[案情介紹]
一、簡要案情
1998年10月某日晚，外地來滬人員某甲、某乙、某丙三人因缺乏食物，預謀去村民家偷盜大米。晚12時出發時，某乙攜帶了手電及一把長18厘米的水果刀，某甲與某丙見後未提出異議。三人竄至本市青浦區某鎮村民柏某家，由某丙在外望風，某甲與某乙爬窗進入，某乙將刀交給某甲，由某甲握在手中，兩人尋找大米未果，至柏某房內繼續搜尋，當某乙拿起桌上的袋裝瓜子時，睡眠中被驚醒的柏某坐起高聲叫喊，某乙即上前用手電照著柏某喝道：「不要叫」，某甲亦上前持刀威脅，柏某見狀一面高聲呼喊，一面奪刀反抗，某甲即用刀猛刺柏某胸部一刀(後因刺破主動脈弓，造成大失血死亡)，某乙見狀即呼「快走」並順手拿了兩包瓜子，三人奪路而逃。
[案情分析]
二、分歧意見
基於對本案實施的行為是否超越共同犯罪故意的認識不同，對本案的處理有以下三種不同意見。
第一種意見認為，某甲構成故意傷害罪(致人死亡)，某乙、某丙不構成犯罪。
1、三人通謀時確定的犯罪故意為盜竊，某甲、某乙因實施盜竊時被人發現而對被害人實施威脅與暴力，其目的是為了順利出逃，不是為了劫取財物，故其行為不宜認定為搶劫罪。
2、某甲、某乙在實施盜竊過程中的威脅和暴力，即使視作「為抗拒逮捕」而實施的，也不能轉化為搶劫罪，因為盜竊轉化為搶劫以「犯盜竊罪」為必要條件，行為人竊得的財物價值僅為人民幣10元左右，遠未達到盜竊罪「數額較大」的定罪條件，按照罪刑法定原則，其盜竊行為不能轉化為搶劫罪。
3、某甲臨時起意實施傷害的行為明顯超出三人原定的盜竊犯罪故意，因其並無殺人故意，按照罪責自負的原則，某甲應對其故意傷害行為負責，而某乙與某丙既無傷害故意，又無傷害行為，不應對此結果負責。
第二種意見認為，某甲與某乙構成搶劫罪，某丙不構成犯罪。
1、某甲與某乙有共同的搶劫故意。雖然通謀時的故意內容是盜竊，但兩人進入作案現場後，某乙將攜帶的水果刀交給某甲，某甲欣然接受，這一行為表明，兩人對作案時應當使用刀這一點已經心知肚明，其犯罪故意已由盜竊轉化為概括性的犯罪故意，即盜得成就盜，盜不成就搶。
2、某甲與某乙有共同的搶劫行為。兩人入室盜竊，翻撿財物時被人發現，分別用語言或持刀進行威脅，遭反抗後，由某甲用刀猛刺被害人，由某乙劫得兩包瓜子後逃跑，說明其實施的威脅和暴力與劫取財物的目的有著必然的聯繫，應當認定為搶劫罪。#p#分頁標題#e#
3、某丙在外望風，某甲和某乙的搶劫行為超過其通謀時的盜竊故意，故不應對此負責。
第三種意見認為，某丙與某甲、某乙均構成搶劫罪。
1、某丙與某甲、某乙有共同的故意。三人通謀時的故意內容雖為盜竊，但臨行前某乙攜帶兇器，而某甲、某丙均無異議的情況，表明三人對作案時會使用刀這一點已達成默契，亦表明其犯罪故意已因此由單純的盜竊轉變為可能使用兇器搶劫財物，即盜竊與搶劫等並存的概括性故意。
2、某丙與某甲、某乙有共同的行為。某丙雖在外望風，但這只是分工的不同，是共同犯罪的組成部分，其望風的幫助行為與室內同夥的實行行為不能分割，只要同夥的實行行為未超出其共同概括性故意的範圍，就應當對同夥的實行行為負責。
三、評析意見
筆者同意第三種意見，即三行為人均已構成搶劫罪。
1、本案的實行行為沒有超越共同犯罪故意範圍。
這是本案爭議的焦點，涉及到如何看待本案的共同犯罪故意內容和範圍。筆者認為，(1)案件的共同犯罪故意並不是一成不變的，是可以轉變的，應當以轉變了的新故意來考察該案件共同故意的內容和範圍。(2)共同故意既可以用語言即通謀的形式成立，也可以用行為即暗示的形式成立，行為是在思想支配下進行的，反映了行為人的真實意思表示。「只要二人以上互相之間暗示互相協力，溝通實現共同犯意的意思就夠了」(見馬克昌著《關於共犯的比較研究》)。(3)暗示形式的共同犯罪故意，可以由一人採用某種行為的方式，他人對這種暗示則用明示或默示的方式接受或認可就能成立，彼此心領神會，心照不宣，達成默契。
從本案來看，由於三人曾預謀盜竊，容易使人誤認為本案的共同故意就是盜竊，而實際上，某乙出發前攜帶兇器的行為，暗示著作案時會使用兇器，或是用於撬竊，或是用於威脅或暴力，而後者的可能性居大，因為純粹是為了撬竊的話，完全可以攜帶非兇器的其他工具。某甲與某丙見到這一暗示後，應當認識到會使用兇器這一新的故意內容，兩人對此既未提出不得使用兇器的意見，亦未表示退出作案，而是採取了默認的方式予以認可並積極參與犯罪，表明其原先的盜竊故意已經轉變為概括性的財產犯罪故意，盜竊和持刀搶劫(包括轉化型搶劫)均在故意範圍之內。
事實上，本案的案情發展，也完全證實了這一新成立的共同故意。當爬窗進入作案現場後，在盜竊目標為大米的情況下，某乙攜帶的水果刀已喪失撬竊的功能，而某乙卻將刀遞給了某甲，某甲欣然接受並始終握在手中，又一次用暗示的方式確定了可能持刀實施威脅與暴力的實行者，當行竊時被人發現，某甲與某乙配合默契，由某甲持刀實施暴力，某乙則進行威脅並在未知被害人生死的情況下劫取了財物，從而完成了搶劫。
退一步講，即使認為某甲盜竊瓜子在先，某乙持刀施暴在後，本案的性質仍屬搶劫。刑法第269條規定轉化型搶劫「犯盜竊罪」的前提，應理解為有犯盜竊罪的故意並實施了盜竊行為。「既不要求達到『數額較大』，也不宜排除『數額較小』，只要先行實施盜竊、詐騙、搶奪行為(無論既遂還是未遂)，為窩贓、拒捕、毀證而當場實施暴力或以暴力相威脅，結合全案又不屬於『情節顯著輕微，危害不大的』，就應當按照刑法第269條定罪(見趙秉志、田宏傑著《海峽兩岸搶劫罪比較研究》)。兩高1988年《關於如何適用刑法第153條的批覆》也規定，實施盜竊、詐騙、搶奪行為未達到」數額較大「，但為窩贓、拒捕、毀證而當場使用暴力相威脅的行為」情節嚴重「的，依搶劫罪處罰。現行刑法在此問題上未作修改，根據有關司法解釋，仍可適用該《批覆》。本案當場使用暴力致人死亡，當屬」情節嚴重「，顯已構成搶劫罪。
綜上，由於本案新的共同犯罪故意內容包含了盜竊和搶劫等，故某甲持刀實施暴力的行為，並未超越三人的共同犯罪故意範圍。
2、概括性故意共同犯罪的望風者也應對實行行為負責。
這是本案的另一爭議焦點。由於在概括性故意共同犯罪中，實行犯的具體實行行為具有一定的不確定性，可以是盜竊，也可以是搶劫等其他財產性犯罪，視作案現場的情勢由實行犯選擇。而望風者作為幫助犯不完全了解實行者將實行哪一種具體犯罪，如何實行犯罪，故對望風者如何處理有所爭議。筆者認為，擔任望風行為的人，即使是在犯罪中完全聽憑實行犯實行的，也應當按照實行犯不超越共同犯罪故意的行為和結果負責，換言之，對望風者的行為性質應視實行者的實行行為和結果來認定：實行行為是盜竊的，望風者也是盜竊;實行行為是搶劫的，望風者也是搶劫;實行行為發生致人死亡等後果的，望風者也要對其負責。因為，作為共同犯罪，各個犯罪人的行為已經結成一個整體，不能分割開來孤立地加以考察，即使是概括性共同故意的，也不能例外。
我們不能要求望風者完全認識實行者實行行為的具體內容，只要望風者不是完全不知情的被利用者，只要望風者的認識與實行者的實行之間沒有不一致即可。本案中在財產性犯罪和會動用兇器這個核心問題上，某丙的認識與某甲、某乙的實行是一致的。某丙在望風時，雖不能完全認識室內同夥的犯罪情況，但由於知道同夥攜帶了兇器，又聽到被害人的高聲叫喊，應當認識到同夥會行兇，某丙還是堅持望風，更進一步說明同夥的實施搶劫亦在其認識(故意)之中。
總之，某丙作為望風者，只要看到作案前同夥攜帶兇器，在同夥著手犯罪之前沒有聲明脫離之意，而自始至終實施望風行為的，就應當對同夥的搶劫致人死亡的實行行為負責。當然，在對案件具體處理時，可以根據共同犯罪人的不同情況，對望風者以從犯從輕處罰。
[案情結果]
筆者認為，某丙與某甲、某乙均構成搶劫罪。
1、某丙與某甲、某乙有共同的故意。三人通謀時的故意內容雖為盜竊，但臨行前某乙攜帶兇器，而某甲、某丙均無異議的情況，表明三人對作案時會使用刀這一點已達成默契，亦表明其犯罪故意已因此由單純的盜竊轉變為可能使用兇器搶劫財物，即盜竊與搶劫等並存的概括性故意。
2、某丙與某甲、某乙有共同的行為。某丙雖在外望風，但這只是分工的不同，是共同犯罪的組成部分，其望風的幫助行為與室內同夥的實行行為不能分割，只要同夥的實行行為未超出其共同概括性故意的範圍，就應當對同夥的實行行為負責。
[相關法規]
兩高1988年《關於如何適用刑法第153條的批覆》也規定，實施盜竊、詐騙、搶奪行為未達到」數額較大「，但為窩贓、拒捕、毀證而當場使用暴力相威脅的行為」情節嚴重「的，依搶劫罪處罰。現行刑法在此問題上未作修改，根據有關司法解釋，仍可適用該《批覆》。本案當場使用暴力致人死亡，當屬」情節嚴重「，顯已構成搶劫罪。
一、簡要案情
1998年10月某日晚，外地來滬人員某甲、某乙、某丙三人因缺乏食物，預謀去村民家偷盜大米。晚12時出發時，某乙攜帶了手電及一把長18厘米的水果刀，某甲與某丙見後未提出異議。三人竄至本市青浦區某鎮村民柏某家，由某丙在外望風，某甲與某乙爬窗進入，某乙將刀交給某甲，由某甲握在手中，兩人尋找大米未果，至柏某房內繼續搜尋，當某乙拿起桌上的袋裝瓜子時，睡眠中被驚醒的柏某坐起高聲叫喊，某乙即上前用手電照著柏某喝道：「不要叫」，某甲亦上前持刀威脅，柏某見狀一面高聲呼喊，一面奪刀反抗，某甲即用刀猛刺柏某胸部一刀(後因刺破主動脈弓，造成大失血死亡)，某乙見狀即呼「快走」並順手拿了兩包瓜子，三人奪路而逃。
[案情分析]
二、分歧意見
基於對本案實施的行為是否超越共同犯罪故意的認識不同，對本案的處理有以下三種不同意見。
第一種意見認為，某甲構成故意傷害罪(致人死亡)，某乙、某丙不構成犯罪。
1、三人通謀時確定的犯罪故意為盜竊，某甲、某乙因實施盜竊時被人發現而對被害人實施威脅與暴力，其目的是為了順利出逃，不是為了劫取財物，故其行為不宜認定為搶劫罪。
2、某甲、某乙在實施盜竊過程中的威脅和暴力，即使視作「為抗拒逮捕」而實施的，也不能轉化為搶劫罪，因為盜竊轉化為搶劫以「犯盜竊罪」為必要條件，行為人竊得的財物價值僅為人民幣10元左右，遠未達到盜竊罪「數額較大」的定罪條件，按照罪刑法定原則，其盜竊行為不能轉化為搶劫罪。
3、某甲臨時起意實施傷害的行為明顯超出三人原定的盜竊犯罪故意，因其並無殺人故意，按照罪責自負的原則，某甲應對其故意傷害行為負責，而某乙與某丙既無傷害故意，又無傷害行為，不應對此結果負責。
第二種意見認為，某甲與某乙構成搶劫罪，某丙不構成犯罪。
1、某甲與某乙有共同的搶劫故意。雖然通謀時的故意內容是盜竊，但兩人進入作案現場後，某乙將攜帶的水果刀交給某甲，某甲欣然接受，這一行為表明，兩人對作案時應當使用刀這一點已經心知肚明，其犯罪故意已由盜竊轉化為概括性的犯罪故意，即盜得成就盜，盜不成就搶。
2、某甲與某乙有共同的搶劫行為。兩人入室盜竊，翻撿財物時被人發現，分別用語言或持刀進行威脅，遭反抗後，由某甲用刀猛刺被害人，由某乙劫得兩包瓜子後逃跑，說明其實施的威脅和暴力與劫取財物的目的有著必然的聯繫，應當認定為搶劫罪。#p#分頁標題#e#
3、某丙在外望風，某甲和某乙的搶劫行為超過其通謀時的盜竊故意，故不應對此負責。
第三種意見認為，某丙與某甲、某乙均構成搶劫罪。
1、某丙與某甲、某乙有共同的故意。三人通謀時的故意內容雖為盜竊，但臨行前某乙攜帶兇器，而某甲、某丙均無異議的情況，表明三人對作案時會使用刀這一點已達成默契，亦表明其犯罪故意已因此由單純的盜竊轉變為可能使用兇器搶劫財物，即盜竊與搶劫等並存的概括性故意。
2、某丙與某甲、某乙有共同的行為。某丙雖在外望風，但這只是分工的不同，是共同犯罪的組成部分，其望風的幫助行為與室內同夥的實行行為不能分割，只要同夥的實行行為未超出其共同概括性故意的範圍，就應當對同夥的實行行為負責。
三、評析意見
筆者同意第三種意見，即三行為人均已構成搶劫罪。
1、本案的實行行為沒有超越共同犯罪故意範圍。
這是本案爭議的焦點，涉及到如何看待本案的共同犯罪故意內容和範圍。筆者認為，(1)案件的共同犯罪故意並不是一成不變的，是可以轉變的，應當以轉變了的新故意來考察該案件共同故意的內容和範圍。(2)共同故意既可以用語言即通謀的形式成立，也可以用行為即暗示的形式成立，行為是在思想支配下進行的，反映了行為人的真實意思表示。「只要二人以上互相之間暗示互相協力，溝通實現共同犯意的意思就夠了」(見馬克昌著《關於共犯的比較研究》)。(3)暗示形式的共同犯罪故意，可以由一人採用某種行為的方式，他人對這種暗示則用明示或默示的方式接受或認可就能成立，彼此心領神會，心照不宣，達成默契。
從本案來看，由於三人曾預謀盜竊，容易使人誤認為本案的共同故意就是盜竊，而實際上，某乙出發前攜帶兇器的行為，暗示著作案時會使用兇器，或是用於撬竊，或是用於威脅或暴力，而後者的可能性居大，因為純粹是為了撬竊的話，完全可以攜帶非兇器的其他工具。某甲與某丙見到這一暗示後，應當認識到會使用兇器這一新的故意內容，兩人對此既未提出不得使用兇器的意見，亦未表示退出作案，而是採取了默認的方式予以認可並積極參與犯罪，表明其原先的盜竊故意已經轉變為概括性的財產犯罪故意，盜竊和持刀搶劫(包括轉化型搶劫)均在故意範圍之內。
事實上，本案的案情發展，也完全證實了這一新成立的共同故意。當爬窗進入作案現場後，在盜竊目標為大米的情況下，某乙攜帶的水果刀已喪失撬竊的功能，而某乙卻將刀遞給了某甲，某甲欣然接受並始終握在手中，又一次用暗示的方式確定了可能持刀實施威脅與暴力的實行者，當行竊時被人發現，某甲與某乙配合默契，由某甲持刀實施暴力，某乙則進行威脅並在未知被害人生死的情況下劫取了財物，從而完成了搶劫。
退一步講，即使認為某甲盜竊瓜子在先，某乙持刀施暴在後，本案的性質仍屬搶劫。刑法第269條規定轉化型搶劫「犯盜竊罪」的前提，應理解為有犯盜竊罪的故意並實施了盜竊行為。「既不要求達到『數額較大』，也不宜排除『數額較小』，只要先行實施盜竊、詐騙、搶奪行為(無論既遂還是未遂)，為窩贓、拒捕、毀證而當場實施暴力或以暴力相威脅，結合全案又不屬於『情節顯著輕微，危害不大的』，就應當按照刑法第269條定罪(見趙秉志、田宏傑著《海峽兩岸搶劫罪比較研究》)。兩高1988年《關於如何適用刑法第153條的批覆》也規定，實施盜竊、詐騙、搶奪行為未達到」數額較大「，但為窩贓、拒捕、毀證而當場使用暴力相威脅的行為」情節嚴重「的，依搶劫罪處罰。現行刑法在此問題上未作修改，根據有關司法解釋，仍可適用該《批覆》。本案當場使用暴力致人死亡，當屬」情節嚴重「，顯已構成搶劫罪。
綜上，由於本案新的共同犯罪故意內容包含了盜竊和搶劫等，故某甲持刀實施暴力的行為，並未超越三人的共同犯罪故意範圍。
2、概括性故意共同犯罪的望風者也應對實行行為負責。
這是本案的另一爭議焦點。由於在概括性故意共同犯罪中，實行犯的具體實行行為具有一定的不確定性，可以是盜竊，也可以是搶劫等其他財產性犯罪，視作案現場的情勢由實行犯選擇。而望風者作為幫助犯不完全了解實行者將實行哪一種具體犯罪，如何實行犯罪，故對望風者如何處理有所爭議。筆者認為，擔任望風行為的人，即使是在犯罪中完全聽憑實行犯實行的，也應當按照實行犯不超越共同犯罪故意的行為和結果負責，換言之，對望風者的行為性質應視實行者的實行行為和結果來認定：實行行為是盜竊的，望風者也是盜竊;實行行為是搶劫的，望風者也是搶劫;實行行為發生致人死亡等後果的，望風者也要對其負責。因為，作為共同犯罪，各個犯罪人的行為已經結成一個整體，不能分割開來孤立地加以考察，即使是概括性共同故意的，也不能例外。
我們不能要求望風者完全認識實行者實行行為的具體內容，只要望風者不是完全不知情的被利用者，只要望風者的認識與實行者的實行之間沒有不一致即可。本案中在財產性犯罪和會動用兇器這個核心問題上，某丙的認識與某甲、某乙的實行是一致的。某丙在望風時，雖不能完全認識室內同夥的犯罪情況，但由於知道同夥攜帶了兇器，又聽到被害人的高聲叫喊，應當認識到同夥會行兇，某丙還是堅持望風，更進一步說明同夥的實施搶劫亦在其認識(故意)之中。
總之，某丙作為望風者，只要看到作案前同夥攜帶兇器，在同夥著手犯罪之前沒有聲明脫離之意，而自始至終實施望風行為的，就應當對同夥的搶劫致人死亡的實行行為負責。當然，在對案件具體處理時，可以根據共同犯罪人的不同情況，對望風者以從犯從輕處罰。
[案情結果]
筆者認為，某丙與某甲、某乙均構成搶劫罪。
1、某丙與某甲、某乙有共同的故意。三人通謀時的故意內容雖為盜竊，但臨行前某乙攜帶兇器，而某甲、某丙均無異議的情況，表明三人對作案時會使用刀這一點已達成默契，亦表明其犯罪故意已因此由單純的盜竊轉變為可能使用兇器搶劫財物，即盜竊與搶劫等並存的概括性故意。
2、某丙與某甲、某乙有共同的行為。某丙雖在外望風，但這只是分工的不同，是共同犯罪的組成部分，其望風的幫助行為與室內同夥的實行行為不能分割，只要同夥的實行行為未超出其共同概括性故意的範圍，就應當對同夥的實行行為負責。
[相關法規]
兩高1988年《關於如何適用刑法第153條的批覆》也規定，實施盜竊、詐騙、搶奪行為未達到」數額較大「，但為窩贓、拒捕、毀證而當場使用暴力相威脅的行為」情節嚴重「的，依搶劫罪處罰。現行刑法在此問題上未作修改，根據有關司法解釋，仍可適用該《批覆》。本案當場使用暴力致人死亡，當屬」情節嚴重「，顯已構成搶劫罪。
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