，法學方法論為法律自身的基因缺陷提供後世的良藥。法律必然存在漏洞，這是法律自身的基因缺陷，已經成為人們對法律完美的理想最有力的否定。然而，如何改進存在漏洞的法律？法學家們與法官們提出了法律漏洞補充、法官續造法律等方法，成為法律應用中對現行有效的、有漏洞的法律進行改進的司法手段。但作為成文法，司法上對立法的改進又往往導致司法擅越立法權力的抨擊，特別是在非判例法國家，以及司法權與立法權分立的國家尤其如此①。因此，對現行法律進行修改，成為人們對法律缺陷進行彌補的一種常態。然而，修改法律與制定新法雖有相同之處，但也存在不同的著力點。修改法律的核心是考慮法律無法照拂的新的社會實踐、法律制定時立法者意圖與當下立法意圖衝突之處、其他法律與欲修改之法律的衝突之處等。如何將這些因素妥當地體現在新的立法之中，是法學方法論的任務。
第四，法學方法論為法學質素的提升提供工具。「工欲善其事，必先利器。」法律人如欲提高法律素養，除了在法的知識方面不斷加強之外，尚需掌握法的產生、存在和應用方面的基本工具與程序。一個不懂法律解釋方法的法官將無法使案件與法律產生聯繫，一個不懂法律漏洞補充的法官將無法依據成文法裁判所有案件，一個不懂法律論證的法官將無法寫成一份使當事人信服的判決書。而掌握法學方法論的法官卻有可能做到這一切。這是因為，在這些目標與法律之間，法學方法論為法官提供了一條連結的橋樑。
五、法學方法論的理論預設——實踐是法學方法論的唯一基礎
（一）立法、實踐與立法意圖
即使像水土流失這樣的客觀現狀，也往往滲透著人類意識的影子。法律的創製立足於它被創製時的社會實踐與立法者對實踐的指引意圖。無論我們是否承認物質對意識的最終決定作用，我們都不能否認：如果拋開立法者意圖和（或）民眾意圖的話，作為物質與精神世界統一體的實踐對立法具有根本性的影響。實踐是物質的，因為實踐是客觀世界的運動；實踐又是精神的，因為實踐是主觀參與下的實踐，這種參與或者推動實踐發展，或者阻礙實踐發展，使實踐停滯不前，或者使實踐出現暫時性的歷史回溯。
立法受實踐的影響至深，如果不考慮立法者和（或）民眾意圖的話，甚至可以說，實踐是法律創製的決定因素。該論斷來自於以下考量：
第一，立法的需要由實踐決定。需求產生創造。如果沒有社會實踐，沒有社會實踐產生的特定社會效果，並存在通過法律規範固定此種效果或排除某種效果的需求①，法律就沒有必要創製。比如制定一個外星人與地球人結婚的法律，在目前看來，除了科幻小說可能存在外，現實中尚未發生，人們並不需要這樣一部法律。如果外星人真的存在，並在某一天產生了與地球人大量和親的情形，則地球上的國家就有必要制定外星人與地球人通婚的法律。
第二，立法設置什麼樣的制度由實踐決定。一個簡單的例子是，在新中國成立之初，在人民公社體制下，個人財產極其罕見，幾乎除了衣服、被子、鍋（大煉鋼鐵時私人的鐵鍋甚至都成了公家的生產原料）、少量生產工具（如鐵鍬）外，農村人的房子、可能還有一點兒自留地與宅基地外，沒有什麼個人財產。那時，婚前財產制度就幾乎沒有什麼實踐存在，因此，我們看不到相關的法律規定。但隨著社會制度變遷，個人財產逐漸豐富，而婚姻關係也越來越不如之前那麼穩固，離婚時夫妻之間為是否存在婚前個人財產往往爭吵不休，也導致大量的社會矛盾，此時，個人婚前財產制度就顯得非常必要，因此，現在的《婚姻法》設置了相關制度。由此可見，不僅僅立法是否必要由實踐決定，創製什麼樣的制度同樣由實踐決定。
第三，法律實現由實踐決定，對法律實效的預測需要立足於實踐。在張文顯先生主編的《法理學》中，葛洪義先生指出，「法的實現是指法的要求在社會生活中被轉化為現實。」作者同時指出，法的實現是法的實效和法的實施的統一，並舉例指出：「人民法院做出的判決，是實施法律，判決的實際結果則是法的實效問題；而判決轉化為當事人的行為，才是法的實現」。立法時需要考慮法律能否實現，法律實效會如何？不能實現的立法是無意義的；法律實效較差的立法是蹩腳的。但是，立法畢竟是尚未實踐（修改法律時除外，但一項新的法律制度的創立則同樣缺乏制度實踐的基礎。）因此，立法者只能依靠對未來在該制度下法律的實踐可能儘可能地做出全面的假設和預測，並判斷在確定的立法語言表達的法律條文下，法官可能做出的判決，以及當事人對判決的可能態度，以此來預判法的實現可能性。當然，立法者也可以通過當下的實踐及其趨勢做出法律實現可能性的預判。由此，實踐對於法律實現具有預判功能，這進一步說明了實踐對於設立什麼樣的法律制度的指引作用。
第四，其他相關立法的實踐對新立法具有重要影響。制定一項法律，並不是僅僅考慮該法律欲調整的實踐就足夠了，還需要考慮與該法律相關的其他法律所調整的實踐情形。這是因為，作為一國的法律，各部法律之間具有內在的體系強制，使各部法律之間和諧共存，各自調整一定的對象，並相互配合，合理指引人的行為，建立理性行為模式。因此，制定新法，需要考慮其他相關舊法的規定及其實踐，以使新法與舊法協調。同時，如果舊法的實踐已經發生極大改變，或者改變的趨勢越來越明顯時，是考慮與舊法的協調問題還是考慮通過回應舊法調整對象的新的實踐或其趨勢，與舊法做出不同規定，就成為新法需要考慮的問題。
然而，如果考慮立法者和（或）民眾意圖的話，實踐對於立法的影響就會變得不可捉摸。我們可能只能在具體的立法中判斷立法者和（或）民眾意圖是什麼，這種意圖對實踐的影響或評價是什麼，以及立法者和（或）民眾意圖對立法的影響有多大。極端的例子是納粹德國時期的立法，納粹立法幾乎完全不考慮實踐，也不考慮民眾意圖，僅在法律中宣揚納粹主義。此種不考慮實踐的立法很可能導致惡法出台。
在考慮立法者和（或）民眾意圖的情形下，可能存在的問題是，立法者是否接受民眾的意圖？體現在立法過程中，則是立法是否經過討論或徵求民眾意見，所徵求的意見對於法律的制定產生何種影響。在民眾利益分配的視角下，民眾的意圖總是會表現出各種差異，立法者採納哪部分人的意見，是立法者願意採用民主立法時立法者意圖向民眾意圖的轉換過程。立法者對民眾意圖的選擇性接納體現了立法者的意圖。無論多麼民主的制度，我們都不可能說，立法者的意圖以民眾的意圖為依歸。無論如何，在不計較實踐因素時，立法者的意圖總是左右著立法。但是，在多個立法起草人之間，討論往往會使法律草案缺乏立法意圖的完整性和體系性，體現了不同的立法意圖，這可能導致意圖對衝下的制度難產或制度缺陷。因此，在技術上獨立的單個立法起草人總是能夠更好地體現相對完整的立法意圖。
（二）法律創製後的實踐與立法意圖
實踐的發展必然導致立法語境改變或喪失，換言之，法律創製時所賴以作為根據的實踐發生了較大的變化。因此，從極端的模型來看，法律一經創製，就喪失了其存在的實踐基礎，而多數情況下，法律創製之後，其存續有效期間就是其存在的實踐基礎不斷喪失的過程。情勢變更不僅僅在合同訂立後發生，在法律創製後同樣會發生。
或許這樣的判斷並不突兀：法律並不能或有時不能正確處理現實問題，因為法律條文所規定的實踐在不斷發生變化。然而，事實是，實踐的改變多數情況下並非突飛猛進的，而是極其緩慢的，有時甚至數百年才改變一小部分，特別是那些具有民族性的實踐。
正是基於實踐變化的過程性的認識下，法律才會對實踐做出真正的規制。然而，實踐往往是在博弈(game)下進行的，因而在規則確定的情況下，實踐者會改變行為，使得規則無法禁止其獲得利益，或者使實踐者成為規則的操控者。如此，法律的適用將喪失基本條件，所謂歸入或涵攝思維將無用武之地。法律也將喪失其功能。此時，只有在那些少數守法者或者不主動改變法律事實以規避適用對其不利的法律者之間，法律還仍然起著作用。
然而，法律作為行為規範，畢竟仍然是有效的，儘管社會實踐可能會超越法律設定的適用條件。因此，在法律設定的適用條件與實踐存在差別時，法官面臨兩條道路：一是宣布自己無能為力，對所請求事項無力裁判，因為依據當下的社會實踐，法律並無行為指引規範。二是努力尋法，或者對法律依據某種確定標準進行解釋，或者續造法律，以期解決爭訟案件。第一種選擇將面臨違法憲法的指控，因為憲法規定，法院應當解決提交給其的爭議，這是其基本職責。因此，法官不能因為法無規定而拒絕審判。因此，法官只能選擇第二條道路，即解釋、續造法律或補充法律漏洞。
就立法者意圖而言，立法者受其認識能力的限制，不能保證其正確認識立法時的實踐，或對立法後的實踐不能正確預判，或者在不正當的立法意圖驅使下立法，不正當的分配利益，或者對立法草案的討論會使立法者意圖喪失或改變。這種立法時立法意圖所面臨的窘境體現在法律創製之後，則表現為法律已經無法系統地反映立法時立法者的意圖。因此，法律一經創製，就不再是立法者意圖的體現。
立法意圖在法律運行中唯一的作用是在進行法律解釋、續造法律或法律漏洞補充時，為法官提供一種可能的參考標準。然而，令人遺憾的是，立法意圖是在立法時的語境下形成的，並體現為當時立法者的意圖，很難證明是民眾或多少數人的意圖；同時，法律運行時語境的改變使立法時的意圖——即使可以根據某些因素加以判斷——已經喪失了語境基礎，此時再參照立法時的立法意圖，並不具備合理性。因此，德國有學者「以工會在《德國民法典》中地位通過司法解釋發生的變化為例指出，新法律的解釋要注重立法者的意圖，而老法律的解釋則需要運用系統性解釋，而不是拘泥於立法者的意圖。」筆者並不贊成在解釋法律、續造法律或補充法律漏洞時考慮立法者的意圖。特別是那些法律公布時間到實施時間之間長達半年或一年的立法，立法意圖解釋只會變為法官個人意圖的解釋。
（三）法律存在的兩個可能的假定
由於法律在創製後，其賴以存在的實踐基礎已經或正在消失或改變，立法意圖已變得無法捉摸或喪失存在的語境，因此，法律本身有效性的基礎喪失或正在改變，這導致法律從其創製開始就在實質上趨於無效。
然而，這樣令人震驚的事實是法律人所不願看到的．因此，筆者揣摩，法律存在以兩個基本的假定為前提：一是法律在未被明確廢除或依照特定規則廢除之前應當是有效的，而實踐在法律廢除之前是沒有改變的，否則法律將失去存在的意義。二是立法者的意圖沒有被改變。只有承認立法者意圖的存續性，立法者才能繼續維持法律的有效性，否則立法者將有藉口朝令夕改，從而使秩序蕩然無存。
對於第一個假定，雖非真正的現實，但實踐改變的過程性在一定程度上維持了這種假定的物質基礎。因此，某種程度上，我們寧願相信這是真的。但當法律創製較長時間後，此種假定就成為真正的假定，而不再是存在現實實踐基礎的判斷。但是，既然作為假定，我們就不可能將其視為虛假並以此為基礎進行邏輯或義理推演。
然而，假定畢竟是假定，這一假定的結果只能使我們相信法律是有效和穩定的，但不能使我們相信法律創製時所賴以存在的實踐真的沒有發生變化，我們無法不面對真正的情勢正在改變的現實。因此，當我們確立了法律有效的前提後，我們非常矛盾地回頭，去審視實踐改變所帶來的法律漏洞，並以某種方法和程序填補該漏洞。
第二個假定，只是追求法律穩定性的必要前提。但這並不能為立法意圖解釋法律提供正當性論證。幾乎沒有學者或法官會否認立法意圖對法律解釋的重要性，這也是此一假定存在的主觀基礎。然而，對立法者意圖的揣測往往是模稜兩可的，不同的法律人可能依據不同的條文，或者依據不同的草案起草人的說明或文章，或者根據立法機構的說明或相關立法的材料得出不同的結論。我們幾乎無法確定哪些材料是真正反映立法意圖的材料，甚至無法判斷這些材料的重要程度，從而為立法意圖在矛盾時提供一個判斷或甄別的優先次序。哪些宣稱找出立法者意圖的法律解釋往往參雜著其自身的先見、理解甚至誤解。因此，將法律問題依據捕捉立法者心理進行解釋的方法是極其危險的。儘管如此，第二個假定仍然是必要的，因為立法者一旦認為法律喪失了穩定性，就可能導致嚴重的後果，如恣意地廢除法律。
（四）法學方法論的比較實踐理論
正如我們所揭示的那樣，法律完美只是一個美麗的理想；法律對實踐的回應總是慢了幾拍，法律制定時的實踐往往與法律應用時的實踐截然不同；立法意圖明確與存續往往只是法律穩定性的策略性假定。這些法律無法克服的問題導致法律面臨漏洞、不完備，甚至難以調整實踐。因此，必須依靠法律方法論提供可供裁判的法律依據，否則將面臨法律與實踐難有交集的情形。
可能有人會認為，實踐的改變並不都是迅速的、激變的，因而不見得法律適用條件與事實無交集。如果我們忽略一些事實改變的細節，這種判斷在多數場合是準確的。然而，任何細微的變化都將導致事實解釋的需要增加，並且隨著法律存在時間的延長，細節的變化和增加將會越來越多，最終會導致實踐發生根本性變化。如果變化極度緩慢，以致於在一定程度上可以忽略此種變化，則法律實質上將保持有效性，而不是假定有效。
法學方法論無論是個人主義還是整體主義的哲學立場，都是基於立法時對主體利益維護的選擇上。這種哲學立場不得不考慮的是立法者的意圖。而立法者意圖的猜測對於已經創製的法律而言是不可能甚至是危險的。與其這樣，筆者更傾向於忽略立法者欲優先保護那部分主體利益的意圖，而是考慮實踐對法律的推動作用。蓋因立法者的意圖是不可靠的，因而不適合作為法律發展的依據。實踐是變化的，但卻容易把握。
法學方法論之所以必要，是需要通過一定的方法和程序活動，對立法做出實踐回應，對應用過程中的法律做出更準確的認識和理解，對法律不完備之處進行漏洞補充，以裁判案件。由此，法學方法論以立法與法律應用為目的，其核心是法律實踐。因此，實踐是法學方法論唯一的基礎。
法學方法論如何以實踐為基礎呢？從前文的論述中，我們知道，法律續造、漏洞補充與法律解釋的必要性在很大程度上是基於法律創製時的實踐與法律應用時的實踐發生一定程度的改變，導致法律適用無法像「法律適用機器」那樣進行自動的售貨，因為貨物發生了改變，而售貨機中並未輸入貨物的相關信息，因此，自動售貨將無法實現。因而需要進行一定信息加工和輸入，才能夠實現自動售貨。因此，法學方法論即需要對發生變化前後的實踐進行縱向比較，從而為法律續造、漏洞補充與法律解釋等提供方法論基礎。
具體而言，即比較法律創製時的實踐與當下的實踐，看當下實踐是對以往實踐的改進還是倒退，如果是前者，應當解釋為符合法律，如果是後者，應當解釋為違反法律。這是從事實解釋的視角得出的結論。從法律視角來看，以上兩種情況都是法律落後於實際生活的表現，可以認為法無規定或法有漏洞。此時則需要將實踐比較的結果，即實踐的改進或倒退作為法律續造、漏洞補充與法律解釋等的前提。存在實踐改進的，應續造出肯定性評價的法律規則、補充規則或做出肯定性評價的解釋效果；反之，則應續造出否定性評價的法律規則、補充規則或做出否定性評價的解釋效果。
對於以前沒有的實踐，法律當然沒有規定（除非在極少數具有前瞻性的立法的情況下才有規定），則看此種實踐對與其相關實踐的影響，再將相關實踐與法律創製時的實踐比較，或者將具有相似性的實踐與法律創製時的實踐進行比較，如果後者是先進的，則視為合法，否則，基於當下的實踐對相關實踐具有影響力的緣由，或者基於相似實踐具有相似法律效果的理由，視為當下實踐具有違法性。比如賦予一直照顧老人、與老人存在長期的、親人般關係的保姆房屋居住權的行為，我國立法未有規定，其與遺贈撫養行為實踐具有相似性，二者比較的結果是，居住權制度與遺贈扶養行為都具有鼓勵扶助老人、幫助窮人、改善我國老齡社會問題、充分發揮物的效用等優點，具有合理性與先進性。相應的，從法律的視角，可以與前述新舊實踐變化時採用相同的法律續造、漏洞補充與法律解釋規則。
對於立法而言，法學方法論存在兩種情形的實踐變化：一種是修改法律情形下，此種情況類似於法律續造、漏洞補充與法律解釋，所需要的仍然是實踐的縱向比較，即對舊法創製時、存在時和新創製法律時的實踐進行比較，從而決定立法技術的選擇、立法取向的確定等。另一種情形是完全創製新法。此時所需要的是將法律創製時的實踐與立法前的實踐、相關國內立法實踐進行比較，從而確立立法目標等。
需要指出的是，實踐變化是先進的還是倒退的，應當依據常識常理與相關實踐的發展趨勢而不是法官的個人喜好做出判斷。
（全文共17，800字）
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