住宅商品房市場的相關問題與建議 一、前言 隨著住宅商品房市場的發展，客觀地說，目前的住宅商品房市場比前幾年要規範了許多，也的確解決了不少老百姓的居住問題。但是，隨著人們生活水平的不斷提高，隨著入世和依法治國方針的確立，人們對居住及其環境的要求也隨之提高，那種過去計劃經濟體制下，只要有房住而不講究居住軟環境的時代已經一去不復返了。為規範房地產市場，尤其是商品房中的住宅市場，為更好地保護買受人的合法權益，開展此次調研。本次調研不同於一般的房地產公司的市場調查。房地產公司的市場調查主要涉及的是：購房能力、擬購房屋的位置、何時準備購買、準備購買的面積等，其調查的目的主要為開發商把握投資機會與投資方向，目的有很大的趨利性，被調查的主體主要是準備購房者。而本次調研的目的是調研目前房地產市場中存在哪些問題，今後如何解決等，被調查的主體主要是已購房者。 調查人主要走訪了6個住宅商品房小區的部分業主，並從北京市工商局、《北京青年報》、《北京日報》、《中國房地產報》、《北京晨報》、部分房地產公司的從業人員、部分房地產律師及律師事務所、北京市消協、政府相關職能部門等做了相應的調查了解，在此基礎上提出以下問題與建議，供有關方面參考。 二、住宅商品房市場的相關問題 （一）、在房地產公司的設立階段，註冊資金不到位，房地產企業的資質管理形同虛設 1、據調查統計，目前房地產公司在先期成立階段，註冊資金沒有完全到位的占92%，股東基本未投入註冊資金的占15%；而註冊資金投入量在一半以上的才占50%左右。與上海、深圳相比，目前北京的開發商進入市場的門檻相對較低，加之北京市99%的施工企業都不同程度地墊資給開發商蓋房，開發商基本上靠預售款來帶動開發的占50%以上，一旦銷售跟不上，缺乏滾動資金，買受人也只能認倒霉。難怪有人說，在北京只要有一萬元就可以玩房地產。 作為律師，本人曾親歷一個房地產公司的設立：一家民營企業作為股東約定投資2400萬元，占註冊資金的80%；一家國營企業作為股東約定投資600萬元，占註冊資金的20%。但事實上，這兩家股東一分錢沒投，卻堂而皇之地註冊了一個註冊資金達3000萬元的房地產公司。這當中不但包括房地產公司設立、審批過程的混亂，還涉及公司登記中存在的大量問題。這其中往往涉及1~2個核心人物（或叫幕後人物），主要是他們在操縱、謀劃房地產公司的設立及項目的審批。且公司成立後，原股東往往退出歷史舞台，部分法人股轉讓給個人（或轉讓給幕後人物可以操縱的法人），但無論轉讓給誰，註冊資金還是事實上不到位。 說道這裡可能有人會說，註冊資金不到位，工商行政管理部門根本不會批，但這個問題業內人士或代為辦理工商登記的某些人會很清楚…… 而在資金不足的情況下，為了運作項目，就只能靠施工企業墊資施工、內部認購、用地做抵押向銀行貸款、採取無證銷售等方式運作。一旦後續資金不到位，要麼爛尾，要麼偷工減料草率交房，從而導致業主要麼得不到房、要麼房屋質量得不到保證。 2、房地產企業的資質管理意義不大 目前，房地產開發企業的設立是先進行工商登記，而後由房地產管理部門進行資質認定，但事實上不管房地產管理部門對該企業的資質做何表態或認定，事實上形同虛設。因為工商登記已確立了企業的法人地位，房地產管理部門的任何行為既不能否定也不能制約企業的法人地位和經營行為。 建設部XX年3月29日頒布的《房地產開發企業資質管理規定》第3條明確規定：「房地產開發企業應當按照本規定申請核定企業資質等級。未取得房地產開發資質等級證書的企業，不得從事房地產開發經營業務。」但目前，在市場上銷售商品房的房地產商，有1/4~1/3或者更多沒有資質，有的甚至是成立了4~5年的房地產商。但目前也存在一種見怪不怪的情況———沒有資質的企業，樓盤可能銷售的很好；有資質的企業有時倒出現後續資金不到位、或因為涉及訴訟等情況從而導致爛尾的情況發生。所以，目前商品房市場很大的問題是樓盤是否好銷或後續資金是否能及時到位。 3、由於部分出賣人未按有關規定向當地教育部門交納「教育配套費」，導致買受人買了房，其子女卻有可能失學。 （二）、部分商品房違法銷售 目前商品房的違法銷售主要表現在以下幾個方面： 1、內部認購 國家已三令五申，明確「內部認購」屬違法銷售，但無論在房展會上，還是在房地產廣告上，均不同程度地存在一定數量的內部認購，目前內部認購在商品房買賣中占6%~10%左右。 2、無證銷售（或此證代替彼證） 《商品房銷售管理辦法》第六條規定：「商品房預售實行預售許可制度。」其他房地產的相關法規也有類似規定。但目前有31%的房地產項目在預售時，沒有預售許可證（當然有一部分在後期補辦了預售許可證），有的項目甚至連預售許可證都沒有申辦就公開預售。筆者在8月份承辦的一個商品房項目中，售樓小姐稱「預售許可證」10月份可以辦下來，但銷售部經理卻拿出另外一個「預售許可證」稱已辦下業主擬預購房屋的「預售許可證」，後經筆者調查，業主預購房屋的「預售許可證」尚未申辦。由此可見，商品房銷售中不但存在無證銷售，甚至在「預售許可證」尚未申辦的情況下，當著律師的面（筆者已亮明身份），就明目張胆地用此證代替彼證。 而目前的問題是，對於銷售時手續不全的項目，買受人簽訂了認購書，但在出賣人辦理了銷售手續後，雙方正式簽訂商品房買賣合同之前，買受人反悔並發生糾紛的，法院一般不保護買受人，並認定買賣行為有效。此舉無疑在客觀上縱容了開發商的無證銷售和內部認購行為，使國家的商品房銷售許可制度在法庭上大打折扣。 （三）、虛假廣告及承諾不兌現 1、虛假廣告，誤導消費者 《商品房銷售管理辦法》第十四條規定：「房地產開發企業、房地產中介服務機構發布商品房銷售宣傳廣告，應當執行《中華人民共和國廣告法》、《房地產廣告發布暫行規定》等有關規定，廣告內容必須真實、合法、科學、準確。」 但現實中，房地產開發企業的某些廣告，不但談不上真實、合法，科學、準確也是無從談起。目前的商品房銷售中所涉及的廣告內容，100%真實、合法、科學、準確的幾乎沒有，一般都包含30%以上的虛假成分。 2、承諾不兌現 目前大量的房地產廣告中，包含大量的承諾性內容，
《商品房銷售管理辦法》第十五條規定：「房地產開發企業、房地產中介服務機構發布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。」由此可見，既然是應當，那麼作為廣告的發布者——開發商（出賣人），就必須在商品房買賣合同中約定其承諾內容（綠化率、房屋凈高、社區會所、車位等），這是其簽約時的法定義務。但現實中，38%的出賣人拒絕約定樓書中的承諾，95%左右的出賣人不能將樓書中的承諾全部約定在合同中，68%的出賣人只能約定樓書中的50%左右的內容。因此，應該說，大部分的出賣人在商品房出賣時，或多或少地違反了《商品房銷售管理辦法》第十五條的義務性規定。 （四）、相關媒體的錯誤誘導、炒作 北京西四環附近的「美麗園」項目，曾被《北京青年報》評選為十佳明星樓盤，加之其廣告效應等輔助手段，短期內其樓盤銷售一空。但該項目從去年至今，先後出現了因面積公攤、綠地被侵占等違約或侵權行為而導致100多人的群體爭議，並發生夜裡12點到海淀區政府集體請願的現象。而且，對「美麗園」的業主與開發商群體爭議的問題，《京華時報》、《中國消費者報》、《中國房地產報》、《名牌時報》等媒體曾先後進行過報道，但時至今日仍未解決實質性問題。 應該說，目前中國老百姓對報紙的信任程度還是很大的，尤其是一些知名報紙，但不可否認的是，由於某些報紙不負責任的報道、評選與間接推薦，消費者上當受騙的不在少數，而問題的關鍵在於，這種評選的真實性、可靠性有多大，是否包含了趨利性？多大程度上反映或代表了～？今後是否有必要繼續搞這種活動？ （五）、洽談、簽訂《商品房買賣合同》時，違反公平原則 目前在簽訂《商品房買賣合同》時，經常遇見下列情況： 1、合同條款不能談，尤其是經濟適用房。 建設部XX年8月消息，去年北京市的經濟適用房開工面積為267萬平方米，XX年全年計劃開工150萬平方米，但截至XX年上半年，實際開發面積僅為34.6萬平方米。由此可見，由於目前經濟適用房開工率較低，供小於求，經濟適用房處於賣方市場，且排隊等號的買受人遠遠超過一萬餘人，加之今年下半年，已發現個別經濟適用房小區出現炒賣經濟適用房的現象，如：天通苑小區。因此，經濟適用房98%的項目中，其合同條款沒有商量餘地，更不能簽訂買受人提供的補充協議，這對保護買受人的利益非常不利。 當然，有人會說這是市場行為、供需狀況所致。但眾所周知，從目前的商品房市場來看，商品房市場不但不規範，且還處於一定程度的賣方市場，加之買受人和出賣人相比，在專業知識等方面均處於劣勢，尤其是買受人已交付了一定數量的定金後，房屋的交易與洽談根本上是不平等的，對於這種不公平的交易，政府及有關部門應該有所作為，尤其是司法部門應該保護弱者，這樣才不會失信於民，社會才能長治久安。 2、《商品房銷售管理辦法》第二十三條規定：「房地產開發企業應當在訂立商品房買賣合同之前向買受人明示《商品房銷售管理辦法》和《商品房買賣合同示範文本》；預售商品房的，還必須明示《城市商品房預售管理辦法》。」但在目前的商品房預售過程中，98%的出賣人不能按照該規定，在訂立商品房買賣合同之前，向買受人出示《商品房銷售管理辦法》和《城市商品房預售管理辦法》；而對於《商品房買賣合同示範文本》的簽約前明示，也只有67%左右的出賣人可以做到。此外，在出賣人事先有補充協議的情況下，有84%的出賣人事先不將此協議告知買受人，而當買受人提出商談、簽訂由買受人提供的補充協議時，出賣人又加以拒絕。且出賣人往往在《商品房買賣合同示範文本》及補充協議之外，還單方制訂某些對出賣人有利的、不可商談的條款。，如：限制買受人對樓宇的屋面使用權、外牆面使用權等。 3、違反法律規定，單方擴大相關法律術語（如不可抗力）的內涵與外延，且這種解釋往往是對出賣人有利的。 4、排斥買受人聘請律師，有的項目甚至聲稱「如果買受人帶律師簽合同，就不賣。」（實際上怕買受人的律師揭穿出賣人的不合法行為） （六）、實測面積與公攤不公問題 關於實測面積與公攤不公的問題，目前已成為房地產界的一大投宿熱點，筆者也曾就此撰文，並分別刊登在XX年4月10日的《北京日報》和XX年4月18日的《北京晨報》上引起了社會各界較大的反響。目前，該方面的矛盾主要表現在： 1、將不應公攤的部位讓業主分攤； 部分房地產公司為牟取不當利益，將本不應由買受人分攤的部分，比如：出賣人的辦公用房、出租房、營業用房及地下停車場等分攤給買受人，使業主蒙受重大損失。 2、在原有的公攤面積基礎上，讓業主多攤； 由於目前的《商品房買賣合同》附件二中只標出了公攤部位，既不標出公攤面積總數，也不標出各公攤部位的實際面積數量，這就為出賣人讓業主多攤留下了漏洞。 3、出賣人侵犯買受人的利益，擅自經營公攤面積； 作為公攤面積，產權歸全體買受人共有，但現實生活中，經常出現出賣人將已由買受人分攤的部位出租或交由他人管理，這實際上侵犯了全體業主的共同財產。 4、不告知業主分攤的真實情況和數據（往往套內建築面積縮水，公攤面積加大，且公攤面積的變化幅度超出約定幅度），不向業主出示《商品房銷售面積明細表》（目前新的合同沒有約定），以避免業主退房。《中華人民共和國消費者權益保～》規定，消費者享有知情權。有鑒於此，買受人對其購買房屋的真實情況（比如：測繪部門的實測面積數據）享有知情權，但目前62%的出賣人在交付商品房時不向買受人出示測繪部門的實測面積數據———《商品房銷售面積明細表》，且買受人提出異議時，出賣人往往以各種藉口拒絕或拖延，買受人為獲得真實數據向測繪隊查詢時，測繪隊又不與查詢，買受人聘請律師去查時，測繪隊同樣不與配合。 近年來，因為公攤問題導致集體訴訟或團體爭議的商品房項目不少，比如：美麗園、日月東華、嘉德公寓、聽濤雅園、華興園、都會華庭等，且每個項目涉及的業主平均在100戶以上。 （七）、定金的約定與認購書的簽訂不規範 目前在商品房買賣中，大多數項目是先簽認購書並交納定金，然後在開發商規定的時間內簽訂正式合同。但問題的關鍵是，在出賣人、買受人雙方簽訂認購書並交納定金以後，往往約定如果買受人在規定的日期內未簽正式合同或買受人未
交付首付款，出賣人有權單方沒收買受人的定金（但卻不約定出賣人違約後定金的雙倍返還條款），而買受人在簽訂了這樣的條款後，基本上就失去了主動權並被套牢。且新版的《商品房買賣合同》根本沒有關於定金的條款，導致認購書與《商品房買賣合同》銜接不上。而且，正式合同簽訂後，認購書往往被出賣人收回，這樣，買受人手裡沒有了定金的證據，想行使定金權利也不可能了。 應該說，在簽訂正式的《商品房買賣合同》之前，簽訂認購書是照搬香港的習慣做法，但在我國法律中並沒有這項前置性的程序規定，且從以往的售樓過程中可以看出，買受人簽訂了認購書、交了定金以後，往往被套住，如果不打算購買該幢樓宇，就要冒損失定金的危險。 （八）、銷售與物業管理不銜接，出賣人與物業管理公司互相推諉 《商品房銷售管理辦法》第十三條規定：「商品房銷售（包括：現售、預售）時，房地產開發企業選聘了物業管理企業的，買受人應當在訂立商品房買賣合同時與房地產開發企業選聘的物業管理企業訂立有關物業管理的協議。」但事實上，出賣人不但不與買受人訂立有關物業管理的協議，甚至以各種藉口推脫。目前有89%的商品房項目在銷售時，買受人未能與房地產開發企業選聘的物業管理企業訂立有關物業管理的協議，70%以上的買受人沒有看到物業管理公約等物業管理文件、合同，而且，往往是出賣人不同意簽訂，導致交房時，業主與物業管理公司發生爭執。 （九）、買受人自己的法律意識談泊，應加強宣傳 據統計，目前買受人在購房時自己聘請律師的不到2%，大多數人認為：目前新版的《商品房買賣合同》是國家制訂的，以為很全面了，認為新合同可以保護自己的利益（不知道出賣人已經在合同條款上做了相應的文章），且大多數人在購房時有一種從眾心理———大家都這樣簽了，我也這樣簽算了。而且，有時出賣人誘導買受人——要麼聲稱售樓處有出賣人替買受人請的律師，可以解決買受人的法律疑問並幫助買受人簽訂買房合同（但售樓處的律師是出賣人的律師，不可能站在買受人的立場，更不可能維護買受人的利益，更有甚者，個別律師事務所還向買受人收取律師費，並從收取的律師費中向出賣人返還一部分，這樣的律師事實上違反了《律師職業規範》中關於「雙向代理」的規定，且應受到懲戒）。 （十）、在商品房的交付階段，房屋質量出現問題 目前房屋交付時主要存在以下與質量有關的問題： a、 房屋裂縫；b、地基沉降；c、頂棚漏水；d、牆皮脫落等 但上述問題，從法律或住宅設計規範上講，除地基沉降以外，一般不屬於房屋結構質量問題，但目前的房地產法律中，除房屋結構質量問題外（該問題危及房屋安全，一般不影響房屋的使用），尚沒有約束房屋外在質量（外觀、牆皮脫落、裂縫等）的標準，導致房屋使用時大打折扣，使買受人經常為漏雨、牆皮脫落等瑕疵而苦惱或奮戰。 （十一）、交付時變更原設計、規劃，或將已被業主分攤的部位（應歸全體業主共同所有）規劃、設計變更為其他設施（事實上規劃部門也侵犯了業主們財產的共同所有權） 近期，因為開發商改變規劃，將沙盤中的綠地變形縮水或改建成停車場、商場，增建住宅樓或增加層數、縮小樓間距以增大容積率，不按照原規劃對小區進行建設，包括原規劃中的配套設施，且規劃部門也將原規劃修改，導致出賣人的先期承諾不能兌現，從而引發群體爭議的事情不斷發生。主要體現在： 1、改變原規劃，尤其是對原規劃中配套設施（託兒所、幼兒園、中心社區、人工湖等）的變更； 2、將已被業主分攤的部位（應歸全體業主共同所有），規劃、設計變更為其他設施（事實上規劃部門也侵犯了業主們財產的共同所有權），同樣侵犯了全體業主的共同權益。 應該說，業主們在買房時，不但看中的是房屋的戶型、外觀，也包括該項目的規劃、綠化、會所、物業管理、人文景觀等，當然這些條款很多業主在簽合同時並未將其約定在合同里，司法實踐中也不保護，但事實上這是對業主居住環境權利的一種侵犯，因為出賣人賣房時不但將其作為廣告宣傳，而且是出賣人的一個賣點。而買受人在購房時，不但看中的是房屋的戶型、外觀，也包括該項目的規劃、綠化、會所、物業管理、人文景觀等，買受人的房價中應該也包括了這些軟環境的因素。因此，一旦出賣人不履行這些承諾，司法部門又不保護業主的訴訟請求時，應該說這是對業主居住環境權利的最大侵害，客觀上也是對出賣人虛假承諾或虛假廣告的一種縱容。（目前，因改變規劃導致爭議的項目主要有海淀區的美麗園、朝陽區的望京大西洋新城、順義區的雙裕小區等，且大西洋新城、雙裕小區已就此向有關部門提起了行政複議。） 作為司法部門及政府有關部門應該很明白，買受人與出賣人相比，無論在簽訂商品房買賣合同，還是在發生爭議後的訴訟或仲裁中均處於劣勢，且出賣人在銷售商品房時，又或多或少地存在虛假成分，因此，司法部門無論從保護弱者的角度，還是從公平原則出發，應當將出賣人的虛假成分予以考慮，並充分保護弱者的合法權益，因為在整個交易過程中，出賣人違反了誠實信用的原則，所以出賣人就應當對其不誠實的行為承擔相應的法律後果，但目前的司法實踐令大多數消費者遺憾…… （十二）、交樓標準不明確 目前，出賣人為了不承擔或避免承擔延期交房的違約責任，只管交樓、忽視環境及配套設施的完善，以至買受人在入住後的相當一段時期生活在一個大工地里，生活質量沒有保障，根本享受不到一個業主的權利。統計表明：92%商品房項目的一期工程，業主入住時配套設施尚未建成，且一般要等二年左右的時間才會遠離工地的噪聲。 此外，商品房交付時，出賣人為了避免買受人退房，侵犯買受人的知情權，最普遍、最要害的是不向買受人出示應向其出示的文件———《測繪部門實測面積文件》或《竣工驗收備案表》等表明房屋面積或房屋質量的文件。實踐中，在出賣人交房時，套內面積往往比合同約定的面積小，而公攤的面積往往比合同約定的面積大，這樣依據合同約定，買受人有可能會行使退房的權利，為了避免買受人退房，出賣人往往在交付時故意不告知買受人真實情況，導致買受人在受蒙蔽的情況下入住，現實中約有62%的出賣人在交房時不告知買受人真實情況，有的買受人在入住後幾年以後才得知真實數據。但此時其權利往往因過時效而喪失。 （
十三）、商住混合，不利於管理且影響居住 隨著家庭辦公的流行，很多小公司購買住宅樓作為辦公用房，但隨著人們對居住環境要求的提高，商住糾紛也在不斷發生。調查顯示：目前52%的業主不接受商住混合，28%無所謂，20%認可商住混合。現在，商住混合主要存在以下問題： 1、住宅開公司，相互干擾； 住宅和商業用房在使用上有不同的要求。住宅要求安靜、舒適，公司要求熙來攘往。開公司一般伴隨著一定程度的擾民，但擾民後如何管理，物業公司協調、管理不利怎麼辦？ 2、住宅開公司，拆掉承重牆開門臉； 對拆掉承重牆開門臉的情況，物業管理公司應承擔管理責任，並對全體業主承擔違約責任，而拆牆人則應承擔侵權責任。 3、住宅開公司，責任如何界定？ 目前，住宅能否開公司，房管部門與工商部門還在互相推，但筆者認為這應屬工商批准事項。而且，住宅的防火、防盜標準與寫字樓是不同的，在商住混雜的情況下，業主的安全如何保證？
4、商住混合的情況下商用業主與住宅業主相比，對住宅設施（如電梯等）的使用率要高的多，客觀上加快了住宅設施的磨損與折舊。 時下，各小區中雖然因為商住混雜而發生糾紛的並不是很多，但隨著人們對居住環境要求的提高，如果相應的配套立法（工商登記、物業管理等）不能儘快完善的話，這種糾紛的發生會越來越多。 （十四）、物業管理公司存在的問題 1、物業管理公司沒有擺正自己的位置——管家而非主人 在現有的、有物業管理公司管理的小區中，有61%的物業管理公司不能擺正自己的位置——物業管理公司是管家而非主人，以至造成多起業主與物業管理公司的衝突。 2、物業管理公司應加大管理職能，完善管理手段 物業管理公司是全體業主的管家，對全體業主負責，如有個別業主侵犯了其他業主的權利，或從事了危及全體業主安全的行為，物業管理公司應對侵權人提起訴訟或採取其他有效措施加以制止，否則，受害業主可以未履行管理職責（違約）對物業管理公司提起訴訟。 3、物業管理公司的管理水平和人員素質較差 XX年8月14日，北京市小區辦、市國土資源和房屋管理局物業處等部門聯合發布了關於物業管理企業的年審結果，全市41家物管企業被吊銷資質證書（另有14家企業因培訓人員未達標等原因受到警告，並限期整改）。此消息一經發布，全社會為之關注，普通市民拍手稱快（《北京晨報》XX年8月15日第21版報道）。 目前物業管理的突出矛盾是缺乏高素質人才。由於物業管理行業屬低資本、低回報、低工資的行業，因此，高素質的管理與服務人才很難被吸引進來。統計表明：通過對840餘家物管企業的綜合審查，大專以上學歷人員的從業比例明顯低於房地產開發、推廣等其他領域，而物業管理的重要程度卻絲毫不亞於上述相關領域。因此，市國土資源和房屋管理局物業處處長～認為，目前全市的物業管理行業正處於一個低水平運營的狀態。 （十五）、業主委員會目前存在的主要問題 <一>、目前業主委員會的成立不是很及時有效 從目前的情況來看，63%以上的小區在商品房交付後1~2年內沒有成立業主委員會，原因主要有：第一、沒有人願意負責；第二、業主之間聯繫不夠，沒人牽頭；第三、業主委員會的選舉和委員的推舉透明度不夠或不夠民主；第四、相應的法律法規不配套；第五、原開發建設單位不牽頭，尤其是原物業管理公司與業主發生了一定的衝突時，原開發建設單位更不願履行牽頭的義務，以至業主入住後，長期不能成立業主委員會，業主的民主權利與其他權利長期得不到行使和保障。 <二>、業主委員會的設立與物業管理公司的選聘存在弊端 北京市房屋土地管理局《關於全面開展組建物業管理委員會工作的通知》京房地物字【1998】308號（下稱308號文件）規定：居住小區物業管理委員會(以下簡稱管委會)是由小區內產權人、使用人通過產權人大會選舉產生，代表該物業區域內產權人、使用人實施物業管理的主體。成立管委會有利於維護產權人、使用人的合法利益，有利於規範產權人、使用人和開發建設單位或物業管理企業之間的委託代理關係，也有利於物業管理市場的形成和規範。因此，組建管委會是實施物業管理的一項重要的基礎工作。但是，目前管委會的成立及管委會委員的選舉主要存在兩大問題： 1、行政色彩濃厚，業主的自治性體現的不夠 （308號文件）在1998年就規定，要在全市全面開展管委會的組建工作，初步形成以管委會為主體、以管委會「自治管理」與物業管理企業的「專業化管理」相結合的物業管理體制。眾所周知，物業管理企業「專業化管理」是市場行為，而管委會的「自治管理」是一種自治性的行為，但目前的管委會從成立籌備組到組建管委會，都不同程度地體現出了較大的行政色彩。 這種行政色彩主要表現在： 1）、（308號文件）規定，各區縣小區辦應當按照市局《關於開展組建居住小區物業管理委員會試點工作的通知》 (京房地物宇【1997】第485號)文件的要求「指導」小區的開發建設單位和物業管理企業組建管委會。管委會籌備組可以邀請所在地「街道辦事處、派出所」等有關部門參加。管委會成立後，可以聘請上述部門成員為管委會「顧問」。 2）、北京市房屋土地管理局《關於開展組建居民小區物業管理委員會試點工作的通知》京房地物字【1997】第485號（下稱第485號文件）第二條第（一）款規定：試點小區的開發建設單位、物業管理企業應在區縣房地局、小區辦和小區所在地的街道辦事處的「指導、監督」下成立管委會籌備組，制訂組建管委會實施方案，起草管委會章程。 3）、（308號文件）第四條規定：入住率已超過50%的小區，產權人、使用
《商品房銷售管理辦法》第十五條規定：「房地產開發企業、房地產中介服務機構發布的商品房銷售廣告和宣傳資料所明示的事項，當事人應當在商品房買賣合同中約定。」由此可見，既然是應當，那麼作為廣告的發布者——開發商（出賣人），就必須在商品房買賣合同中約定其承諾內容（綠化率、房屋凈高、社區會所、車位等），這是其簽約時的法定義務。但現實中，38%的出賣人拒絕約定樓書中的承諾，95%左右的出賣人不能將樓書中的承諾全部約定在合同中，68%的出賣人只能約定樓書中的50%左右的內容。因此，應該說，大部分的出賣人在商品房出賣時，或多或少地違反了《商品房銷售管理辦法》第十五條的義務性規定。 （四）、相關媒體的錯誤誘導、炒作 北京西四環附近的「美麗園」項目，曾被《北京青年報》評選為十佳明星樓盤，加之其廣告效應等輔助手段，短期內其樓盤銷售一空。但該項目從去年至今，先後出現了因面積公攤、綠地被侵占等違約或侵權行為而導致100多人的群體爭議，並發生夜裡12點到海淀區政府集體請願的現象。而且，對「美麗園」的業主與開發商群體爭議的問題，《京華時報》、《中國消費者報》、《中國房地產報》、《名牌時報》等媒體曾先後進行過報道，但時至今日仍未解決實質性問題。 應該說，目前中國老百姓對報紙的信任程度還是很大的，尤其是一些知名報紙，但不可否認的是，由於某些報紙不負責任的報道、評選與間接推薦，消費者上當受騙的不在少數，而問題的關鍵在於，這種評選的真實性、可靠性有多大，是否包含了趨利性？多大程度上反映或代表了～？今後是否有必要繼續搞這種活動？ （五）、洽談、簽訂《商品房買賣合同》時，違反公平原則 目前在簽訂《商品房買賣合同》時，經常遇見下列情況： 1、合同條款不能談，尤其是經濟適用房。 建設部XX年8月消息，去年北京市的經濟適用房開工面積為267萬平方米，XX年全年計劃開工150萬平方米，但截至XX年上半年，實際開發面積僅為34.6萬平方米。由此可見，由於目前經濟適用房開工率較低，供小於求，經濟適用房處於賣方市場，且排隊等號的買受人遠遠超過一萬餘人，加之今年下半年，已發現個別經濟適用房小區出現炒賣經濟適用房的現象，如：天通苑小區。因此，經濟適用房98%的項目中，其合同條款沒有商量餘地，更不能簽訂買受人提供的補充協議，這對保護買受人的利益非常不利。 當然，有人會說這是市場行為、供需狀況所致。但眾所周知，從目前的商品房市場來看，商品房市場不但不規範，且還處於一定程度的賣方市場，加之買受人和出賣人相比，在專業知識等方面均處於劣勢，尤其是買受人已交付了一定數量的定金後，房屋的交易與洽談根本上是不平等的，對於這種不公平的交易，政府及有關部門應該有所作為，尤其是司法部門應該保護弱者，這樣才不會失信於民，社會才能長治久安。 2、《商品房銷售管理辦法》第二十三條規定：「房地產開發企業應當在訂立商品房買賣合同之前向買受人明示《商品房銷售管理辦法》和《商品房買賣合同示範文本》；預售商品房的，還必須明示《城市商品房預售管理辦法》。」但在目前的商品房預售過程中，98%的出賣人不能按照該規定，在訂立商品房買賣合同之前，向買受人出示《商品房銷售管理辦法》和《城市商品房預售管理辦法》；而對於《商品房買賣合同示範文本》的簽約前明示，也只有67%左右的出賣人可以做到。此外，在出賣人事先有補充協議的情況下，有84%的出賣人事先不將此協議告知買受人，而當買受人提出商談、簽訂由買受人提供的補充協議時，出賣人又加以拒絕。且出賣人往往在《商品房買賣合同示範文本》及補充協議之外，還單方制訂某些對出賣人有利的、不可商談的條款。，如：限制買受人對樓宇的屋面使用權、外牆面使用權等。 3、違反法律規定，單方擴大相關法律術語（如不可抗力）的內涵與外延，且這種解釋往往是對出賣人有利的。 4、排斥買受人聘請律師，有的項目甚至聲稱「如果買受人帶律師簽合同，就不賣。」（實際上怕買受人的律師揭穿出賣人的不合法行為） （六）、實測面積與公攤不公問題 關於實測面積與公攤不公的問題，目前已成為房地產界的一大投宿熱點，筆者也曾就此撰文，並分別刊登在XX年4月10日的《北京日報》和XX年4月18日的《北京晨報》上引起了社會各界較大的反響。目前，該方面的矛盾主要表現在： 1、將不應公攤的部位讓業主分攤； 部分房地產公司為牟取不當利益，將本不應由買受人分攤的部分，比如：出賣人的辦公用房、出租房、營業用房及地下停車場等分攤給買受人，使業主蒙受重大損失。 2、在原有的公攤面積基礎上，讓業主多攤； 由於目前的《商品房買賣合同》附件二中只標出了公攤部位，既不標出公攤面積總數，也不標出各公攤部位的實際面積數量，這就為出賣人讓業主多攤留下了漏洞。 3、出賣人侵犯買受人的利益，擅自經營公攤面積； 作為公攤面積，產權歸全體買受人共有，但現實生活中，經常出現出賣人將已由買受人分攤的部位出租或交由他人管理，這實際上侵犯了全體業主的共同財產。 4、不告知業主分攤的真實情況和數據（往往套內建築面積縮水，公攤面積加大，且公攤面積的變化幅度超出約定幅度），不向業主出示《商品房銷售面積明細表》（目前新的合同沒有約定），以避免業主退房。《中華人民共和國消費者權益保～》規定，消費者享有知情權。有鑒於此，買受人對其購買房屋的真實情況（比如：測繪部門的實測面積數據）享有知情權，但目前62%的出賣人在交付商品房時不向買受人出示測繪部門的實測面積數據———《商品房銷售面積明細表》，且買受人提出異議時，出賣人往往以各種藉口拒絕或拖延，買受人為獲得真實數據向測繪隊查詢時，測繪隊又不與查詢，買受人聘請律師去查時，測繪隊同樣不與配合。 近年來，因為公攤問題導致集體訴訟或團體爭議的商品房項目不少，比如：美麗園、日月東華、嘉德公寓、聽濤雅園、華興園、都會華庭等，且每個項目涉及的業主平均在100戶以上。 （七）、定金的約定與認購書的簽訂不規範 目前在商品房買賣中，大多數項目是先簽認購書並交納定金，然後在開發商規定的時間內簽訂正式合同。但問題的關鍵是，在出賣人、買受人雙方簽訂認購書並交納定金以後，往往約定如果買受人在規定的日期內未簽正式合同或買受人未
交付首付款，出賣人有權單方沒收買受人的定金（但卻不約定出賣人違約後定金的雙倍返還條款），而買受人在簽訂了這樣的條款後，基本上就失去了主動權並被套牢。且新版的《商品房買賣合同》根本沒有關於定金的條款，導致認購書與《商品房買賣合同》銜接不上。而且，正式合同簽訂後，認購書往往被出賣人收回，這樣，買受人手裡沒有了定金的證據，想行使定金權利也不可能了。 應該說，在簽訂正式的《商品房買賣合同》之前，簽訂認購書是照搬香港的習慣做法，但在我國法律中並沒有這項前置性的程序規定，且從以往的售樓過程中可以看出，買受人簽訂了認購書、交了定金以後，往往被套住，如果不打算購買該幢樓宇，就要冒損失定金的危險。 （八）、銷售與物業管理不銜接，出賣人與物業管理公司互相推諉 《商品房銷售管理辦法》第十三條規定：「商品房銷售（包括：現售、預售）時，房地產開發企業選聘了物業管理企業的，買受人應當在訂立商品房買賣合同時與房地產開發企業選聘的物業管理企業訂立有關物業管理的協議。」但事實上，出賣人不但不與買受人訂立有關物業管理的協議，甚至以各種藉口推脫。目前有89%的商品房項目在銷售時，買受人未能與房地產開發企業選聘的物業管理企業訂立有關物業管理的協議，70%以上的買受人沒有看到物業管理公約等物業管理文件、合同，而且，往往是出賣人不同意簽訂，導致交房時，業主與物業管理公司發生爭執。 （九）、買受人自己的法律意識談泊，應加強宣傳 據統計，目前買受人在購房時自己聘請律師的不到2%，大多數人認為：目前新版的《商品房買賣合同》是國家制訂的，以為很全面了，認為新合同可以保護自己的利益（不知道出賣人已經在合同條款上做了相應的文章），且大多數人在購房時有一種從眾心理———大家都這樣簽了，我也這樣簽算了。而且，有時出賣人誘導買受人——要麼聲稱售樓處有出賣人替買受人請的律師，可以解決買受人的法律疑問並幫助買受人簽訂買房合同（但售樓處的律師是出賣人的律師，不可能站在買受人的立場，更不可能維護買受人的利益，更有甚者，個別律師事務所還向買受人收取律師費，並從收取的律師費中向出賣人返還一部分，這樣的律師事實上違反了《律師職業規範》中關於「雙向代理」的規定，且應受到懲戒）。 （十）、在商品房的交付階段，房屋質量出現問題 目前房屋交付時主要存在以下與質量有關的問題： a、 房屋裂縫；b、地基沉降；c、頂棚漏水；d、牆皮脫落等 但上述問題，從法律或住宅設計規範上講，除地基沉降以外，一般不屬於房屋結構質量問題，但目前的房地產法律中，除房屋結構質量問題外（該問題危及房屋安全，一般不影響房屋的使用），尚沒有約束房屋外在質量（外觀、牆皮脫落、裂縫等）的標準，導致房屋使用時大打折扣，使買受人經常為漏雨、牆皮脫落等瑕疵而苦惱或奮戰。 （十一）、交付時變更原設計、規劃，或將已被業主分攤的部位（應歸全體業主共同所有）規劃、設計變更為其他設施（事實上規劃部門也侵犯了業主們財產的共同所有權） 近期，因為開發商改變規劃，將沙盤中的綠地變形縮水或改建成停車場、商場，增建住宅樓或增加層數、縮小樓間距以增大容積率，不按照原規劃對小區進行建設，包括原規劃中的配套設施，且規劃部門也將原規劃修改，導致出賣人的先期承諾不能兌現，從而引發群體爭議的事情不斷發生。主要體現在： 1、改變原規劃，尤其是對原規劃中配套設施（託兒所、幼兒園、中心社區、人工湖等）的變更； 2、將已被業主分攤的部位（應歸全體業主共同所有），規劃、設計變更為其他設施（事實上規劃部門也侵犯了業主們財產的共同所有權），同樣侵犯了全體業主的共同權益。 應該說，業主們在買房時，不但看中的是房屋的戶型、外觀，也包括該項目的規劃、綠化、會所、物業管理、人文景觀等，當然這些條款很多業主在簽合同時並未將其約定在合同里，司法實踐中也不保護，但事實上這是對業主居住環境權利的一種侵犯，因為出賣人賣房時不但將其作為廣告宣傳，而且是出賣人的一個賣點。而買受人在購房時，不但看中的是房屋的戶型、外觀，也包括該項目的規劃、綠化、會所、物業管理、人文景觀等，買受人的房價中應該也包括了這些軟環境的因素。因此，一旦出賣人不履行這些承諾，司法部門又不保護業主的訴訟請求時，應該說這是對業主居住環境權利的最大侵害，客觀上也是對出賣人虛假承諾或虛假廣告的一種縱容。（目前，因改變規劃導致爭議的項目主要有海淀區的美麗園、朝陽區的望京大西洋新城、順義區的雙裕小區等，且大西洋新城、雙裕小區已就此向有關部門提起了行政複議。） 作為司法部門及政府有關部門應該很明白，買受人與出賣人相比，無論在簽訂商品房買賣合同，還是在發生爭議後的訴訟或仲裁中均處於劣勢，且出賣人在銷售商品房時，又或多或少地存在虛假成分，因此，司法部門無論從保護弱者的角度，還是從公平原則出發，應當將出賣人的虛假成分予以考慮，並充分保護弱者的合法權益，因為在整個交易過程中，出賣人違反了誠實信用的原則，所以出賣人就應當對其不誠實的行為承擔相應的法律後果，但目前的司法實踐令大多數消費者遺憾…… （十二）、交樓標準不明確 目前，出賣人為了不承擔或避免承擔延期交房的違約責任，只管交樓、忽視環境及配套設施的完善，以至買受人在入住後的相當一段時期生活在一個大工地里，生活質量沒有保障，根本享受不到一個業主的權利。統計表明：92%商品房項目的一期工程，業主入住時配套設施尚未建成，且一般要等二年左右的時間才會遠離工地的噪聲。 此外，商品房交付時，出賣人為了避免買受人退房，侵犯買受人的知情權，最普遍、最要害的是不向買受人出示應向其出示的文件———《測繪部門實測面積文件》或《竣工驗收備案表》等表明房屋面積或房屋質量的文件。實踐中，在出賣人交房時，套內面積往往比合同約定的面積小，而公攤的面積往往比合同約定的面積大，這樣依據合同約定，買受人有可能會行使退房的權利，為了避免買受人退房，出賣人往往在交付時故意不告知買受人真實情況，導致買受人在受蒙蔽的情況下入住，現實中約有62%的出賣人在交房時不告知買受人真實情況，有的買受人在入住後幾年以後才得知真實數據。但此時其權利往往因過時效而喪失。 （
十三）、商住混合，不利於管理且影響居住 隨著家庭辦公的流行，很多小公司購買住宅樓作為辦公用房，但隨著人們對居住環境要求的提高，商住糾紛也在不斷發生。調查顯示：目前52%的業主不接受商住混合，28%無所謂，20%認可商住混合。現在，商住混合主要存在以下問題： 1、住宅開公司，相互干擾； 住宅和商業用房在使用上有不同的要求。住宅要求安靜、舒適，公司要求熙來攘往。開公司一般伴隨著一定程度的擾民，但擾民後如何管理，物業公司協調、管理不利怎麼辦？ 2、住宅開公司，拆掉承重牆開門臉； 對拆掉承重牆開門臉的情況，物業管理公司應承擔管理責任，並對全體業主承擔違約責任，而拆牆人則應承擔侵權責任。 3、住宅開公司，責任如何界定？ 目前，住宅能否開公司，房管部門與工商部門還在互相推，但筆者認為這應屬工商批准事項。而且，住宅的防火、防盜標準與寫字樓是不同的，在商住混雜的情況下，業主的安全如何保證？
4、商住混合的情況下商用業主與住宅業主相比，對住宅設施（如電梯等）的使用率要高的多，客觀上加快了住宅設施的磨損與折舊。 時下，各小區中雖然因為商住混雜而發生糾紛的並不是很多，但隨著人們對居住環境要求的提高，如果相應的配套立法（工商登記、物業管理等）不能儘快完善的話，這種糾紛的發生會越來越多。 （十四）、物業管理公司存在的問題 1、物業管理公司沒有擺正自己的位置——管家而非主人 在現有的、有物業管理公司管理的小區中，有61%的物業管理公司不能擺正自己的位置——物業管理公司是管家而非主人，以至造成多起業主與物業管理公司的衝突。 2、物業管理公司應加大管理職能，完善管理手段 物業管理公司是全體業主的管家，對全體業主負責，如有個別業主侵犯了其他業主的權利，或從事了危及全體業主安全的行為，物業管理公司應對侵權人提起訴訟或採取其他有效措施加以制止，否則，受害業主可以未履行管理職責（違約）對物業管理公司提起訴訟。 3、物業管理公司的管理水平和人員素質較差 XX年8月14日，北京市小區辦、市國土資源和房屋管理局物業處等部門聯合發布了關於物業管理企業的年審結果，全市41家物管企業被吊銷資質證書（另有14家企業因培訓人員未達標等原因受到警告，並限期整改）。此消息一經發布，全社會為之關注，普通市民拍手稱快（《北京晨報》XX年8月15日第21版報道）。 目前物業管理的突出矛盾是缺乏高素質人才。由於物業管理行業屬低資本、低回報、低工資的行業，因此，高素質的管理與服務人才很難被吸引進來。統計表明：通過對840餘家物管企業的綜合審查，大專以上學歷人員的從業比例明顯低於房地產開發、推廣等其他領域，而物業管理的重要程度卻絲毫不亞於上述相關領域。因此，市國土資源和房屋管理局物業處處長～認為，目前全市的物業管理行業正處於一個低水平運營的狀態。 （十五）、業主委員會目前存在的主要問題 <一>、目前業主委員會的成立不是很及時有效 從目前的情況來看，63%以上的小區在商品房交付後1~2年內沒有成立業主委員會，原因主要有：第一、沒有人願意負責；第二、業主之間聯繫不夠，沒人牽頭；第三、業主委員會的選舉和委員的推舉透明度不夠或不夠民主；第四、相應的法律法規不配套；第五、原開發建設單位不牽頭，尤其是原物業管理公司與業主發生了一定的衝突時，原開發建設單位更不願履行牽頭的義務，以至業主入住後，長期不能成立業主委員會，業主的民主權利與其他權利長期得不到行使和保障。 <二>、業主委員會的設立與物業管理公司的選聘存在弊端 北京市房屋土地管理局《關於全面開展組建物業管理委員會工作的通知》京房地物字【1998】308號（下稱308號文件）規定：居住小區物業管理委員會(以下簡稱管委會)是由小區內產權人、使用人通過產權人大會選舉產生，代表該物業區域內產權人、使用人實施物業管理的主體。成立管委會有利於維護產權人、使用人的合法利益，有利於規範產權人、使用人和開發建設單位或物業管理企業之間的委託代理關係，也有利於物業管理市場的形成和規範。因此，組建管委會是實施物業管理的一項重要的基礎工作。但是，目前管委會的成立及管委會委員的選舉主要存在兩大問題： 1、行政色彩濃厚，業主的自治性體現的不夠 （308號文件）在1998年就規定，要在全市全面開展管委會的組建工作，初步形成以管委會為主體、以管委會「自治管理」與物業管理企業的「專業化管理」相結合的物業管理體制。眾所周知，物業管理企業「專業化管理」是市場行為，而管委會的「自治管理」是一種自治性的行為，但目前的管委會從成立籌備組到組建管委會，都不同程度地體現出了較大的行政色彩。 這種行政色彩主要表現在： 1）、（308號文件）規定，各區縣小區辦應當按照市局《關於開展組建居住小區物業管理委員會試點工作的通知》 (京房地物宇【1997】第485號)文件的要求「指導」小區的開發建設單位和物業管理企業組建管委會。管委會籌備組可以邀請所在地「街道辦事處、派出所」等有關部門參加。管委會成立後，可以聘請上述部門成員為管委會「顧問」。 2）、北京市房屋土地管理局《關於開展組建居民小區物業管理委員會試點工作的通知》京房地物字【1997】第485號（下稱第485號文件）第二條第（一）款規定：試點小區的開發建設單位、物業管理企業應在區縣房地局、小區辦和小區所在地的街道辦事處的「指導、監督」下成立管委會籌備組，制訂組建管委會實施方案，起草管委會章程。 3）、（308號文件）第四條規定：入住率已超過50%的小區，產權人、使用
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