違法轉租，是指承租人未經出租人同意而將租賃物出租給第三人使用收益的行為(註：各國立法對承租人進行轉租活動的限制程度不同，學說上將之區別為限制主義模式與自由主義模式。前者如德國《民法典》第549條、日本《民法典》第612條以及我國 台灣 地區「民法」第443條和澳門地區《民法》第938條，多以出租人同意為必要；後者如法國《民法典》第1717條、義大利《民法》第594條，以當事人無相反約定為已足。不同模式之下，對違法轉租的定義自亦有別，本文定義，從《合同法》第224條之立場。)。在我國民法上，違法轉租屬於無權處分情形之一種，但現行立法僅規定出租人得據以解除租賃合同，至於轉租合同自身的生效究竟應依《合同法》第51條有關無權處分行為效力待定之規定，繫於出租人的事後追認，抑或得依對該法第228條的解釋，認為違法轉租合同自始有效，惟轉租人須對次承租人承擔權利瑕疵擔保責任，不無疑義。出租人得否不解除租賃合同而直接要求次承租人向轉租人返還租賃物，亦值探究。尤其是，在違法轉租之場合，出租人得否就次承租人對租賃物的使用收益或轉租人取得之轉租租金主張不當得利返還，學說之間分歧尤甚。本文擬就上述 問題 作如下探討。
一、違法轉租合同的效力
違法轉租是否構成無權處分，不僅關乎轉租合同自身效力的認定，更是確認當事人之間是否成立不當得利關係的關鍵。德國法系國家由於采物權行為 理論 ，依其物權行為與債權行為相分離的原則，其所謂的處分行為系指獨立於負擔行為而直接使某種權利移轉、變更或消滅的行為。所以，不僅轉租合同(債權行為)效力判斷本身獨立於轉租人給付義務的履行，即就違法轉租人給付義務的履行而言，亦與無權處分(物權行為)無涉。正如其學者所言，租賃契約系以物之使用收益為 內容 ，而非在於移轉租賃物之所有權，出租他人之物或違法轉租不涉及物權變動，故並不發生無權處分之問題。[1](P84—85)我國民法上的處分行為則是指以引起標的物權利內容變動為目的的債權合同本身，並且，我國民法對「處分」一詞的含義亦作較德國法系更為寬泛的把握，認為處分不僅指能夠直接引起所有權或債權得喪變更的行為，還包括使財產的占有、使用發生移轉的行為。[2]因此，在我民法上違法轉租雖不發生物權變動的效果，但仍屬無權處分之範疇。
關於無權處分行為之效力，《合同法》總則、分則均有涉及，總則第51條無權處分行為效力待定之規定與第150條、228條、353條等分則性條文之間是否和諧一致，學說意見分歧。有學者認為分則中有關當事人違反權利瑕疵擔保義務產生違約責任的規定與第51條存在著矛盾，按照特別規定優於普通規定的原則，原則上應優先適用分則性條文。[2]另有學者認為除出賣他人物應視作第150條但書「 法律 另有規定的除外」之情形以外，第51條與第150條之間並無衝突。[3]筆者以為應以前說為當，蓋第51條實際上是采使物權變動效果與債權合同的效力判斷相結合的立場，而上述分則性條文則持二者分離的態度。
《合同法》頒布以來，圍繞第51條之規定，學界展開了持續的爭論，大致形成了無效說、有效說和效力待定說三種主張(註：其中有效說又可分為兩種：一種以為，第51條所規定的效力待定系針對物權行為，無權處分之下的債權合同應自始有效。韓世遠：《無權處分與合同效力》，《人民法院報》1999年11月23日。張谷：《略論合同行為的效力——兼評＜合同法＞第三章》，《中外法學》2000年第2期。此說與現行立法不採物權行為理論之立場顯有出入。另一種觀點從物權變動模式出發，認為在債權形式主義模式之下，債權合同的效力與物權變動的法律效果是否實現是兩個獨立的判斷。王軼：《論無權處分行為的效力：以物權變動模式的立法選擇為背景》，《中外法學》2001年第3期。該說實際上是以「原因行為與物權變動的區分原則」取代物權行為理論，證成合同效力不應受物權變動是否成就的 影響 ，誠值贊同。但僅以交易習慣和交易信用作為支持相對人為惡意時合同效力不受處分人無處分權影響的實質正當性根據，似嫌薄弱。效力待定說的主張，見王利明：《論無權處分》，《民商法 研究 》(5)，法律出版社2001年版；梁慧星：《物權變動與無權處分》，《判解研究》2000年第1輯。)。而無效說與效力待定說大體上又存在著一個基本共識，即無權處分構成了對權利人的侵害，無權處分制度設計面臨著財產歸屬之靜的安全與財產交易之動的安全之間的利益平衡問題。此一理論預設關乎無權處分制度之價值取向及具體規範配置，殊為重要，但其判斷本身能否成立，卻存有疑問。
《合同法》第51條 參考 了《德國民法典》第185條的規定(註：該條規定：(1)經權利人允許，無權利人對標的物進行的處分，亦為有效。(2)經權利人追認，或者處分人取得標的物，或者權利人成為處分人的繼承人而對其遺產負無限責任時，前項處分亦為有效。)，但《德國民法典》第185條奠基於物權行為理論之上，依其理論，債權人為履行合同債務而實施的旨在引起物權變動效果的行為(處分行為)是與其基本法律行為(負擔行為)相對獨立的特殊法律行為，[4]處分行為效力之發生與債權合同之生效系屬二個不同的判斷(註：負擔行為和處分行為恰恰不是單一的一項法律行為，而是兩項互不相同的行為。[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第184頁。)。因此，德國法上所謂的無權處分行為系指無處分權人實施的與債權合同相分離而以直接引起物權變動效果為目的的法律行為。在其物權形式主義的物權變動模式之下，處分行為一經生效即生物權變動的效果，為權利人計，確有以處分能力作為處分行為生效要件之必要，其無權處分制度亦確實肩負著權利人保護的使命。《德國民法典》第185條以權利人事後追認、處分人取得標的物等作為處分行為效力瑕疵的完補事由，實乃權利人保護與相對人利益維護之衡平政策的表現。而我國《合同法》在立法語言上即刻意顯示其不採物權行為理論，而對負擔行為與處分行為一體把握的立場。據此，我之所謂的無權處分行為應是指，無處分權人以自己名義與他人訂立的以標的物權利變動為內容的債權合同。照此定義，無權處分行為應無對財產歸屬安全構成侵害的可能。損害賠償法上權利侵害之形態可大致為妨害與損害兩種。妨害系指對他人的權利客體施加不當影響，干擾或排擠了權利人對於客體的控制作用力，使權利人利益實現的可能性受到現實的或可能的妨礙。損害則是指權利人利益內容的減損(註：妨害是損害發生的源頭，損害則是妨害行為所生的各種不利益。王澤鑒：《民法物權·通則·所有權》， 中國 政法大學出版社，2001年版第180頁。關於妨害與損害的區別，另參見：王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第130頁。曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，2001年，第4—5頁。[德]克雷斯第安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權法·下卷》，法律出版社2001年版，第3—6頁。)。無論妨害還是損害都以對權利人權益歸屬內容的現實侵犯為前提。無權處分行為雖以他人權利之客體為其標的，但其效力之發生則只不過是在當事人之間建立起一種債權債務關係，自上述有關妨害、損害的定義觀察，單就這一法律關係的創設而言，並不會對權利人的權益歸屬構成侵害。真正構成侵害者，是無處分權人為履行其合同債務而實施的侵奪權利人對其權利客體的占有，或使他人就該權利客體為使用、收益的行為。無權處分行為本身既不會對權利人造成侵害，我國民法上的無權處分制度所要解決的就不是權利人保護的問題，也就根本不可能面臨財產歸屬安全與流轉安全的衝突。其真正任務是要決定應否賦予相對人以合同債權人的地位，以及該債權不能實現的救濟。這一問題的解決惟須從交易秩序維護角度出發即可，至於權利人保護並非所問。由是觀之，是否采物權行為理論，其影響所及不僅是對無權處分行為自身的定義，更決定著無權處分制度規範目的的確定。
效力待定說之所以認為無權處分構成權利侵害，把無權處分制度設計置於財產歸屬安全——權利人保護與財產交易安全——相對人保護的價值衝突之間，大概是把債權行為物權行為一體化把握的思想推向極致的結果。如有學者認為《合同法》第130條關於買賣合同的定義，將處分行為納入債權行為之中，視標的物所有權變動為買賣合同直接發生的效果，既然買賣合同的效力包括了標的物所有權轉移，則當然要求出賣人對於出賣物有處分權。[3]但「將處分行為納入債權行為之中」只不過是拒絕把當事人履行其給付義務的行為當作一項獨立的法律行為來看待，並不意味著合同效力之發生與合同債務履行效果之確定的一體化。蓋合同之生效乃在於法律關係的創設，而合同債務之履行則為法律關係內容的實現。法律行為發生效力以法律要件(成立要件、生效要件)之齊備為已足，至於物權變動則以債務人具有處分能力並符合物權變動公示原則的要求為必要，二者不容混淆。事實上，《合同法》第133條關於買賣合同標的物所有權移轉的規定，以及第150條、第228條等有關合同當事人權利瑕疵擔保責任的規定，都奠基於這一分離原則的基礎之上(註：德國法上的分離原則是兩個法律行為彼此效力判斷的獨立，即物權變動與債權行為相分離——藉以保護相對人，而與物權行為相合——藉以保護權利人，從而使《德國民法典》第185條得以於權利瑕疵擔保、善意取得等制度相協調。我國所謂的分離原則雖與德國法異其內容，但也惟有在貫徹法律行為的生效與法律關係內容的實現相分離原則的基礎上，才能使有關無權處分行為效力的規定與權利瑕疵擔保等相對人保護的規定取得統一。)。準是以觀，權利人追認或無權處分人事後取得處分權應是合同債務人履約能力瑕疵之完補，合同自身效力瑕疵之補正。其效力惟在於，使相對人能夠據以保有債務人的給付。然而《合同法》第51條卻基於無權處分構成權利侵害之假設，把債務履行效果發生之條件當作合同自身生效要件，把履約能力瑕疵的補正事由當作合同效力自身瑕疵的補正事由。此種將無權處分行為視作「須經第三人同意的法律行為」，[5](P299)使物權變動效果與債權合同效力判斷相結合的立法，不僅有悖於債權行為物權行為一體把握的既定立場以及法律行為效力發生之理論，不能適應交易現實的需要，更造成立法上的衝突。誠如學者所言，在無權處分中，若權利人拒絕追認在先，即便無權處分人事後獲得處分權，也不能再使該行為變為有效。[2]只有把上述補正事由作為當事人履約能力瑕疵之完補，才有可能使權利人追認和處分人事後取得處分權真正居於並列平行的地位。尤應指出的是，與權利人保護的立法初衷相逕庭，由於無權處分行為本身並不會造成權利侵害，權利人實際上也根本不可能從無權處分行為效力待定的規定中獲得救濟。物權受到侵害時，權利人恆從物權請求權、侵權責任、違約責任(權利人與處分人事先存在合同關係時)、不當得利等物權保護制度中尋找救濟手段。無權處分行為之有效、無效對權利人利益歸屬秩序的影響並無區別，蓋合同縱屬有效，相對人也不得以其合同債權對抗物權人的物權請求。准此，第51條所賦予權利人的已非基於其意思自治決定物權歸屬的機會，而是一項不適當的直接干預合同的權力。
一方面，無權處分行為本身並不會造成權利侵害，另一方面，權利人實際上也不可能從效力待定的規定中得到保護手段，第51條卻將合同效力之發生繫於本不相干的第三人的意思，其存在之根據及價值，不無疑問。本文以為，在堅持對負擔行為處分行為一體把握的背景下，根據處分行為(債權合同)效力與債務履行效果相分離的原則，我國民法上的無權處分制度應由以下三部分構成。合同效力評價部分，基於上述分離原則，應認為無權處分行為自始有效。權利瑕疵的補正事由部分，該部分所要解決的是合同能否得到實際履行的問題，它同時為權利人基於自身利益作出選擇提供了可能，但權利人的追認只是對處分人履約能力欠缺的補正，對合同效力本身並無影響，權利人也不因此而成為合同的當事人。違反權利瑕疵擔保義務的責任部分，該部分所解決的是處分人給付不能時的合同責任問題，因相對人的善意與否而有不同，依《合同法》第151條等規定，惟善意相對人得主張此項責任的承擔。
違法轉租情形中，轉租人處分能力的欠缺不應構成轉租合同自身效力發生的障礙。在現有立法下，可基於對第228條「因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金」規定的解釋，認定違法轉租合同自始有效，次承租人仍可有效取得租賃權。惟此項租賃權僅系次承租人對轉租人的合同債權，並不能據以排除出租人的物權請求權，亦不得據以作為向出租人主張得以保有對租賃物占有、使用、收益等利益的法律上的原因。簡言之，次承租人得否居於有權占有人的地位，是合法轉租區別於違法轉租的關鍵。
二、出租人的不當得利請求權
違法轉租中，出租人得否成立不當得利請求權，取決於是否存在著應受不當得利法調整的財產損益變動關係。申言之，應就轉租人或次承租人是否受有與出租人權益歸屬內容不符的利益並致出租人受損失，以及其對該利益有無保有之根據為判斷。就此一問題，學說上向有肯定、否定二說，而以後者為有力說。肯定說認為，承租人違法轉租而受有利益，系侵害租賃物所有人之排他性權利，其致出租人之損害，系承租人未先請求出租人為轉租之承諾，致其未能獲得租金之提高。至於出租人對租賃物得否使用收益，在所不問，蓋不當得利請求權之基本功能不在於填補損害，而在於使受領人返還其無法律上原因所受之利益。[6](P223)否定說則分三點而為論證。[7](P167)上述肯定說之見解有兩點值得檢討：第一，在不當得利的成立問題上，得利人受有利益致他方受損失與得利人就該利益有無保有之根據屬於兩個不同的判斷。所以，縱能肯定轉租人之得利並無法律上的原因，其得利與出租人之受損間有無直接關係，尚值探究，徑以轉租人為不當得利返還義務人的做法，未免草率。第二，該說認為出租人因違法轉租所受之損害為「未能獲得租金之提高」，此一界定更似損害賠償法上的概念，與不當得利法之規範目的似有不合。而以轉租租金為不當得利返還之客體，亦引發不必要的爭論。否定說的見解能否成立，關鍵在於違法轉租是否與出租人的權益歸屬內容相衝突。易言之，能否根據租賃合同關係的存在即得出出租人已喪失對租賃物的使用收益權能，故承租人雖因違法轉租而受利益但並未致出租人損害之結論。筆者以為，此一問題的解決有賴於對租賃權性質的澄清。
租賃權本以其債權性質明確區別於用益物權人的支配性權利，但自「租賃權物權化」一說發達以來，租賃權之保護每欲尋求與物權的溝通，以致釀成租賃權乃「債權的支配權」一說，以為租賃在形式上雖具有雙務契約的債權構成，但就利益基準為考察，則包含有承租人對於標的物因交付而取得的支配權，故與從租賃契約中產生的請求權不同，承租人對租賃物使用收益權絕非是接受特定人作為或不作為的權利，而是對物的支配權(註：有關資料參閱杜穎：《排除妨害請求權在租賃權保護中的適用——以日本的判例和學說為中心》，《河北法學》2000年第2期；王軼：《租賃合同·融資租賃合同》，法律出版社1999年版，第49頁。蘇俊雄：《契約原理及其實用》，台北中華書局1978年版，第56—58頁。英國法對租賃權性質的理解有別於大陸法，其認可已將地契登記了的人對土地享有一種對物權，得為自由轉讓。參見[英]F·H·勞森、B·拉登等：《財產法》，中國大百科全書出版社1998年版，第148—149頁。)。若依此說，承租人既已取得對租賃物的直接支配權，則轉租與否當屬其權利支配範圍，出租人當然不得干涉。但求諸立法例，無論對轉租采限制主義模式抑或自由主義模式的國家，均不採此種立場。上述學說的提出大概發源於承租人合同利益實現方式的特殊性，即承租人利益之滿足須通過自己對租賃物的占有、用益行為來實現。但與用益物權人得依自己的意思，即使權利發生效用，獲得作為權利內容的利益不同，承租人利益之實現雖以其自為使用收益為必要，卻仍須不時依賴於出租人意思或行為的協助，承租人對租賃物為事實上或法律上的處分，原則上皆以出租人之同意為要。而與用益物權設定後，所有人惟負不為妨礙之消極義務根本不同。出租人始終負有保證承租人得依約對租賃物為用益之義務。由是可知，承租權之客體並非租賃物本身，而是出租人的給付行為，承租人就租賃物為使用收益的過程，實亦為出租人保持給付的行為過程。租賃權並未能像用益物權那樣成為一項獨立於標的物所有權的完整的財產權利，承租人的用益權限受到合同目的的嚴格限制，超出合同的範圍，出租人即無此項給付義務。是故，承租人違反約定的使用收益 方法 而為用益，或未經同意擅自轉租，不僅屬於合同債務的違反，也構成對出租人權益內容的侵犯。
再就各國對違法轉租效果的立法及實務觀察，違法轉租未經出租人承認，對出租人不生效力(日本民法典第613條、澳門民法典第1009條)。此項追認之效力，當是對轉租人履約能力瑕疵之補正，使次承租人得居於有權占有使用之地位。若出租人不為追認，得解除與承租人的租賃合同。要求次承租人向自己返還租賃物，亦得不解除租賃合同而要求次承租人向承租人返還租賃物(註：此系日本判例德國學說之一致立場，參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第188頁。)。次承租人亦得以欺詐或錯誤為由，撤銷轉租合同(澳門民法典第981條)。凡此均可證明違法轉租對出租人構成物權之侵犯，對次承租人構成無權處分之權利瑕疵，與出租他人之物並無根本上的不同。故租賃合同雖以租賃物之使用價值與租金互為對待轉移為基本特徵，但租金僅系出租人給付義務之對價，而非租賃物使用價值歸屬移轉之對價。上述否定說以承租人支付租金作為出租人喪失其對租賃物使用收益權能之根據，顯非可信。
違法轉租既屬對租賃物使用收益權能的不法處分，承租人因此所受利益，自無法律上的原因，但是否即致出租人受有損失，則不可一概而論。違法轉租屬於無權處分既如前述，於此情形，與出租人權益歸屬內容不合者乃次承租人對租賃物的占有、使用、收益。在出租人得向次承租人主張不當得利返還時，轉租人所獲利益並不構成出租人的損失。《合同法》第224條第2款規定「承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同」，對此項規定的規範功能，學說上有不同的解讀。史尚寬先生以為，違法轉租中，次承租人對出租人之關係，是否有效取得租賃權，因出租人承諾之有無而定。但台灣地區民法第443條，惟以違法轉租為出租人終止契約之原因，次承租人因轉租取得之占有，對出租人並不徑為違法，從而出租人在終止主租賃契約前，不得直接對於次承租人請求占有使用收益之停止，不終止契約亦不得請求返還租賃物於己(註：史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第182—189頁。應予說明者，轉租關係中次承租人對出租人並不享有租賃權，故不應發生「次承租人對出租人之關係，是否有效取得租賃權，因出租人承諾之有無而定」的問題。)。我國大陸學者亦有同此見解者，其理由是，次承租人的租賃權基於承租人的租賃權而發生，在承租人有租賃權期間，次承租人為租賃物的占有使用收益為合法。[8](P1083)此項見解內含著一對矛盾命題，一方面，出租人享有法定解除權，表明承租人無為轉租之權限，另一方面又認為主租賃合同解除前，次承租人之占有為合法，此種認定無異於否認承租人處分能力的欠缺，而肯定次承租人得以其合同債權對抗出租人。筆者以為，轉租是承租人就租賃物為他人重新設定新的租賃權，依租賃權的債權性質，超出合同目的範圍，出租人即無給付義務，故承租人擅自轉租構成無權處分。按前文處分能力欠缺不影響合同效力發生之主張，次承租人仍得有效取得租賃權，但此項租賃權之取得惟在承租人與次承租人之間發生合同債權債務關係。即次承租人得要求轉租人履行其給付義務，轉租人不得以次承租人無正當權原為由請求占有妨害之除去，轉租人給付不能時，次承租人得要求債務不履行的損害賠償。至於轉租人給付效果的確定或次承租人合同利益的實現則繫於出租人的追認。此項追認之效力非在於使轉租合同生效，而是使次承租人得居於有權占有人之地位。上述學說無視次承租人無權占有之事實，將合法轉租與違法轉租之區別僅限定在承租人是否違約之上，以轉租合同約束出租人物權請求權之行使，以合同法的救濟排除物權法的救濟，顯非可信。反觀日本民法第613條「承租人違法轉租承租物時，次承租人直接對出租人負擔義務。於此情形，不得以租金之先付對抗出租人」之規定，明確否認次承租人得以轉租合同對抗出租人，此種立場可資贊同。
另依前述學說之主張，出租人未解除租賃合同前，承租人仍具租賃權，而次承租人依轉租合同為租賃物之使用收益亦屬有法律上的原因，對出租人自不構成不當得利。此一主張與不當得利法上財產損益變動的直接因果關係說之見解相同。不當得利之成立以受有利益與致人損失之間存在因果關係為必要，就此項因果關係的認定，傳統學說向采直接因果關係之標準，即一方得利與他方受損之間有無直接因果關係，應以受益的原因事實與受損的原因事實是否同一為斷。照此推論，違法轉租中，次承租人受益的原因事實是轉租合同，而出租人受損之原因事實則為承租人之違約，二者既非同一，次承租人對出租人自不成立不當得利。直接因果關係說旨在限制不當得利請求權當事人的範圍，尤其在第三人介入財產損益變動關係之場合，使受損者不得對間接獲利的第三人請求返還其所受的利益。但以原因事實的同一性作為認定因果關係的標準，能否適當達成其確定不當得利當事人的功能卻不無疑問。不當得利法上所謂的損失與得利，實為就同一標的物自兩造之立場為不同的觀察，一方無保有根據之得利，即為他方之損失，損失之發生乃得利之結果，並不具備獨立於得利發生之原因事實。直接因果關係說為達成其限制不當得利關係當事人的目的，對受損之原因事實往往作孤立於財產損益變動關係的考察，並以得利之形式上的原因作為保有所受利益之法律上的根據，與不當得利法之旨意殊有不合。本文以為，不當得利法上損失之發生繫於不當利益之取得，二者間所謂的因果關係，應是指財產損益變動的直接關係，苟可確定得利人所受之利益與受損人之權益歸屬直接衝突，則不論其間輾轉多少法律關係，均可認定因果關係的存在，從而確定不當得利請求權的雙方當事人。在違法轉租情形下，次承租人對租賃物為使用收益，其所受利益並非來自於轉租人之財產權利，而是直接受自出租人之財產，自不得以其與轉租人之間的給付關係作為阻斷出租人不當得利返還請求的理由。
基於上述，對前述否定說之主張有以下檢討意見。第一，即便依其物權行為理論，違法轉租不構成無權處分，也並不必然排除不當得利返還規則的適用。並且，無權讓售他人之物，處分人所受利益亦非「價金」，而是所有人處分其所有物應得之對價，此項對價應依客觀交易價額確定。第二，承租人對租賃物的使用收益，是基於出租人給付義務的履行，不能以為出租人因收取租金即喪失對租賃物的使用收益權能。至於出租人會否因不當得利返還而雙重獲利，當屬不當得利返還客體與返還範圍上之問題。另外，否定說否認轉租人權利瑕疵的存在，在出租人行使其法定解除權時，對次承租人的保護反生不利影響。第三，違法轉租並非僅為租賃契約之違反，亦是對出租人權益歸屬的侵犯，應受合同法、物權法、侵權法及不當得利法的綜合救濟。由於租賃合同的存在，出租人對租賃物不能再自為使用收益或另行出租，故違法轉租致出租人所受之損失不能成立損害賠償法上的損害，債務不履行責任對此自不能提供周全的救濟，於此場合，尤有發揮不當得利法之「權利繼續保護作用」的必要。
一、違法轉租合同的效力
違法轉租是否構成無權處分，不僅關乎轉租合同自身效力的認定，更是確認當事人之間是否成立不當得利關係的關鍵。德國法系國家由於采物權行為 理論 ，依其物權行為與債權行為相分離的原則，其所謂的處分行為系指獨立於負擔行為而直接使某種權利移轉、變更或消滅的行為。所以，不僅轉租合同(債權行為)效力判斷本身獨立於轉租人給付義務的履行，即就違法轉租人給付義務的履行而言，亦與無權處分(物權行為)無涉。正如其學者所言，租賃契約系以物之使用收益為 內容 ，而非在於移轉租賃物之所有權，出租他人之物或違法轉租不涉及物權變動，故並不發生無權處分之問題。[1](P84—85)我國民法上的處分行為則是指以引起標的物權利內容變動為目的的債權合同本身，並且，我國民法對「處分」一詞的含義亦作較德國法系更為寬泛的把握，認為處分不僅指能夠直接引起所有權或債權得喪變更的行為，還包括使財產的占有、使用發生移轉的行為。[2]因此，在我民法上違法轉租雖不發生物權變動的效果，但仍屬無權處分之範疇。
關於無權處分行為之效力，《合同法》總則、分則均有涉及，總則第51條無權處分行為效力待定之規定與第150條、228條、353條等分則性條文之間是否和諧一致，學說意見分歧。有學者認為分則中有關當事人違反權利瑕疵擔保義務產生違約責任的規定與第51條存在著矛盾，按照特別規定優於普通規定的原則，原則上應優先適用分則性條文。[2]另有學者認為除出賣他人物應視作第150條但書「 法律 另有規定的除外」之情形以外，第51條與第150條之間並無衝突。[3]筆者以為應以前說為當，蓋第51條實際上是采使物權變動效果與債權合同的效力判斷相結合的立場，而上述分則性條文則持二者分離的態度。
《合同法》頒布以來，圍繞第51條之規定，學界展開了持續的爭論，大致形成了無效說、有效說和效力待定說三種主張(註：其中有效說又可分為兩種：一種以為，第51條所規定的效力待定系針對物權行為，無權處分之下的債權合同應自始有效。韓世遠：《無權處分與合同效力》，《人民法院報》1999年11月23日。張谷：《略論合同行為的效力——兼評＜合同法＞第三章》，《中外法學》2000年第2期。此說與現行立法不採物權行為理論之立場顯有出入。另一種觀點從物權變動模式出發，認為在債權形式主義模式之下，債權合同的效力與物權變動的法律效果是否實現是兩個獨立的判斷。王軼：《論無權處分行為的效力：以物權變動模式的立法選擇為背景》，《中外法學》2001年第3期。該說實際上是以「原因行為與物權變動的區分原則」取代物權行為理論，證成合同效力不應受物權變動是否成就的 影響 ，誠值贊同。但僅以交易習慣和交易信用作為支持相對人為惡意時合同效力不受處分人無處分權影響的實質正當性根據，似嫌薄弱。效力待定說的主張，見王利明：《論無權處分》，《民商法 研究 》(5)，法律出版社2001年版；梁慧星：《物權變動與無權處分》，《判解研究》2000年第1輯。)。而無效說與效力待定說大體上又存在著一個基本共識，即無權處分構成了對權利人的侵害，無權處分制度設計面臨著財產歸屬之靜的安全與財產交易之動的安全之間的利益平衡問題。此一理論預設關乎無權處分制度之價值取向及具體規範配置，殊為重要，但其判斷本身能否成立，卻存有疑問。
《合同法》第51條 參考 了《德國民法典》第185條的規定(註：該條規定：(1)經權利人允許，無權利人對標的物進行的處分，亦為有效。(2)經權利人追認，或者處分人取得標的物，或者權利人成為處分人的繼承人而對其遺產負無限責任時，前項處分亦為有效。)，但《德國民法典》第185條奠基於物權行為理論之上，依其理論，債權人為履行合同債務而實施的旨在引起物權變動效果的行為(處分行為)是與其基本法律行為(負擔行為)相對獨立的特殊法律行為，[4]處分行為效力之發生與債權合同之生效系屬二個不同的判斷(註：負擔行為和處分行為恰恰不是單一的一項法律行為，而是兩項互不相同的行為。[德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，法律出版社2000年版，第184頁。)。因此，德國法上所謂的無權處分行為系指無處分權人實施的與債權合同相分離而以直接引起物權變動效果為目的的法律行為。在其物權形式主義的物權變動模式之下，處分行為一經生效即生物權變動的效果，為權利人計，確有以處分能力作為處分行為生效要件之必要，其無權處分制度亦確實肩負著權利人保護的使命。《德國民法典》第185條以權利人事後追認、處分人取得標的物等作為處分行為效力瑕疵的完補事由，實乃權利人保護與相對人利益維護之衡平政策的表現。而我國《合同法》在立法語言上即刻意顯示其不採物權行為理論，而對負擔行為與處分行為一體把握的立場。據此，我之所謂的無權處分行為應是指，無處分權人以自己名義與他人訂立的以標的物權利變動為內容的債權合同。照此定義，無權處分行為應無對財產歸屬安全構成侵害的可能。損害賠償法上權利侵害之形態可大致為妨害與損害兩種。妨害系指對他人的權利客體施加不當影響，干擾或排擠了權利人對於客體的控制作用力，使權利人利益實現的可能性受到現實的或可能的妨礙。損害則是指權利人利益內容的減損(註：妨害是損害發生的源頭，損害則是妨害行為所生的各種不利益。王澤鑒：《民法物權·通則·所有權》， 中國 政法大學出版社，2001年版第180頁。關於妨害與損害的區別，另參見：王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第130頁。曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社，2001年，第4—5頁。[德]克雷斯第安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權法·下卷》，法律出版社2001年版，第3—6頁。)。無論妨害還是損害都以對權利人權益歸屬內容的現實侵犯為前提。無權處分行為雖以他人權利之客體為其標的，但其效力之發生則只不過是在當事人之間建立起一種債權債務關係，自上述有關妨害、損害的定義觀察，單就這一法律關係的創設而言，並不會對權利人的權益歸屬構成侵害。真正構成侵害者，是無處分權人為履行其合同債務而實施的侵奪權利人對其權利客體的占有，或使他人就該權利客體為使用、收益的行為。無權處分行為本身既不會對權利人造成侵害，我國民法上的無權處分制度所要解決的就不是權利人保護的問題，也就根本不可能面臨財產歸屬安全與流轉安全的衝突。其真正任務是要決定應否賦予相對人以合同債權人的地位，以及該債權不能實現的救濟。這一問題的解決惟須從交易秩序維護角度出發即可，至於權利人保護並非所問。由是觀之，是否采物權行為理論，其影響所及不僅是對無權處分行為自身的定義，更決定著無權處分制度規範目的的確定。
效力待定說之所以認為無權處分構成權利侵害，把無權處分制度設計置於財產歸屬安全——權利人保護與財產交易安全——相對人保護的價值衝突之間，大概是把債權行為物權行為一體化把握的思想推向極致的結果。如有學者認為《合同法》第130條關於買賣合同的定義，將處分行為納入債權行為之中，視標的物所有權變動為買賣合同直接發生的效果，既然買賣合同的效力包括了標的物所有權轉移，則當然要求出賣人對於出賣物有處分權。[3]但「將處分行為納入債權行為之中」只不過是拒絕把當事人履行其給付義務的行為當作一項獨立的法律行為來看待，並不意味著合同效力之發生與合同債務履行效果之確定的一體化。蓋合同之生效乃在於法律關係的創設，而合同債務之履行則為法律關係內容的實現。法律行為發生效力以法律要件(成立要件、生效要件)之齊備為已足，至於物權變動則以債務人具有處分能力並符合物權變動公示原則的要求為必要，二者不容混淆。事實上，《合同法》第133條關於買賣合同標的物所有權移轉的規定，以及第150條、第228條等有關合同當事人權利瑕疵擔保責任的規定，都奠基於這一分離原則的基礎之上(註：德國法上的分離原則是兩個法律行為彼此效力判斷的獨立，即物權變動與債權行為相分離——藉以保護相對人，而與物權行為相合——藉以保護權利人，從而使《德國民法典》第185條得以於權利瑕疵擔保、善意取得等制度相協調。我國所謂的分離原則雖與德國法異其內容，但也惟有在貫徹法律行為的生效與法律關係內容的實現相分離原則的基礎上，才能使有關無權處分行為效力的規定與權利瑕疵擔保等相對人保護的規定取得統一。)。準是以觀，權利人追認或無權處分人事後取得處分權應是合同債務人履約能力瑕疵之完補，合同自身效力瑕疵之補正。其效力惟在於，使相對人能夠據以保有債務人的給付。然而《合同法》第51條卻基於無權處分構成權利侵害之假設，把債務履行效果發生之條件當作合同自身生效要件，把履約能力瑕疵的補正事由當作合同效力自身瑕疵的補正事由。此種將無權處分行為視作「須經第三人同意的法律行為」，[5](P299)使物權變動效果與債權合同效力判斷相結合的立法，不僅有悖於債權行為物權行為一體把握的既定立場以及法律行為效力發生之理論，不能適應交易現實的需要，更造成立法上的衝突。誠如學者所言，在無權處分中，若權利人拒絕追認在先，即便無權處分人事後獲得處分權，也不能再使該行為變為有效。[2]只有把上述補正事由作為當事人履約能力瑕疵之完補，才有可能使權利人追認和處分人事後取得處分權真正居於並列平行的地位。尤應指出的是，與權利人保護的立法初衷相逕庭，由於無權處分行為本身並不會造成權利侵害，權利人實際上也根本不可能從無權處分行為效力待定的規定中獲得救濟。物權受到侵害時，權利人恆從物權請求權、侵權責任、違約責任(權利人與處分人事先存在合同關係時)、不當得利等物權保護制度中尋找救濟手段。無權處分行為之有效、無效對權利人利益歸屬秩序的影響並無區別，蓋合同縱屬有效，相對人也不得以其合同債權對抗物權人的物權請求。准此，第51條所賦予權利人的已非基於其意思自治決定物權歸屬的機會，而是一項不適當的直接干預合同的權力。
一方面，無權處分行為本身並不會造成權利侵害，另一方面，權利人實際上也不可能從效力待定的規定中得到保護手段，第51條卻將合同效力之發生繫於本不相干的第三人的意思，其存在之根據及價值，不無疑問。本文以為，在堅持對負擔行為處分行為一體把握的背景下，根據處分行為(債權合同)效力與債務履行效果相分離的原則，我國民法上的無權處分制度應由以下三部分構成。合同效力評價部分，基於上述分離原則，應認為無權處分行為自始有效。權利瑕疵的補正事由部分，該部分所要解決的是合同能否得到實際履行的問題，它同時為權利人基於自身利益作出選擇提供了可能，但權利人的追認只是對處分人履約能力欠缺的補正，對合同效力本身並無影響，權利人也不因此而成為合同的當事人。違反權利瑕疵擔保義務的責任部分，該部分所解決的是處分人給付不能時的合同責任問題，因相對人的善意與否而有不同，依《合同法》第151條等規定，惟善意相對人得主張此項責任的承擔。
違法轉租情形中，轉租人處分能力的欠缺不應構成轉租合同自身效力發生的障礙。在現有立法下，可基於對第228條「因第三人主張權利，致使承租人不能對租賃物使用、收益的，承租人可以要求減少租金或者不支付租金」規定的解釋，認定違法轉租合同自始有效，次承租人仍可有效取得租賃權。惟此項租賃權僅系次承租人對轉租人的合同債權，並不能據以排除出租人的物權請求權，亦不得據以作為向出租人主張得以保有對租賃物占有、使用、收益等利益的法律上的原因。簡言之，次承租人得否居於有權占有人的地位，是合法轉租區別於違法轉租的關鍵。
二、出租人的不當得利請求權
違法轉租中，出租人得否成立不當得利請求權，取決於是否存在著應受不當得利法調整的財產損益變動關係。申言之，應就轉租人或次承租人是否受有與出租人權益歸屬內容不符的利益並致出租人受損失，以及其對該利益有無保有之根據為判斷。就此一問題，學說上向有肯定、否定二說，而以後者為有力說。肯定說認為，承租人違法轉租而受有利益，系侵害租賃物所有人之排他性權利，其致出租人之損害，系承租人未先請求出租人為轉租之承諾，致其未能獲得租金之提高。至於出租人對租賃物得否使用收益，在所不問，蓋不當得利請求權之基本功能不在於填補損害，而在於使受領人返還其無法律上原因所受之利益。[6](P223)否定說則分三點而為論證。[7](P167)上述肯定說之見解有兩點值得檢討：第一，在不當得利的成立問題上，得利人受有利益致他方受損失與得利人就該利益有無保有之根據屬於兩個不同的判斷。所以，縱能肯定轉租人之得利並無法律上的原因，其得利與出租人之受損間有無直接關係，尚值探究，徑以轉租人為不當得利返還義務人的做法，未免草率。第二，該說認為出租人因違法轉租所受之損害為「未能獲得租金之提高」，此一界定更似損害賠償法上的概念，與不當得利法之規範目的似有不合。而以轉租租金為不當得利返還之客體，亦引發不必要的爭論。否定說的見解能否成立，關鍵在於違法轉租是否與出租人的權益歸屬內容相衝突。易言之，能否根據租賃合同關係的存在即得出出租人已喪失對租賃物的使用收益權能，故承租人雖因違法轉租而受利益但並未致出租人損害之結論。筆者以為，此一問題的解決有賴於對租賃權性質的澄清。
租賃權本以其債權性質明確區別於用益物權人的支配性權利，但自「租賃權物權化」一說發達以來，租賃權之保護每欲尋求與物權的溝通，以致釀成租賃權乃「債權的支配權」一說，以為租賃在形式上雖具有雙務契約的債權構成，但就利益基準為考察，則包含有承租人對於標的物因交付而取得的支配權，故與從租賃契約中產生的請求權不同，承租人對租賃物使用收益權絕非是接受特定人作為或不作為的權利，而是對物的支配權(註：有關資料參閱杜穎：《排除妨害請求權在租賃權保護中的適用——以日本的判例和學說為中心》，《河北法學》2000年第2期；王軼：《租賃合同·融資租賃合同》，法律出版社1999年版，第49頁。蘇俊雄：《契約原理及其實用》，台北中華書局1978年版，第56—58頁。英國法對租賃權性質的理解有別於大陸法，其認可已將地契登記了的人對土地享有一種對物權，得為自由轉讓。參見[英]F·H·勞森、B·拉登等：《財產法》，中國大百科全書出版社1998年版，第148—149頁。)。若依此說，承租人既已取得對租賃物的直接支配權，則轉租與否當屬其權利支配範圍，出租人當然不得干涉。但求諸立法例，無論對轉租采限制主義模式抑或自由主義模式的國家，均不採此種立場。上述學說的提出大概發源於承租人合同利益實現方式的特殊性，即承租人利益之滿足須通過自己對租賃物的占有、用益行為來實現。但與用益物權人得依自己的意思，即使權利發生效用，獲得作為權利內容的利益不同，承租人利益之實現雖以其自為使用收益為必要，卻仍須不時依賴於出租人意思或行為的協助，承租人對租賃物為事實上或法律上的處分，原則上皆以出租人之同意為要。而與用益物權設定後，所有人惟負不為妨礙之消極義務根本不同。出租人始終負有保證承租人得依約對租賃物為用益之義務。由是可知，承租權之客體並非租賃物本身，而是出租人的給付行為，承租人就租賃物為使用收益的過程，實亦為出租人保持給付的行為過程。租賃權並未能像用益物權那樣成為一項獨立於標的物所有權的完整的財產權利，承租人的用益權限受到合同目的的嚴格限制，超出合同的範圍，出租人即無此項給付義務。是故，承租人違反約定的使用收益 方法 而為用益，或未經同意擅自轉租，不僅屬於合同債務的違反，也構成對出租人權益內容的侵犯。
再就各國對違法轉租效果的立法及實務觀察，違法轉租未經出租人承認，對出租人不生效力(日本民法典第613條、澳門民法典第1009條)。此項追認之效力，當是對轉租人履約能力瑕疵之補正，使次承租人得居於有權占有使用之地位。若出租人不為追認，得解除與承租人的租賃合同。要求次承租人向自己返還租賃物，亦得不解除租賃合同而要求次承租人向承租人返還租賃物(註：此系日本判例德國學說之一致立場，參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第188頁。)。次承租人亦得以欺詐或錯誤為由，撤銷轉租合同(澳門民法典第981條)。凡此均可證明違法轉租對出租人構成物權之侵犯，對次承租人構成無權處分之權利瑕疵，與出租他人之物並無根本上的不同。故租賃合同雖以租賃物之使用價值與租金互為對待轉移為基本特徵，但租金僅系出租人給付義務之對價，而非租賃物使用價值歸屬移轉之對價。上述否定說以承租人支付租金作為出租人喪失其對租賃物使用收益權能之根據，顯非可信。
違法轉租既屬對租賃物使用收益權能的不法處分，承租人因此所受利益，自無法律上的原因，但是否即致出租人受有損失，則不可一概而論。違法轉租屬於無權處分既如前述，於此情形，與出租人權益歸屬內容不合者乃次承租人對租賃物的占有、使用、收益。在出租人得向次承租人主張不當得利返還時，轉租人所獲利益並不構成出租人的損失。《合同法》第224條第2款規定「承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同」，對此項規定的規範功能，學說上有不同的解讀。史尚寬先生以為，違法轉租中，次承租人對出租人之關係，是否有效取得租賃權，因出租人承諾之有無而定。但台灣地區民法第443條，惟以違法轉租為出租人終止契約之原因，次承租人因轉租取得之占有，對出租人並不徑為違法，從而出租人在終止主租賃契約前，不得直接對於次承租人請求占有使用收益之停止，不終止契約亦不得請求返還租賃物於己(註：史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第182—189頁。應予說明者，轉租關係中次承租人對出租人並不享有租賃權，故不應發生「次承租人對出租人之關係，是否有效取得租賃權，因出租人承諾之有無而定」的問題。)。我國大陸學者亦有同此見解者，其理由是，次承租人的租賃權基於承租人的租賃權而發生，在承租人有租賃權期間，次承租人為租賃物的占有使用收益為合法。[8](P1083)此項見解內含著一對矛盾命題，一方面，出租人享有法定解除權，表明承租人無為轉租之權限，另一方面又認為主租賃合同解除前，次承租人之占有為合法，此種認定無異於否認承租人處分能力的欠缺，而肯定次承租人得以其合同債權對抗出租人。筆者以為，轉租是承租人就租賃物為他人重新設定新的租賃權，依租賃權的債權性質，超出合同目的範圍，出租人即無給付義務，故承租人擅自轉租構成無權處分。按前文處分能力欠缺不影響合同效力發生之主張，次承租人仍得有效取得租賃權，但此項租賃權之取得惟在承租人與次承租人之間發生合同債權債務關係。即次承租人得要求轉租人履行其給付義務，轉租人不得以次承租人無正當權原為由請求占有妨害之除去，轉租人給付不能時，次承租人得要求債務不履行的損害賠償。至於轉租人給付效果的確定或次承租人合同利益的實現則繫於出租人的追認。此項追認之效力非在於使轉租合同生效，而是使次承租人得居於有權占有人之地位。上述學說無視次承租人無權占有之事實，將合法轉租與違法轉租之區別僅限定在承租人是否違約之上，以轉租合同約束出租人物權請求權之行使，以合同法的救濟排除物權法的救濟，顯非可信。反觀日本民法第613條「承租人違法轉租承租物時，次承租人直接對出租人負擔義務。於此情形，不得以租金之先付對抗出租人」之規定，明確否認次承租人得以轉租合同對抗出租人，此種立場可資贊同。
另依前述學說之主張，出租人未解除租賃合同前，承租人仍具租賃權，而次承租人依轉租合同為租賃物之使用收益亦屬有法律上的原因，對出租人自不構成不當得利。此一主張與不當得利法上財產損益變動的直接因果關係說之見解相同。不當得利之成立以受有利益與致人損失之間存在因果關係為必要，就此項因果關係的認定，傳統學說向采直接因果關係之標準，即一方得利與他方受損之間有無直接因果關係，應以受益的原因事實與受損的原因事實是否同一為斷。照此推論，違法轉租中，次承租人受益的原因事實是轉租合同，而出租人受損之原因事實則為承租人之違約，二者既非同一，次承租人對出租人自不成立不當得利。直接因果關係說旨在限制不當得利請求權當事人的範圍，尤其在第三人介入財產損益變動關係之場合，使受損者不得對間接獲利的第三人請求返還其所受的利益。但以原因事實的同一性作為認定因果關係的標準，能否適當達成其確定不當得利當事人的功能卻不無疑問。不當得利法上所謂的損失與得利，實為就同一標的物自兩造之立場為不同的觀察，一方無保有根據之得利，即為他方之損失，損失之發生乃得利之結果，並不具備獨立於得利發生之原因事實。直接因果關係說為達成其限制不當得利關係當事人的目的，對受損之原因事實往往作孤立於財產損益變動關係的考察，並以得利之形式上的原因作為保有所受利益之法律上的根據，與不當得利法之旨意殊有不合。本文以為，不當得利法上損失之發生繫於不當利益之取得，二者間所謂的因果關係，應是指財產損益變動的直接關係，苟可確定得利人所受之利益與受損人之權益歸屬直接衝突，則不論其間輾轉多少法律關係，均可認定因果關係的存在，從而確定不當得利請求權的雙方當事人。在違法轉租情形下，次承租人對租賃物為使用收益，其所受利益並非來自於轉租人之財產權利，而是直接受自出租人之財產，自不得以其與轉租人之間的給付關係作為阻斷出租人不當得利返還請求的理由。
基於上述，對前述否定說之主張有以下檢討意見。第一，即便依其物權行為理論，違法轉租不構成無權處分，也並不必然排除不當得利返還規則的適用。並且，無權讓售他人之物，處分人所受利益亦非「價金」，而是所有人處分其所有物應得之對價，此項對價應依客觀交易價額確定。第二，承租人對租賃物的使用收益，是基於出租人給付義務的履行，不能以為出租人因收取租金即喪失對租賃物的使用收益權能。至於出租人會否因不當得利返還而雙重獲利，當屬不當得利返還客體與返還範圍上之問題。另外，否定說否認轉租人權利瑕疵的存在，在出租人行使其法定解除權時，對次承租人的保護反生不利影響。第三，違法轉租並非僅為租賃契約之違反，亦是對出租人權益歸屬的侵犯，應受合同法、物權法、侵權法及不當得利法的綜合救濟。由於租賃合同的存在，出租人對租賃物不能再自為使用收益或另行出租，故違法轉租致出租人所受之損失不能成立損害賠償法上的損害，債務不履行責任對此自不能提供周全的救濟，於此場合，尤有發揮不當得利法之「權利繼續保護作用」的必要。
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