【摘要】隨著中國相關法律法規的頒布，外資併購在中國越來越普遍。近幾年，從法國SEB併購蘇*爾案到目前的**可樂併購匯*案，外資併購越來越引起社會各界的關注和研究。外資併購的反壟斷問題也變得日益突出。本文第一部分分析了今年3月份被商務部否決的**可樂併購匯*案，該案雖然曾經引起廣泛爭議，且裁決略顯單薄，但筆者贊同商務部作出的裁決。文章第二部分主要對我國外資併購中的反壟斷問題進行了初步探討，主要涉及我國外資併購的反壟斷規制問題。外資併購的反壟斷規制包括實體和程序方面的規制，本部分對反壟斷的實體規制和程序規制進行了初步探討。文章第三部分主要講述了外資併購反壟斷規制的現實意義。對外資併購進行有效的反壟斷規制將對我國的經濟發展產生重要意義。
【關鍵詞】併購；規制；反壟斷
【寫作年份】2009年
【正文】一、**可樂併購匯*案
2006年8月8日，商務部等國家六部委聯合頒布了《關於外國投資者併購境內企業的規定》（以下簡稱《併購規定》），取代了之前的《外國投資者併購境內企業暫行規定》。《併購規定》第二條將併購分為兩種形式，即股權併購和資產併購。股權併購是指外國投資者購買境內非外商投資企業（以下稱「境內公司」）股東的股權或認購境內公司增資，使該境內公司變更設立為外商投資企業。
2007年8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議通過了《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》），2008年8月1日該法開始實施。《反壟斷法》的頒布是中國法制建設和經濟建設中具有重大意義的一件事情，意味著中國社會主義市場法律體系的逐步建立和完善，意味著中國的經濟體制改革邁向了一個新的歷史篇章。
2008年9月3日，即《反壟斷法》實施後的一個月，**可樂宣布以總價179.2億港元收購匯-源全部股份。9月18日，**可樂向商務部提交了收購匯-源公司的經營者集中反壟斷申報材料，此後經申報方補充，申報材料達到了反壟斷法第二十三條規定的要求。11月20日商務部對此集中予以立案審查，12月20日決定在初步審查的基礎上實施進一步審查。審查過程中，商務部與**可樂公司就附加限制性條件進行了商談，要求申報方提出可行的解決方案。**可樂公司對商務部提出的問題表述了自己的意見，提出初步解決方案及其修改方案。
經過評估，商務部認為修改方案仍不能有效減少此項集中對競爭產生的不利影響，因此，2009年3月18日商務部依據《反壟斷法》就**可樂收購匯*案的反壟斷審查作出裁決，認定該項集中將對競爭產生不利影響，依法禁止該集中。**可樂併購匯*案是目前涉及外資併購金額最大、影響最大的案件，是《反壟斷法》自去年8月1日實施以來第一個未通過經營者集中審查的案例，引起了國內外的高度關注。**可樂併購匯*案中，商務部裁決里具體闡述了其未通過反壟斷審查的三個原因：第一，如果收購成功，**可樂有能力把其在碳酸飲料行業的支配地位傳導到果汁行業。第二，如果收購成功，**可樂對果汁市場的控制力會明顯增強，使其它企業沒有能力再進入這個市場。第三，如果收購成功，會擠壓國內中小企業的生存空間，抑制國內其它企業參與果汁市場的競爭。
經過分析，可以發現該裁決原因里最主要的一點是相關產品市場的界定問題。雖然裁決里提到**可樂在碳酸飲料行業具有市場支配地位，但並未就相關產品市場進行界定，相關產品市場在《併購規定》中並沒有做出定義。其實它是競爭法上的概念，是相關市場中的一個概念。
我國《反壟斷法》第十二條第二款規定，相關市場，是指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品範圍和地域範圍。因此界定相關市場應該從相關產品市場、相關地域市場和相關時間市場三方面考慮。鑒於相關時間市場是跟產品的季節性、時尚性、產品周期或者多位技術發展等緊密相連，而飲料不具有這種時間特性，因此在**可樂併購匯*案中是不需要考慮相關時間市場的。從整個案件來看，我們可以確定本案的相關地域市場就是中華人民共和國境內，這個毫無疑義。對於相關產品市場的界定，商務部認為，在反壟斷執法實踐中，相關市場範圍大小往往取決於對緊密替代商品範圍的認定。被需求者視為緊密替代商品的存在，對經營者行為構成最直接、最有效的競爭約束，因此，界定相關市場主要考慮需求替代。需求替代是根據需求者對商品功能用途的需求、質量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，確定不同商品之間的替代程度。從需求者角度來看，商品之間的替代程度越高，競爭關係就越強，就越可能屬於同一相關市場。
供給替代對經營者行為產生的競爭約束類似於需求替代時，也可同時考慮供給替代。供給替代是從經營者的角度考察，在不需要較大投入改造、調整生產設施或承擔較大風險的情況下，可以在短期內轉而提供具有市場競爭力的其他緊密替代商品的可能性。供給替代程度越高，就越可能屬於同一相關市場。因此，中國界定相關市場採用了定性分析的方法，當產品之間存在高需求替代性和供給替代性時，則判定兩個產品屬於同一個相關市場。通過市場調查和收集的證據，商務部將本次併購的相關市場界定為果汁類飲料，理由是：果汁類飲料和碳酸類飲料之間替代性較低，且三種不同濃度果汁飲料之間存在很高的需求替代性和供給替代性。
在進一步考察**可樂公司是否有能力將其在碳酸飲料市場上的支配地位傳導至果汁飲料市場，進而產生對市場的控制時，商務部認為，碳酸飲料和果汁飲料儘管彼此間替代性不強，但卻同屬非酒精飲料，彼此屬於緊密相鄰的兩個市場。此次收購完成後，**可樂公司有能力在併購後利用其在碳酸軟飲料市場上的支配地位，將果汁飲料與碳酸飲料搭售、捆綁銷售或附加排他性交易條件，將其在碳酸飲料市場上的支配地位傳導至果汁飲料市場，這將嚴重削弱甚至剝奪其他果汁類飲料生產商的競爭能力，從而對果汁飲料市場競爭造成損害，最終使消費者被迫接受更高價格、更少種類的產品。這一行為將嚴重違反《反壟斷法》第二十七條的規定。
本案中，商務部做出裁決的依據主要是《反壟斷法》第二十八條。可是目前商務部給出的法律依據與相關闡述，還是太過籠統與原則。商務部應為本案反壟斷審查的裁決，給出更多法律解釋來消解可能招致的質疑。法治的公信力，很多時候都不是由某個判決結果來決定的，其關鍵就在於相關運行是否符合法律的程序正義，是否有足夠的配套制度來支撐法律的運行。即便是在目前《反壟斷法》的配套制度尚未健全完善的語境下，相關部門也應該真正俯下身去，憑藉既有的法律制度與法律技巧，來傳遞法律的權威與公信，而不能閃爍其詞。
二、外資併購的反壟斷規制
通過以上的分析，我們可以看到，在外資併購中，對其進行反壟斷規制是一個很關鍵的問題。那麼，外資併購境內企業反壟斷規制的程序標準和實體標準是什麼呢？
（一）程序標準關於程序標準，體現在《反壟斷法》中就是經營者集中的申報制度。《反壟斷法》第二十一條規定，經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。這是我國《反壟斷法》對經營者集中規定的預先申報制度，但是《反壟斷法》並沒有對經營者集中的申報標準做出具體的規定，而是授權國務院做出相應規定。這樣的授權能使國務院對不同行業經營者集中的申報標準另行規定，根據不同情況和實際需要進行靈活把握。在今後的立法中，「確定我國的經營者集中申報標準，即要符合國家鼓勵企業重組、兼并、聯合，促進企業做大做強的政策，有利於經濟結構調整；又要防止因經濟力的過度集中而影響市場競爭。即不能過高，也不能過低。」[①]《反壟斷法》第二十二條還對屬於集團內部交易，對市場競爭不會產生重要影響的經營者集中行為予以排除在申報制度之外。第二十三條到第二十六條也是對經營者集中反壟斷審查程序的具體規定。
《反壟斷法》對企業併購的申報程序作出了比較詳細的規定，具有操作性。與《併購規定》相比，雖然在外資併購中兩者的衡量標準不同，不能直接對比，但由於《反壟斷法》的屬於法律，效力層級要高於屬於行政法規的《併購規定》，因此，當兩者對外資併購的程序標準發生衝突時，優先適用《反壟斷法》，若該法律沒有對相應問題作出規定，就可以適用《併購規定》。兩部法律法規相輔相成，各有特色，可以起到互補的作用。
（二）實體標準根據《反壟斷法》第二十七條規定，反壟斷執法機構審查一個併購是否具有排除、限制競爭效果時，考慮以下一系列因素，包括（一）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關市場的市場集中度；（三）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（四）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（五）經營者集中對國民經濟發展的影響；（六）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。這些因素主要是以競爭政策為導向的，能充分反映市場競爭。
對外資併購境內企業涉及國家安全的，《反壟斷法》規定了雙重審查標準，即除依照我國反壟斷法審查外，還應當進行國家安全審查。
關於實體標準的具體規定，《反壟斷法》第二十八條規定：經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當做出禁止經營者集中的決定。該標準參照了美國「實質減少競爭標準」與歐盟「嚴重損害有效競爭標準」中的「效果論原則」，即將具有或者可能具有排除、限制競爭的效果作為禁止集中的實體判斷標準。但該規定仍然存在較大問題。因為任何企業併購都會對相關市場和相關企業產生某種程度上限制競爭的效果，反壟斷法允許一般性的限制競爭，但不允許程度嚴重乃至排除競爭的限制競爭。因此該實體標準太原則太寬泛，賦予了中國反壟斷執法機構較大的自由裁量權，在實踐中缺乏預測性、穩定性和操作性。
而《併購規定》第52條將外資併購反壟斷規制的實體標準規定為：可能造成過度集中，妨害正當競爭、損害消費者利益的。該規定只是針對外資併購境內企業的，有一些不足：首先，《併購規定》對實體標準的表述與《反壟斷法》略有不同，可能發生理解偏差；其次，將《併購規定》第五十一條列明的四種事由（資產數量、營業額、市場占有率及參股家數等）視為壟斷嫌疑的前提條件，有可能混淆實體標準與申報標準的差別。歐美國家僅將比例或數額作為申報標準，而非判斷併購是否具有反競爭性的標準；第三，缺乏明確性，存在僅根據市場占有率等就認定構成過度集中，妨害正當競爭的嫌疑。
2008年8月3日，《反壟斷法》正式實施後的第三天，《國務院關於經營者集中申報標準的規定》（以下簡稱《規定》）被公布實施。該規定的制定是為了明確經營者集中的申報標準，保證反壟斷法的有效實施。《規定》第三條明確規定了經營者集中的申報標準。不僅符合國家鼓勵企業做強做大的產業政策，有利於經濟結構調整；又能防止因經濟力的過於集中而影響市場競爭。
很顯然，《併購規定》與《反壟斷法》和《規定》同時並存，難免使一些規定相互衝突，標準過多又不統一，使執法機關在實務操作中遇到不少障礙。鑒於此，為了保證《併購規定》與《反壟斷法》和《規定》相一致，2009年6月22日，商務部發布命令，作出關於修改《關於外國投資者併購境內企業的規定》的決定，刪除了第五章「反壟斷審查」，並在「附則」中新增作為第五十一條，將「依據《反壟斷法》的規定，外國投資者併購境內企業達到《國務院關於經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易」。這樣，外資併購的實體標準更加清晰，更加具有可操作性。《規定》中申報標準的確定，借鑑了歐美的立法經驗。那麼歐美的實體法標準又是什麼樣的呢？
首先，美國規制企業併購的反壟斷法實體標準--實質減少競爭標準。美國關於併購的反壟斷法主要有：1890年的謝爾曼法、1914年的《克萊頓法》及其修正案、1950年的**—克福弗反對併購法和1976年的哈特-斯科特-羅迪諾反托拉斯修訂法。其中1914年的《克萊頓法》第7條規定：「任何人不得直接或間接併購其他人的全部或部分資產，如果該併購造成實質性減少競爭的效果。」這首次確立了美國企業併購控制的「實質減少競爭」標準。[②]後來，美國《1982年橫向併購指南》將該實體標準具體規定為：如果一項併購能創設或強化併購方的市場優勢地位或引發市場優勢地位的運用，則該項併購就予以禁止。美國「實質減少競爭」標準是經過法院判例解釋而不斷得到發展的，直到1992年美國DOJ與FTC第一次共同發布的《併購指南》提出了對市場集中、潛在的反競爭效果、市場進入、效率和破產等因素進行五大步驟地分析框架。美國的這一「實質性減少競爭」標準可以規製造成競爭實質減少的三類企業併購：第一類企業併購導致協調效應（默視共謀）造成市場競爭的實質性減少[③]；第二類併購通過單邊效應導致市場競爭的實質減少；第三類併購通過創設或強化市場支配地位而導致競爭的實質減少。
其次，歐盟規制企業併購的反壟斷法實體標準--嚴重妨礙有效競爭標準。2004年，歐盟通過歐共體理事會關於企業間併購控制的第139/2004號條例《歐共體併購條例》（簡稱《併購條例》）。該條例第二條第三款規定；「一項併購，尤其是由於其產生或增強企業的支配性地位而嚴重妨礙共同市場或其相當部分地域的有效競爭的，應當宣布為與共同市場不相容」。這就是「嚴重妨礙有效競爭」標準。[④]
該標準的核心問題是併購後市場是否仍保持充分的競爭以及是否為消費者提供足夠多的選擇，產生或增強市場支配地位不再是損害有效競爭的唯一因素。
可見，歐美在企業併購反壟斷規制標準中堅持優先考慮競爭政策，僅在最低限度內考慮產業、社會和就業等其他因素。《規定》規定的申報標準低於瑞士、阿根廷等國家的申報標準，高於德國（其全球營業額和境內營業額標準分別是10億德國馬-克和5000萬德國馬-克）、法國（其全球營業額和境內營業額標準分別是1．5億歐元和5000萬歐元）、日本（其境內營業額標準是一家達到100億日元，另一家達到10億日元）等國家的申報標準。這與我國市場容量較大、企業數量多的情況是相符的，也與鼓勵企業做強做大的產業政策目標相吻合。
三、外資併購反壟斷規制的現實意義
外資併購境內企業是一把雙刃劍。一方面，它作為利用外資的一種方式，在引進外資以及國外先進技術和管理經驗、整合市場資源、形成規模經濟、解決境內企業的現實困難等諸多方面具有積極的現實意義；另一方面，併購的結果是市場力量的集中，在達到一定的市場集中度後，就產生了壟斷的危險。與其它國家不同，我國對外商直接投資的投資比例只規定下限而沒有規定上限，這就使得跨國公司很容易通過併購控股，占有較大市場份額，謀取超額壟斷利潤。從長遠來看，它有可能衝擊我國的民族體系，對我國的產業安全和經濟安全構成威脅。外資併購的效應表明，其最大的負面效應在於它可能導致壟斷，從而壓制東道國的幼稚工業，控制東道國市場，破壞東道國的原有競爭秩序。[⑤]如何防止外資通過併購形成壟斷，是各國政府最為重視的。隨著中國加入WTO，中國對外資併購的限制也在不斷放開，中國政府有必要對外資併購引起的壟斷問題進行規制，既要保護國內市場的競爭，為企業創造一個公平和自由的競爭環境，也要維護我國企業在國際競爭中的正當權益，保證國家的經濟安全。2006年9月8日開始正式實施的《併購規定》是外資併購境內企業的重要法律，2007年8月30日通過的《反壟斷法》更具有支柱性，也是市場經濟的基本法。2008年8月3日開始實施的《規定》更加明確了外資併購的實體標準。雖然《併購規定》和《規定》只是行政法規，效力層級較低，還有諸多不盡完善之處，《反壟斷法》在外資併購方面的規定也有不足，但我們應該相信，三部法律法規的頒布和實施相輔相成，必將使外國公司在做出併購決策時有規可循、有法可依，減少其在華併購的不確定因素，其結果無疑也可以增加外資併購數量、更多的吸引外資。
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