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關於探視權的具體內容以及探視權的存在的問題

2023年10月02日

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具體規定從法理上講,探望權是親權的一項內容。這一制度的確立為離婚後父母探望子女提供了法律依據。中國法律主要從以下幾個方面對探望權進行規定。
主體
中國《民法通則》第16條規定,未成年人的父母是未成年人的監護人。最高人民法院《關於貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(下稱《意見》)第22條規定:……因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的,應當由監護人承擔。……監護權不因婚姻關係解除而消除。《意見》第21條規定:夫妻離婚後,與子女共同生活的一方無權取消對方對孩子的監護權……《中華人民共和國婚姻法》第三十八條規定, 離婚後,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時,由人民法院判決。父或母探望子女,不利於子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失後,應當恢復探望的權利。
根據此規定,享有探望權的主體是離婚後未直接撫養子女的父親或母親。也就是即使父母對子女的探望有不利因素,也不能變更探望權主體。並且將子女規定為探望的對象,只能被動的接受探望。這在司法實際中出現了很多矛盾和衝突。
行使方式
探望權的行使可以由當事人協商,協商的內容可作為協議離婚的一部分內容,子女對行使探望權有選擇能力的應聽取子女的意見,法院有權對協商內容加以審查。對人民法院已經作出的未涉及子女探望權的生效判決,當事人可以依法另行單獨起訴,人民法院也應受理。最高人民法院《關於適用《婚姻法》若干問題的解釋(一)》第24條[1] 對此作出了明確規定。探望權是一種權利,那麼與未成年子女共同生活的父母一方拒絕、阻撓另一方行使探望權,顯然是一種侵權行為,並且具有可訴性,應當予以探望權人救濟,而且負有協助義務的一方拒絕、阻撓探望權人行使探望權,探望權人可以申請人民法院採取強制措施,但法院應當本著以下原則:以有利於子女健康成長、減少因父母離異給子女帶來的傷害;依法執行的原則;教育與強制相結合原則。探望權人也可以向法院提起變更撫養關係的訴訟。這在理論界已達成共識。探望的內容既包括見面,如直接見面,短期共同生活在一起,也包括交往,如互通書信、互通電話、贈送禮物、交換照片等。概括起來探望方式一般有兩種:一是探望性探視,二是逗留性探視。探望性探望,即不與子女共同生活的一方到對方家中或者指定的地點進行探望。逗留性探望,即一種較長時間的探望,探望權人可在約定或法院判定的探望時間內,由探望權人領走並按時送回未成年子女。對於子女而言,年齡是一個重要的考慮因素:零至三周歲的幼兒,該階段的幼兒身體、智力等諸方面受環境的影響較大,無生活自理能力,如果適用逗留性探望方式,可能會因環境經常變化而影響幼兒的身心健康,因此該年齡段適用探望性探望較為適宜。三至十周歲的子女,該階段的兒童,對環境的變化適應能力增強,探望性探望和逗留性探望的方式均可適用。又因此階段的兒童尚無辨別能力與控制能力,在是否探望問題上很難表達其真實意思,容易為他人的觀點所左右,所以對此階段的兒童實行何種探望方式,可不徵求被探望子女的意見。十至十八周歲的未成年子女,由於該年齡段未成年人為限制民事行為能人,在是否探望這一問題上已具備了相當獨立的思考和判斷能力,因此,在決定探望權問題時應徵求子女的意見,探望權的行使也應在徵得其子女同意的情況下實施。
對於父母而言,應考慮到父母的居住地點、工作性質、身體和精神的健康狀況(有無傳染性疾病等)、個人品德等情況來加以確定。探望權雖為父母的權利,但這種權利的行使應有利於子女的健康成長,因此,決定以何種方式探望子女時,既應考慮到父母的因素,不因探望權的行使給父母的工作、生活造成困難與不便,又要考慮到子女的需求與子女的最佳利益。
在現實生活中,探望權人不行使探望權的情況也時有發生,對這種情況法律未有明確規定,筆者認為,探望權是一種義務性很強的權利,是探望權人的法定義務,從子女的身心健康出發,探望權人應抽出合理時間定時探望子女,既不能濫用探望權,也不能不行使探望權。
中止與恢復
探望權的行使應當以有利於子女的最佳利益為原則,因此,如果探望權的行使與子女最佳利益相悖,則應中止探望權或限制探望權的行使。中國大陸關於探望權的中止的法定理由是不利於子女身心健康的,國外的有關判例中,也多以違背子女利益為由禁止見面交流。當然,這種立法充分體現子女本位,表面上看是為了子女的利益、有利於子女的身心健康。但細細斟酌,則未必如此,反而很有可能造成探望權中止的濫用。中止探望權本為不得已的行為,應是在嚴重損害子女利益的條件下才能適用,如果不加以嚴格限制,動輒中止探望,不但會損害不直接撫養子女一方的父或母的探望權,而且對於子女未必有利,我們很難作出禁止子女與父母一方交往一定會有利於子女身心健康的絕對的判斷。此外,探望權本為父母離婚後的權利,此權利的行使雖應考慮子女的利益,應有利於子女的健康成長,但畢竟是父母的權利,是父母離婚後與子女保持聯絡、了解子女成長情況、對子女進行教育的主要途徑之一,因此絕對不能將不得已的法律措施擴大化。也就是說,法律中應將規定相應的探望權恢複製度,可以更好地協調父母探望權的權利性與保護子女最佳利益之間的關係。中止探望權的情形消失後,人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。也就是說,人民法院在執行程序中,應當徵詢雙方當事人的意見,探望權人可以為自己辯解,維護自己的探望權。中止探望權的裁定一經作出,即發生法律效力,探望權人必須遵守。因為根據民事訴訟法的規定,可以提起上訴的裁定只有三種,即不予受理裁定、對管轄權有異議的裁定、駁回起訴裁定,故對中止探望權的裁定不能提起上訴。探望權的規定對離異子女享有完整的父母之愛起到了保護作用,但也給人民法院的執行工作帶來很大的難度。對於那些在離婚大戰中結下怨恨的離異夫妻,往往不會自覺自愿地履行判決,但審判人員不可能也沒有精力每星期或每個月陪同探望權人前去探望。對於子女本人不願見探望權人的情況,法院也無可奈何,強制探望是與立法宗旨相悖的。故筆者認為,法律是神聖的,但不是萬能的。只有當事人的法制觀念和維權意識、自身素質達到一定高度時,離異的夫妻才有可能切實享有充分的探望權。
執行
探望權的實現除當事人協商外,主要的行使方式為強制執行。《婚姻法》第48條規定,對拒不執行撫養、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的,由人民法院依法強制執行,有關個人和單位應協助執行的責任。法律通過這條規定,對探望權賦予了強制執行的效力。
網友諮詢:探視權
法律上有規定探視權的次數,時間,方式嗎?是如何規定的
律師解答:
如果你們在離婚時有約定,判決書里確認了,根據判決書的確定行使探望權。如果對方不協助,可以起訴到法院強制執行,就是對有協助義務的人拘留或者罰款。如果離婚判決書沒有判給探望權,可以起訴要求法院給探望權,由法院確定行使方式和地點等。
法律依據:
1、【婚姻法】第三十八條:離婚後,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。
行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時,由人民法院判決。
父或母探望子女,不利於子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失後,應當恢復探望的權利。
2、【最高人民法院關於適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)】
第二十四條 人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權,當事人就探望權問題單獨提起訴訟的,人民法院應予受理。
第二十五條 當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中,請求中止行使探望權的,人民法院在徵詢雙方當事人意見後,認為需要中止行使探望權的,依法作出裁定。中止探望的情形消失後,人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。
第三十二條 婚姻法第四十八條關於對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的,由人民法院依法強制執行的規定,是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位採取拘留、罰款等強制措施,不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。
存在的問題
實踐中主要涉及以下幾個方面問題:
(一) 直接扶養孩子一方對孩子實行單方壟斷。一些當事人離婚以後,直接扶養孩子的一方往往不自覺地形成誰扶養孩子誰就有決定孩子一切的錯誤想法,不准對方探視或者橫加干涉,同時對另一方提出的正確建議不聞不理,不利於孩子的健康成長。
(二)關於探視權的判決,對法官來說是一個兩難的問題。一方面,如果在判決書中很簡單地確定一方有探視權,在實際履行中當事人關於行使探視權的時間、地點、方式意見不一致,如是三兩天一次還是一周一次?是帶回去住還是到對方家,還是在子女所在學校探視?很容易發生糾紛,不利於請求方探視權的實現。若規定的過於詳細,執行起來也很困難,因為實際生活中隨時出現的諸多因素很可能導致無法絲毫不差按判決執行。
(三)探視權的執行也是目前司法實踐中面臨的較大問題。探視權人在行使探視權時,常常遭阻撓或對探視權進行濫用。我們在實踐中曾遇到過這樣兩個案例。一例是,雙方離婚孩子被判決由女方直接撫養,男方在行使探視權時,女方不准其進入屋內,只是將家中的防盜門上的鐵窗打開,讓男方站在窗口看幾眼孩子,男方無法忍受這種探視方式又提起訴訟。另一例是,雙方離婚時達成協議,女方撫養其子一年後轉由男方撫養,但兩人常因探視發生糾紛,女方有時來探視在樓下就喊兒子,媽媽來看你了。鬧得左鄰右舍雞犬不寧。新《婚姻法》第四十八條規定:對拒不執行有關探視子女等判決或裁定的,由人民法院依法強制執行。但該規定過於抽象,實踐中如何強制執行,無法可依。
(四)法律規定,行使探視權的主體是不直接與未成年子女在一起生活的父親或母親。而實踐中具體行使探視權的不僅僅是不直接與未成年子女在一起生活的父親或母親,還有不直接與未成年子女在一起生活的祖父母、外祖父母,甚至還有孩子姑、姨、叔、伯、舅等其他親屬,這時若不准他們探望,一方面不利於孩子成長,另一方面有悖於正常情理。
(五)不直接撫養孩子的一方,在行使探視權時出現孩子明確表示不接受父或母一方探視的情形,這是法院調解或裁判時往往忽略或者無法預見的。探視受阻的父或母無奈又跑到法院要求強制執行。
小編結語:從我國當前的司法實踐看,探望權糾紛的最大問題和盲點在於執行問題。而採取強制措施實現的探望權,最終的結果是被動和消極的。一方面它加深了當事人雙方的矛盾,使之難以癒合;另一方面它將子女推到一個無所適從的境地,給其身心造成傷害。這都給人民法院處理這類糾紛增加了難度,需要逐步加以規範。關於探視權的具體內容以及存在的問題的相關內容就介紹到這,希望的這篇文章對您有所幫助。

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