一、商業秘密的認定 問題
我國的反不正當競爭法及刑法均規定，商業秘密「是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來 經濟 利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。」該規定揭示了商業秘密的構成要件：1、非公開性。即商業秘密信息必須是不為 社會 公眾普遍知悉或者容易獲得的；2、商業價值性。即能為權利人帶來經濟利益、具有實用性。也就是說商業秘密必須是能夠提高商品的市場競爭力或市場占有率並因此而使權利人獲益的信息；3、秘密管理性。即權利人對商業秘密採取了合理的保密措施，如訂立保密協議、建立保密制度等。這是對權利人的義務性要求，因為商業秘密是靠保密維持的一種專有權，其 法律 保護的期限與效力取決於權利人能保密多久。一但因權利人保密措施不當而使秘密泄露，則任何人都有權自由利用。明確構成要件是認定商業秘密的前提和基礎，但由於商業秘密所涉及的範圍相當廣泛、且是以權利人通過保密的方式擁有的信息，因此其認定比較困難，容易在執法和司法中產生模糊認識而導致裁判錯誤，致使商業秘密的法律保護不力。筆者認為以下兩個問題對商業秘密的正確認定尤為重要。
（一）商業秘密的非公開性問題。商業秘密是一種智力勞動成果，在這一點上與專利等其他智慧財產權相同。因此非公開性實際上是要求體現在商業秘密中的智力勞動部分未公開，但應看到智力勞動部分並不必然是商業秘密的全部組成 內容 。按照一定的標準或方式可以將商業秘密的內容做不同的劃分或排列，智力勞動成果並非是一定條件下商業秘密各組成部分內容的簡單相加或排列，而是對各組成部分內容進行一定創造性整合的結果。例如有人將列車上提供的一次性消費口杯與該次列車的相關時刻表結合在一起） 即將時刻表印製在口杯上 ，方便了乘客換乘車次並因此而獲國家專利。這一智力成果既非口杯也非時刻表，而是二者的創造性整合。因此應認為，只要創造性整合內容未公開即可滿足非公開性要求，至於不體現創造性整合的商業秘密各組成部分內容是否公開並不 影響 非公開性的成立。據此，可將商業秘密的非公開性表現形式概括為以下三種：第一，商業秘密的各組成部分內容均體現一定的智力勞動成果而未公開；第二，組成商業秘密的部分內容均已公開，但體現智力勞動成果部分的內容未公開；第三，組成商業秘密的各部分內容已公開，但體現智力勞動成果的有機整合未公開。應當明確一點，如果體現在商業秘密中智力勞動成果部分的內容也是可分的，只要其關鍵或核心部分的內容未公開，即使其他部分內容已公開，但這種公開並不必然使公眾知悉或很容易知悉其關鍵或核心部分的內容，也應視為商業秘密未公開。這實際上應為商業秘密非公開性的特殊表現形式。
（二）商業秘密認定中的鑑定問題。商業價值是商業秘密的實質屬性，不具有商業價值的信息不能成為商業秘密。在侵犯商業秘密案件處理中往往涉及技術信息的鑑定問題。一般而言，只要專家們的鑑定結論表明某技術信息與同類或同檔次水平的實用技術相比具有一定程度的進步性或先進性，司法機關就可以確定其具有商業價值。但是應明確，技術信息是否具有商業價值，關鍵在於其能否使權利人商品在市場競爭中處於相對優勢，並因此優勢而使權利人獲益。儘管具有進步性或先進性的實用技術能提高商品競爭力而使權利人獲益，但先進性或進步性並不是證明技術信息有商業價值的唯一手段或途徑。實際上，利權人因技術信息獲益的事實、行為人因侵犯技術信息而獲益的事實及權利人因技術信息被侵犯而受損的事實等均可以證明技術信息具有商業價值。因此，在可能因先進性較小或過於微小而專家作出技術信息不具有進步性的鑑定，或者對是否有進步性專家意見嚴重分歧的情況下，司法機關應結合其它事實或證據綜合判斷確定該技術信息是否具有商業價值，而不能只依據鑑定結論簡單確定。另外，在某些情況下某技術信息不僅沒有進步性或先進性甚至有缺陷，但卻與眾不同）即具有新穎性* 並因此而使權利人獲益，那麼司法機關也應肯定其商業價值性。
我國的反不正當競爭法及刑法均規定，商業秘密「是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來 經濟 利益、具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。」該規定揭示了商業秘密的構成要件：1、非公開性。即商業秘密信息必須是不為 社會 公眾普遍知悉或者容易獲得的；2、商業價值性。即能為權利人帶來經濟利益、具有實用性。也就是說商業秘密必須是能夠提高商品的市場競爭力或市場占有率並因此而使權利人獲益的信息；3、秘密管理性。即權利人對商業秘密採取了合理的保密措施，如訂立保密協議、建立保密制度等。這是對權利人的義務性要求，因為商業秘密是靠保密維持的一種專有權，其 法律 保護的期限與效力取決於權利人能保密多久。一但因權利人保密措施不當而使秘密泄露，則任何人都有權自由利用。明確構成要件是認定商業秘密的前提和基礎，但由於商業秘密所涉及的範圍相當廣泛、且是以權利人通過保密的方式擁有的信息，因此其認定比較困難，容易在執法和司法中產生模糊認識而導致裁判錯誤，致使商業秘密的法律保護不力。筆者認為以下兩個問題對商業秘密的正確認定尤為重要。
（一）商業秘密的非公開性問題。商業秘密是一種智力勞動成果，在這一點上與專利等其他智慧財產權相同。因此非公開性實際上是要求體現在商業秘密中的智力勞動部分未公開，但應看到智力勞動部分並不必然是商業秘密的全部組成 內容 。按照一定的標準或方式可以將商業秘密的內容做不同的劃分或排列，智力勞動成果並非是一定條件下商業秘密各組成部分內容的簡單相加或排列，而是對各組成部分內容進行一定創造性整合的結果。例如有人將列車上提供的一次性消費口杯與該次列車的相關時刻表結合在一起） 即將時刻表印製在口杯上 ，方便了乘客換乘車次並因此而獲國家專利。這一智力成果既非口杯也非時刻表，而是二者的創造性整合。因此應認為，只要創造性整合內容未公開即可滿足非公開性要求，至於不體現創造性整合的商業秘密各組成部分內容是否公開並不 影響 非公開性的成立。據此，可將商業秘密的非公開性表現形式概括為以下三種：第一，商業秘密的各組成部分內容均體現一定的智力勞動成果而未公開；第二，組成商業秘密的部分內容均已公開，但體現智力勞動成果部分的內容未公開；第三，組成商業秘密的各部分內容已公開，但體現智力勞動成果的有機整合未公開。應當明確一點，如果體現在商業秘密中智力勞動成果部分的內容也是可分的，只要其關鍵或核心部分的內容未公開，即使其他部分內容已公開，但這種公開並不必然使公眾知悉或很容易知悉其關鍵或核心部分的內容，也應視為商業秘密未公開。這實際上應為商業秘密非公開性的特殊表現形式。
（二）商業秘密認定中的鑑定問題。商業價值是商業秘密的實質屬性，不具有商業價值的信息不能成為商業秘密。在侵犯商業秘密案件處理中往往涉及技術信息的鑑定問題。一般而言，只要專家們的鑑定結論表明某技術信息與同類或同檔次水平的實用技術相比具有一定程度的進步性或先進性，司法機關就可以確定其具有商業價值。但是應明確，技術信息是否具有商業價值，關鍵在於其能否使權利人商品在市場競爭中處於相對優勢，並因此優勢而使權利人獲益。儘管具有進步性或先進性的實用技術能提高商品競爭力而使權利人獲益，但先進性或進步性並不是證明技術信息有商業價值的唯一手段或途徑。實際上，利權人因技術信息獲益的事實、行為人因侵犯技術信息而獲益的事實及權利人因技術信息被侵犯而受損的事實等均可以證明技術信息具有商業價值。因此，在可能因先進性較小或過於微小而專家作出技術信息不具有進步性的鑑定，或者對是否有進步性專家意見嚴重分歧的情況下，司法機關應結合其它事實或證據綜合判斷確定該技術信息是否具有商業價值，而不能只依據鑑定結論簡單確定。另外，在某些情況下某技術信息不僅沒有進步性或先進性甚至有缺陷，但卻與眾不同）即具有新穎性* 並因此而使權利人獲益，那麼司法機關也應肯定其商業價值性。
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