內容提要：外資併購作為國際直接投資的主要方式，一方面推動了我國經濟的發展，另一方面卻帶來壟斷問題。根據效果原則，一國有權對發生在境內外的併購行為進行反壟斷規制，而在反壟斷規制中，應該遵循國民待遇原則和維護國家利益原則。本文還從實質標準、程序要求、制裁與執行等方面論述了規制外資併購反壟斷的基本策略，並結合入世後的現狀，提出了我國現行對外資併購的反壟斷規定中所存在的不足及完善建議。
關鍵詞：外資併購，反壟斷，入世
加入世貿組織以後，中國掀起了外資流入的新高潮。入世將為外資開放新的領域，並逐步取消對外資的歧視性待遇，從而大大改善了中國的投資環境。跨國併購已經成為跨國直接投資的首要方式，當然，在接受外資併購在推動我國企業實行規模效益、增強企業競爭的同時，也帶來了一系列問題，如排擠民族產業、造成金融風險、甚至威脅我國的國家經濟安全。這些問題都源於外資併購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷，會造成排擠國內企業，扭曲市場機制，降低市場機制等。目前，許多國家都將外資併購納入本國的反壟斷法例體系。而在這一全球趨勢下，我國的情況卻不容樂觀，我國還沒有頒布《反壟斷法》，相關的配套規定也是相當欠缺。由此可見，我國的外資併購反壟斷規制研究已經到了刻不容緩階段。
一、外資併購與外資併購中的反壟斷
（一）外資併購的基本涵義分析
外資併購是指外國企業基於某種目的，通過取得國內企業的全部或部分的資產或股份，對國內企業的經營管理實施一定的或完全的實際控制的行為。作為外商直接投資中的一種，是企業併購在國際範圍內的延伸，是發生在兩個獨立國家的經濟實體之間的合併與收購行為。要清楚界定這一概念，可以從以下兩個方面考慮：
第一，何謂「外資」，也就是主體界定的問題。從該主體從事的併購行為來看，首先應該是外國的企業法人，而不是其他從事國際投資的主體。至於如何確定該投資者是否屬於外國，我國過去一貫採取的是註冊地標準，這體現在已實施的《外資企業法》、《中外合資經營企業法》和《中外合作經營企業法》上。在規範外資併購時，如繼續採用這一標準，顯然是過於死板，因為這樣就無法對諸如外資利用轉投資、間接控股企業收購等情況進行規制。於是，在前不久剛實施的《外國投資者併購境內企業暫行規定》的第二條〔1〕中就做了與之前不同的規定，而採用資本控制標準，即只要外資企業在併購過程中實現了對境內企業的控制，就應該將其納入法律的調整範圍。至於外資兼并或收購的對象，則不應只局限於一國境內的非外資企業，只要是在一國境內註冊的獨立法人，不論是國有企業，還是外資企業，都應納入外資併購的範圍。
第二，何謂「併購」，併購一詞包括兼并與收購，國外學者在研究兼并時，通常將兼并與收購結合在一起使用，縮寫為Mandacquisition），我們將其譯為併購。企業併購既是一種經濟現象，也是一種法律制度。兩者的主要區別在於兼并實際上是其他企業與一企業合為一體，其他企業不再作為一個實體繼續存在；而收購則是指一企業通過購買其他企業的資產或股份而獲得對其他企業的控制權和支配權，其他企業作為獨立的法律實體依然存在。理論界和實務界普遍認為，外資併購只是習慣提法，從習慣上講主要指收購而不是兼并，因為「跨國收購的目的最終結果並不是改變公司的數量，而是改變目標企業的產權關係和經營關係」〔2〕。隨著外資併購領域的進一步加深，強-強聯合的外資合併也不為罕見，如，在2001年全球十大併購案中，有兩起外資合併（**保誠保險集團合併**通用保險，歐洲三大鋼鐵公司合併），三起外資收購（**電信公司收購**聲流無線通信公司，花旗銀行收購墨西哥國民銀行，**公司收購**斯頓普瑞納公司）〔3〕。跨國境的合併與收購與各種類型的國內企業合併一起，在世界範圍內的企業合併浪潮中占據重要地位。
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