摘要：同人小說雖並非著作權法上的概念, 但因同人小說創作初衷、創作主體、創作元素、故事架構等無不因原作品而起, 故同人小說與著作權有千絲萬縷的聯繫。金庸作為武俠小說界泰斗, 將作為同人小說代表性作品之一的《此間的少年》告上法庭, 無疑被視作為同人創作劃定界限的標杆性事件。本文從該案切入, 圍繞著作權侵權判斷標準論述, 淺析同人小說侵權判斷標準及能否引入不正當競爭法規制。
關鍵詞：同人小說; 接觸+實質性相似; 不正當競爭;
2016年10月11日廣州市天河區人民法院發布了一則公告[1]:金庸 (原名查良鏞) 起訴江南 (原名楊治) 及北京聯合出版有限責任公司、北京精典博維文化傳媒有限公司、廣州購書中心有限公司著作權侵權及不正當競爭, 要求四被告立即停止侵權及不正當競爭行為, 公開賠禮道歉並賠償經濟損失。
金庸緣何狀告江南?
這得從江南的同人小說《此間的少年》 (下稱《此間》) 說起。《此間》最早在青韻書院連載, 於2002年正式出版, 至今已再版三次。《此間》借用了金庸小說諸如喬峰、郭靖、黃蓉、令狐沖等人物名稱, 講述了一個以北大為原型的“汴京大學”學生的校園生活故事。而喬峰、郭靖、黃蓉、令狐沖等都不再是金庸小說里恩怨情仇的江湖兒女, 他們捧起課本穿梭校園, 更貼近於現代的大學生, 男生總是喜歡對姑娘評頭論足, 相識的故事從自行車和大字報開始, 早晨還是要跑操, 懶覺依然睡不夠, 期末集體忙複習, 畢業各自奔東西。
如江南所述, 最初作此文僅是為了“好玩”或者“致敬”, 並未獲取商業利益, 這也是眾多同人創作未被追究的重大原因。但現今《此間》早已跨越了初衷再版多次, 原作者金庸拿起法律武器狀告江南也就被視作是為同人創作劃定界限的標杆性事件。其實早在十多年前, 金庸就表達過對於同人作品的不滿。對於借用他小說人物的“同人作品”, 金庸認為:“文學一定要原創, 有些網民拿我的小說的人物去發展自己的小說, 是完全不可以的。······在香港用我小說人物的名字是要付錢的。”[2]
何為同人小說著作權侵權判斷標準?
同人小說並非著作權法上的概念, 廣義上指原作品的讀者利用原作品的元素創作的新作品。探討同人小說的著作權侵權判斷標準, 應根據同人小說對原作品利用程度的不同, 按照著作權侵權的規則“接觸+實質性相似”來進行個案分析。如果同人作品較多地利用了原作品的人物性格、人物關係、故事情節等表達, 那麼可能構成著作權法上的演繹作品, 落入演繹作品的規制範圍, 如《悟空傳》 (1) 。如果同人作品只利用了原作品的人物名稱, 而作品故事情節、故事時空、故事發展線索均不同, 那麼這種異時空設定的同人作品就不構成演繹作品, 無法用演繹作品規則來規制, 如《此間》。
對於與原作品表達並不相似的異時空設定同人作品的著作權規制問題, 可以考量同人作品利用的元素能否在原作品之外單獨獲得著作權保護。具體到本案, 雖然《此間》只是利用了金庸小說的人物名字, 並未利用小說背景、人物關係、故事情節;但如果金庸小說的人物名稱可單獨構成獨創性的表達, 並獲得作品的地位, 那麼依然可以認定《此間》構成侵權。
不過實際上“就任何一種語言來說, 讓某人就一個單詞或者一個常見的短語獲得版權, 是不可思議的”[3]。美國版權法在對於文學作品人物形象的保護上就認為只有當人物形象本身構成作品時才可以獲得形象所在作品之外的版權保護, 否則人物形象應當作為所在作品的元素與所在作品整體保護。對於如何判斷人物形象是否可獲得作品之外的保護, 可根據漢德法官在1930年“尼克斯”案[4]中提出的“獨特描述與展開”標準與第九巡迴上訴法院在“華納公司”案[5]中提出的“構成被敘述故事”標準。該標準明確指出“有關人物形象只是敘述故事的工具, 而沒有足夠的描述與展開以至於構成被敘述的故事”, 那麼人物形象本身很難成為獨立的作品而獲得保護。
反觀我國, 對於作品元素能否在原作品之外單獨獲得著作權保護, 法院在“五朵金花”著作權侵權案 (2) 中也表達了類似的觀點。法院認為受著作權法保護的作品除具有獨創性外, 還要能獨立表達意見、知識、思想、感情等內容, 使廣大受眾從中了解一定的訊息, 而不應當僅是文字的簡單相加。如果只有通過閱讀整部作品才能了解元素所表達的思想、情感、個性及創作風格, 那麼顯然元素離開了作品的具體內容就不能囊括作品的獨創部分, 因而不具備作品屬性。
進一步說, 金庸若想勝訴必然要設法使法官形成內心確信:“喬峰”、“郭靖”等單獨的人物名稱即使離開了賴以存在的原作品, 但由於這些人物名稱屬於虛擬的, 已然構成獨創性表達, 單獨可構成一部獲保護的文字作品, 如此《此間》對於“喬峰”、“郭靖”等人物名稱的使用才能落入著作權規制範疇。
江南是否侵犯金庸著作人身權?
要求江南公開賠禮道歉是金庸的訴請之一, 而這意味著江南的行為應當侵犯了金庸的著作人身權。
發表權、署名權、修改權、保護作品完整權是我國著作權法規定的四大著作人身權。如果作品未發表, 公眾接觸不到作品, 自然不會產生同人作品創作及侵權問題。可見, 金庸若想訴請發表權被侵犯, 那麼就應證明《此間》的發表將金庸並未也不願發表的作品公之於眾了, 顯然金庸的作品早已問世, 《此間》無侵害金庸發表權的可能。
修改權及保護作品完整權通說認為是一個問題的兩個方面, 前者從正面授予作者主動修改作品的權利, 後者從反面授予作者保護作品不受歪曲、篡改的權利。修改權、保護作品完整權規制的是對原作品的修改, 即原作品本身遭到了改變, 或者原作品本身並未改變但其使用目的變化並因此而損害了作者聲譽, 如將嚴肅作品用於色情場合。《此間》是異時空設定的二次創作作品, 金庸原作品並未因此改變。即使《此間》創作水平不及原作品, 也很難說金庸聲譽受到了不良影響。
署名權是作者有權要求和決定以何種方式在作品中署名並禁止他人在作品中署名的權利, 署名表明了作者和作品的血緣關係。同人作品雖是二次創作, 但因以原作品為基礎, 故對原作品有依附性。對於依附性較強的演繹類同人作品, 因使用了原作品大量的獨創性表達, 作者有權要求使用者指明使用的作品名稱和作者身份。而對於依附性較弱的異時空設定類同人作品, 如果同人作品使用的是原作品中的元素而並非是原作品中的獨創性表達, 那麼很難說原作者有權要求後續作者在使用思想觀念時要註明出處, 畢竟元素屬於思想的範疇, 而思想就如空氣一樣, 人人可以自由呼吸。
《此間》是否構成不正當競爭?
不正當競爭法保護的是相關市場上市場主體誠信經營的行為免受不正當競爭的干擾, 以避免劣幣驅逐良幣現象。當作者、表演者等將自己的作品提供給讀者時, 無疑都屬於市場主體並參與市場競爭。
在天河區法院公告中, 筆者未能一窺金庸援引不正當競爭規則的條款, 當然網評中有人認為金庸訴請的不正當競爭應該是仿冒之訴。確實, 美國等版權法體系國家通過不正當競爭法的仿冒之訴來保護作者的精神權利, 但根據我國反不正當競爭法 (1) , 仿冒之訴認定的條件之一是構成混淆, 即是說讀者對作者與作品的關係產生了誤解, 非作者本人的作品被視作了作者的作品。顯然《此間》的讀者並未對作者身份產生誤解, 不會認為《此間》是金庸寫的。
通觀不正當競爭法, 筆者認為金庸可以援引不正當競爭法第二條 (2) 。就像金庸本人所述, “文學一定要原創”, 而同人小說作者卻都具有一種潛在的預期, 即通過對原作品元素的借用從而利用原作品的名氣, 這種名氣使相關的同人小說具有了比原創更高的辨識度, 相較其他的同人小說更具有吸引讀者的能力。這種借用他人作品名氣來發展自身作品人氣的行為與不正當競爭中的“搭便車”行為殊途同歸。
豆瓣上就曾這樣評論《此間》:“腦中存著金庸小說先前的印象, 再徜徉於這樣全新的故事中, 是一種雙重的溫習”。雖然支撐讀者讀完《此間》的必定不僅是因為“喬峰”、“郭靖”等人物名稱, 但無可否認吸引讀者閱讀《此間》的原因很大程度上是因借用的“喬峰”、“郭靖”等人物名稱, 而這能否被認定為不正當競爭, 還有待探究。
餘論
在這個遍地山寨的年代, 作者如何保持原創確是文學界值得思考的命題, 但從法律的視角來說, 如何準確劃定原作者及後續作者的權利邊界, 才是法律人應該思考的問題。是故金庸訴江南, 或許無關勝敗, 但求明理。
參考文獻
[1] “金庸狀告江南, 同人創作版權該如何界定?”[EB/OL].中國青年網, essage&isappinstalled=1, 2016年10月26日訪問.
[2] 徐娉婷.金庸狀告江南:同人小說需要王法嗎?[EB/OL].http://cul.qq.com/a/20161024/034655.htm, 2016年10月25日訪問.
[3]李明德:《美國智慧財產權法》 (第二版) , 法律出版社, 2014年版第279頁.
[4]Nichols v.Universal Picture Corp., 45F.2d 119 (2d Cir.1930) .
[5]Warner Brothers, Inc.v.Columbia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (1955) .
關鍵詞：同人小說; 接觸+實質性相似; 不正當競爭;
2016年10月11日廣州市天河區人民法院發布了一則公告[1]:金庸 (原名查良鏞) 起訴江南 (原名楊治) 及北京聯合出版有限責任公司、北京精典博維文化傳媒有限公司、廣州購書中心有限公司著作權侵權及不正當競爭, 要求四被告立即停止侵權及不正當競爭行為, 公開賠禮道歉並賠償經濟損失。
金庸緣何狀告江南?
這得從江南的同人小說《此間的少年》 (下稱《此間》) 說起。《此間》最早在青韻書院連載, 於2002年正式出版, 至今已再版三次。《此間》借用了金庸小說諸如喬峰、郭靖、黃蓉、令狐沖等人物名稱, 講述了一個以北大為原型的“汴京大學”學生的校園生活故事。而喬峰、郭靖、黃蓉、令狐沖等都不再是金庸小說里恩怨情仇的江湖兒女, 他們捧起課本穿梭校園, 更貼近於現代的大學生, 男生總是喜歡對姑娘評頭論足, 相識的故事從自行車和大字報開始, 早晨還是要跑操, 懶覺依然睡不夠, 期末集體忙複習, 畢業各自奔東西。
如江南所述, 最初作此文僅是為了“好玩”或者“致敬”, 並未獲取商業利益, 這也是眾多同人創作未被追究的重大原因。但現今《此間》早已跨越了初衷再版多次, 原作者金庸拿起法律武器狀告江南也就被視作是為同人創作劃定界限的標杆性事件。其實早在十多年前, 金庸就表達過對於同人作品的不滿。對於借用他小說人物的“同人作品”, 金庸認為:“文學一定要原創, 有些網民拿我的小說的人物去發展自己的小說, 是完全不可以的。······在香港用我小說人物的名字是要付錢的。”[2]
何為同人小說著作權侵權判斷標準?
同人小說並非著作權法上的概念, 廣義上指原作品的讀者利用原作品的元素創作的新作品。探討同人小說的著作權侵權判斷標準, 應根據同人小說對原作品利用程度的不同, 按照著作權侵權的規則“接觸+實質性相似”來進行個案分析。如果同人作品較多地利用了原作品的人物性格、人物關係、故事情節等表達, 那麼可能構成著作權法上的演繹作品, 落入演繹作品的規制範圍, 如《悟空傳》 (1) 。如果同人作品只利用了原作品的人物名稱, 而作品故事情節、故事時空、故事發展線索均不同, 那麼這種異時空設定的同人作品就不構成演繹作品, 無法用演繹作品規則來規制, 如《此間》。
對於與原作品表達並不相似的異時空設定同人作品的著作權規制問題, 可以考量同人作品利用的元素能否在原作品之外單獨獲得著作權保護。具體到本案, 雖然《此間》只是利用了金庸小說的人物名字, 並未利用小說背景、人物關係、故事情節;但如果金庸小說的人物名稱可單獨構成獨創性的表達, 並獲得作品的地位, 那麼依然可以認定《此間》構成侵權。
不過實際上“就任何一種語言來說, 讓某人就一個單詞或者一個常見的短語獲得版權, 是不可思議的”[3]。美國版權法在對於文學作品人物形象的保護上就認為只有當人物形象本身構成作品時才可以獲得形象所在作品之外的版權保護, 否則人物形象應當作為所在作品的元素與所在作品整體保護。對於如何判斷人物形象是否可獲得作品之外的保護, 可根據漢德法官在1930年“尼克斯”案[4]中提出的“獨特描述與展開”標準與第九巡迴上訴法院在“華納公司”案[5]中提出的“構成被敘述故事”標準。該標準明確指出“有關人物形象只是敘述故事的工具, 而沒有足夠的描述與展開以至於構成被敘述的故事”, 那麼人物形象本身很難成為獨立的作品而獲得保護。
反觀我國, 對於作品元素能否在原作品之外單獨獲得著作權保護, 法院在“五朵金花”著作權侵權案 (2) 中也表達了類似的觀點。法院認為受著作權法保護的作品除具有獨創性外, 還要能獨立表達意見、知識、思想、感情等內容, 使廣大受眾從中了解一定的訊息, 而不應當僅是文字的簡單相加。如果只有通過閱讀整部作品才能了解元素所表達的思想、情感、個性及創作風格, 那麼顯然元素離開了作品的具體內容就不能囊括作品的獨創部分, 因而不具備作品屬性。
進一步說, 金庸若想勝訴必然要設法使法官形成內心確信:“喬峰”、“郭靖”等單獨的人物名稱即使離開了賴以存在的原作品, 但由於這些人物名稱屬於虛擬的, 已然構成獨創性表達, 單獨可構成一部獲保護的文字作品, 如此《此間》對於“喬峰”、“郭靖”等人物名稱的使用才能落入著作權規制範疇。
江南是否侵犯金庸著作人身權?
要求江南公開賠禮道歉是金庸的訴請之一, 而這意味著江南的行為應當侵犯了金庸的著作人身權。
發表權、署名權、修改權、保護作品完整權是我國著作權法規定的四大著作人身權。如果作品未發表, 公眾接觸不到作品, 自然不會產生同人作品創作及侵權問題。可見, 金庸若想訴請發表權被侵犯, 那麼就應證明《此間》的發表將金庸並未也不願發表的作品公之於眾了, 顯然金庸的作品早已問世, 《此間》無侵害金庸發表權的可能。
修改權及保護作品完整權通說認為是一個問題的兩個方面, 前者從正面授予作者主動修改作品的權利, 後者從反面授予作者保護作品不受歪曲、篡改的權利。修改權、保護作品完整權規制的是對原作品的修改, 即原作品本身遭到了改變, 或者原作品本身並未改變但其使用目的變化並因此而損害了作者聲譽, 如將嚴肅作品用於色情場合。《此間》是異時空設定的二次創作作品, 金庸原作品並未因此改變。即使《此間》創作水平不及原作品, 也很難說金庸聲譽受到了不良影響。
署名權是作者有權要求和決定以何種方式在作品中署名並禁止他人在作品中署名的權利, 署名表明了作者和作品的血緣關係。同人作品雖是二次創作, 但因以原作品為基礎, 故對原作品有依附性。對於依附性較強的演繹類同人作品, 因使用了原作品大量的獨創性表達, 作者有權要求使用者指明使用的作品名稱和作者身份。而對於依附性較弱的異時空設定類同人作品, 如果同人作品使用的是原作品中的元素而並非是原作品中的獨創性表達, 那麼很難說原作者有權要求後續作者在使用思想觀念時要註明出處, 畢竟元素屬於思想的範疇, 而思想就如空氣一樣, 人人可以自由呼吸。
《此間》是否構成不正當競爭?
不正當競爭法保護的是相關市場上市場主體誠信經營的行為免受不正當競爭的干擾, 以避免劣幣驅逐良幣現象。當作者、表演者等將自己的作品提供給讀者時, 無疑都屬於市場主體並參與市場競爭。
在天河區法院公告中, 筆者未能一窺金庸援引不正當競爭規則的條款, 當然網評中有人認為金庸訴請的不正當競爭應該是仿冒之訴。確實, 美國等版權法體系國家通過不正當競爭法的仿冒之訴來保護作者的精神權利, 但根據我國反不正當競爭法 (1) , 仿冒之訴認定的條件之一是構成混淆, 即是說讀者對作者與作品的關係產生了誤解, 非作者本人的作品被視作了作者的作品。顯然《此間》的讀者並未對作者身份產生誤解, 不會認為《此間》是金庸寫的。
通觀不正當競爭法, 筆者認為金庸可以援引不正當競爭法第二條 (2) 。就像金庸本人所述, “文學一定要原創”, 而同人小說作者卻都具有一種潛在的預期, 即通過對原作品元素的借用從而利用原作品的名氣, 這種名氣使相關的同人小說具有了比原創更高的辨識度, 相較其他的同人小說更具有吸引讀者的能力。這種借用他人作品名氣來發展自身作品人氣的行為與不正當競爭中的“搭便車”行為殊途同歸。
豆瓣上就曾這樣評論《此間》:“腦中存著金庸小說先前的印象, 再徜徉於這樣全新的故事中, 是一種雙重的溫習”。雖然支撐讀者讀完《此間》的必定不僅是因為“喬峰”、“郭靖”等人物名稱, 但無可否認吸引讀者閱讀《此間》的原因很大程度上是因借用的“喬峰”、“郭靖”等人物名稱, 而這能否被認定為不正當競爭, 還有待探究。
餘論
在這個遍地山寨的年代, 作者如何保持原創確是文學界值得思考的命題, 但從法律的視角來說, 如何準確劃定原作者及後續作者的權利邊界, 才是法律人應該思考的問題。是故金庸訴江南, 或許無關勝敗, 但求明理。
參考文獻
[1] “金庸狀告江南, 同人創作版權該如何界定?”[EB/OL].中國青年網, essage&isappinstalled=1, 2016年10月26日訪問.
[2] 徐娉婷.金庸狀告江南:同人小說需要王法嗎?[EB/OL].http://cul.qq.com/a/20161024/034655.htm, 2016年10月25日訪問.
[3]李明德:《美國智慧財產權法》 (第二版) , 法律出版社, 2014年版第279頁.
[4]Nichols v.Universal Picture Corp., 45F.2d 119 (2d Cir.1930) .
[5]Warner Brothers, Inc.v.Columbia Broadcasting System, 216 F.2d 945 (1955) .
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