競業禁止協議與保密協議相比，是一種高標準的保護商業秘密的方式，通過禁止雇員離職後在一定期限內從事其所熟悉的專業，以避免與原僱主競爭。這種高標準的保護方式在有效防止對商業秘密的侵占和保持原僱主競爭優勢的同時，阻礙了雇員在工作過程中所形成的一般知識、經驗和技能的運用，妨礙了雇員的自由擇業，所以有必要對競業禁止協議的效力進行探討。
一、我國有關競業禁止的法律法規我國有關競業禁止的立法散見於《公司法》、《合夥法》等法律文件中。
《公司法》第61條規定：董事、經理不得自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的，所得收入應歸公司所有。
《公司法》第70條規定，國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理，未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，不得兼任其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經營組織的負責人。
《合夥法》第30條、第7l條規定：合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務。合伙人違反本法第30條規定，從事與本合夥企業相競爭的業務或者與本合夥企業進行交易，給合夥企業或其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。
《商業銀行法》第52條規定：商業銀行工作人員，不得在其他經濟組織兼職。
《保險法》第124條第2款規定：經營人壽保險代理業務的保險代理人，不得同時接受兩個以上保險人的委託。
我國法律只規定在職時的競業禁止，而對爭議糾紛最多的離職後的競業禁止，目前沒有法律規定。為了解決日益增多的競業禁止糾紛，我國一些地方出台了一些地方性法規，有些部門制定了行政規章。國家科委《關於加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條對競業禁止作出了規定。《深圳經濟特區企業技術秘密保護規定》、《珠海市企業技術秘密保護條例》等地方性法規都規定了競業禁止，但都局限於技術秘密的保護。如《珠海市企業技術秘密保護條例》第18條規定：企業可以與知悉或者可能知悉技術秘密的員工簽訂競業限制協議。2002年5月生效的《上海市勞動合同條例》對競業禁止的規定突破了技術秘密的局限，可以涉及到除技術秘密之外的商業秘密如經營信息。其第16條規定：對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，並約定在終止或解除勞動合同後，給予勞動者經濟補償。競業限制的範圍僅限於勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務，競業限制的期限由勞動合同當事人約定，最長不得超過3年，但法律、行政法規另有規定的除外。
雖然地方性法規在一定程度上對競業禁止協議進行了規範，但其規範過於籠統，而且由於地方性法規立法等級不高、區域性等特徵，難以對競業禁止協議的效力進行整體規範。但是法律沒有規定，並不代表當事人不可以通過協議的方式加以約定。基於協議私法自治的原則，只要約定未違反公序良俗和強行規定，原則上均有效力。
二、競業禁止協議效力的分析
(一)一般的知識、經驗與技能不屬於竟業禁止的範圍
競業禁止只是保護商業秘密不被泄露，雇員在僱傭關係期間掌握的賴以謀生的知識、經驗和技能，如果已成為雇員人格財產的一部分，雇員離職後如何利用是雇員的自由，任何特別約定都不能約束這種自由。
競業禁止協議簽訂的目的是為了保護僱主的商業秘密而不是通過競業禁止來限制自由擇業及公平競爭。競業禁止協議其先決條件是僱主必須擁有商業秘密，這就需要對商業秘密進行界定，尤其是要界定雇員的一般知識、經驗和技能與商業秘密的區別。
要想在一般知識、經驗和技能與商業秘密之間劃一條清晰的界線是很困難的，一項信息如歸屬於商業秘密，則其必須具有「秘密的品質」。一般的原則是對於禁止一個雇員在離職後一段時間內利用自己的知識和技能與其僱主競爭的條款通常不能發生效力，因為它有違競爭自由的公共利益。然而，這種不生效只是一個假設。如果僱主能夠證明該禁止對於同時滿足雙方所追求的法律保護是合理的，那麼這一段時間的禁止就有可能被確認有效。對一個無效的假設可以通過事實證據和體現契約的合理性的具體情節加以反駁，這一合理性的判斷標準就是僱主在此得到的保護並未超出應受法律保護的限度；同時，也沒有構成對雇員利用其技能和才智的過分限制。如果因為一個雇員知悉其僱主的商業秘密或秘密信息，而當該雇員離職時，有可能使該僱主的競爭優勢喪失時，這時合同的競業禁止條款就是合理的。
(二)競業禁止協議應限制在合理的範圍內
為平衡僱主的商業秘密權與雇員的自由擇業權，競業禁止協議必須限制在合理範圍內。競業禁止條款是否合理，直接影響其效力。競業禁止協議是否合理，主要是看競業禁止是否超出了保護僱主合法利益的範圍或者使雇員遭受的不利超過了保護僱主的需要而可能損害公共利益。競業禁止協議只有限制在合理的範圍內，才能被賦予法律效力。具體體現為限制的行業範圍、對象、限制的區域、期限是否合理，以及雇員是否合理的得到了補償。
1．限制的行業範圍。競業禁止的範圍應與雇員在本單位任職時接觸或者可能接觸的商業秘密的範圍相對應，而不應擴至行業領域。行業範圍的禁止是比較嚴格的禁止，應當權衡是否不當的剝奪了雇員的生存權。禁止雇員不得從事相同的行業無異於強迫雇員在離職後必須轉行，在社會分工越來越細，專業細分的時代，這種禁止危及到雇員的生存權，超出了合理範圍，是不應允許的。應該允許雇員在本行業從業，但對其活動範圍加以限制。
2．限制的對象。競業禁止協議是企業與特定的接觸、知悉、掌握商業秘密的雇員簽訂的，對於簽訂對象的合理性，應依雇員職位的高低以及有無接觸商業秘密機會，作出不同的認定。對於時常接觸商業秘密的高級職員，如董事、經理，應與之簽訂競業禁止協議。對於有機會接觸商業秘密的一般雇員，對其離職後的競業禁止應有合理的限制，以免損害其生計。
3．限制的區域。競業禁止的區域必須合理，否則無效。區域的大小一般與原單位的業務影響區域以及市場份額等因素有關。應當以可能與僱主產生實質性競業危險的區域為禁止區域，不能擴大到僱主將來可能開展的區域。以競爭利益是否受影響來判斷具體的競業區域，應該比較合理。
4．限制的期限。一般來說，競業禁止的期限應當取決於商業秘密在市場競爭所具有的競爭優勢持續的時間和雇員掌握該商業秘密的程度和技術水平的高低及一個國家對商業秘密保護水平的高低。日本一般為1-3年；義大利對經理級雇員禁止的期限為不超過5年，對其他雇員禁止的期限為不超過3年。
5．補償費。競業禁止協議限制了雇員的自由擇業及獲得勞動報酬權，根據權利義務對等原則，應給予雇員一定的補償費。德國商法第74條規定，競業禁止期間，僱主應當給付雇員最後年報酬的一半以上，作為競業禁止給雇員造成損害的補償，否則競業禁止協議無約束力。
欲使競業禁止協議發生法律效力，必須明確合理的競業範圍，範圍越大，越易損害雇員的擇業權，越有被確認為無效的可能。任何契約都不能超出法律所能給予的合理的保護限度；無論在時間、地點還是範圍方面走的太遠或太寬泛，都不會發生效力。競業禁止協議期限越短、地域範圍越小，越具有可執行性。
(三)離職的原因對競業禁止協議效力的影響
競業禁止協議只有在僱主確有可保護的利益，並且僱主應予保護的利益大於雇員所遭受的不利時，競業禁止協議才能被認為有效。在兼顧僱主和雇員雙方利益的同時，顯然離職的原因將對競業禁止協議的效力產生影響。一個合理的竟業禁止協議也可能由於離職的原因而導致無效。例如當高失業率帶來經濟、社會問題時，法院有可能判定競業禁止協議雖然合理但仍違反公共利益而無效。離職的原因主要包括：勞動契約屆滿、合意終止、辭職、解僱。
1．勞動契約屆滿。勞動契約期限屆滿，勞動關係當然終止，竟業禁止協議的效力不受影口向。
2．合意終止。僱主與雇員在勞動契約期限屆滿之前協商同意終止僱傭關係，這種情況下，雙方應確認競業禁止協議的效力。
3．辭職。辭職分自願辭職和被迫辭職兩種，其對競業禁止協議產生的影響也不一樣。在自願辭職的情況下，競業禁止協議不受影響。因為雇員自願辭職，僱主沒有過錯，確認競業禁止協議的效力對雇員的自由擇業權不會產生很大的影響，作為一個理智的人，只有在其有把握能夠再就業時，才會自願辭職，另謀高就。如果雇員的辭職不是自願的，而是被迫的，這種情況是由於可歸責於僱主的事由導致勞動關係的終止，如果再確認競業禁止協議的效力，很可能危及雇員的擇業權和生存權，有違公序良俗。
4．解僱。解僱分為經濟解僱和懲罰解僱。經濟解僱，由於僱主經營發生困難，不得不解僱部分雇員時，將競業禁止協議視為失效比較合理，因為經濟解僱是不可歸責於雇員的事由，而且一旦被解僱，也可能危及雇員的生計。懲罰解僱，是由於雇員違反有關法律法規，違反單位的規章制度，是可歸責於雇員的事由導致被解僱，競業禁止協議的效力不受影響。
一、我國有關競業禁止的法律法規我國有關競業禁止的立法散見於《公司法》、《合夥法》等法律文件中。
《公司法》第61條規定：董事、經理不得自營或為他人經營與其所任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的，所得收入應歸公司所有。
《公司法》第70條規定，國有獨資公司的董事長、副董事長、董事、經理，未經國家授權投資的機構或者國家授權的部門同意，不得兼任其他有限責任公司、股份有限公司或者其他經營組織的負責人。
《合夥法》第30條、第7l條規定：合伙人不得自營或者同他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務。合伙人違反本法第30條規定，從事與本合夥企業相競爭的業務或者與本合夥企業進行交易，給合夥企業或其他合伙人造成損失的，依法承擔賠償責任。
《商業銀行法》第52條規定：商業銀行工作人員，不得在其他經濟組織兼職。
《保險法》第124條第2款規定：經營人壽保險代理業務的保險代理人，不得同時接受兩個以上保險人的委託。
我國法律只規定在職時的競業禁止，而對爭議糾紛最多的離職後的競業禁止，目前沒有法律規定。為了解決日益增多的競業禁止糾紛，我國一些地方出台了一些地方性法規，有些部門制定了行政規章。國家科委《關於加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條對競業禁止作出了規定。《深圳經濟特區企業技術秘密保護規定》、《珠海市企業技術秘密保護條例》等地方性法規都規定了競業禁止，但都局限於技術秘密的保護。如《珠海市企業技術秘密保護條例》第18條規定：企業可以與知悉或者可能知悉技術秘密的員工簽訂競業限制協議。2002年5月生效的《上海市勞動合同條例》對競業禁止的規定突破了技術秘密的局限，可以涉及到除技術秘密之外的商業秘密如經營信息。其第16條規定：對負有保守用人單位商業秘密義務的勞動者，勞動合同當事人可以在勞動合同或者保密協議中約定競業限制條款，並約定在終止或解除勞動合同後，給予勞動者經濟補償。競業限制的範圍僅限於勞動者在離開用人單位一定期限內不得自營或者為他人經營與原用人單位有競爭的業務，競業限制的期限由勞動合同當事人約定，最長不得超過3年，但法律、行政法規另有規定的除外。
雖然地方性法規在一定程度上對競業禁止協議進行了規範，但其規範過於籠統，而且由於地方性法規立法等級不高、區域性等特徵，難以對競業禁止協議的效力進行整體規範。但是法律沒有規定，並不代表當事人不可以通過協議的方式加以約定。基於協議私法自治的原則，只要約定未違反公序良俗和強行規定，原則上均有效力。
二、競業禁止協議效力的分析
(一)一般的知識、經驗與技能不屬於竟業禁止的範圍
競業禁止只是保護商業秘密不被泄露，雇員在僱傭關係期間掌握的賴以謀生的知識、經驗和技能，如果已成為雇員人格財產的一部分，雇員離職後如何利用是雇員的自由，任何特別約定都不能約束這種自由。
競業禁止協議簽訂的目的是為了保護僱主的商業秘密而不是通過競業禁止來限制自由擇業及公平競爭。競業禁止協議其先決條件是僱主必須擁有商業秘密，這就需要對商業秘密進行界定，尤其是要界定雇員的一般知識、經驗和技能與商業秘密的區別。
要想在一般知識、經驗和技能與商業秘密之間劃一條清晰的界線是很困難的，一項信息如歸屬於商業秘密，則其必須具有「秘密的品質」。一般的原則是對於禁止一個雇員在離職後一段時間內利用自己的知識和技能與其僱主競爭的條款通常不能發生效力，因為它有違競爭自由的公共利益。然而，這種不生效只是一個假設。如果僱主能夠證明該禁止對於同時滿足雙方所追求的法律保護是合理的，那麼這一段時間的禁止就有可能被確認有效。對一個無效的假設可以通過事實證據和體現契約的合理性的具體情節加以反駁，這一合理性的判斷標準就是僱主在此得到的保護並未超出應受法律保護的限度；同時，也沒有構成對雇員利用其技能和才智的過分限制。如果因為一個雇員知悉其僱主的商業秘密或秘密信息，而當該雇員離職時，有可能使該僱主的競爭優勢喪失時，這時合同的競業禁止條款就是合理的。
(二)競業禁止協議應限制在合理的範圍內
為平衡僱主的商業秘密權與雇員的自由擇業權，競業禁止協議必須限制在合理範圍內。競業禁止條款是否合理，直接影響其效力。競業禁止協議是否合理，主要是看競業禁止是否超出了保護僱主合法利益的範圍或者使雇員遭受的不利超過了保護僱主的需要而可能損害公共利益。競業禁止協議只有限制在合理的範圍內，才能被賦予法律效力。具體體現為限制的行業範圍、對象、限制的區域、期限是否合理，以及雇員是否合理的得到了補償。
1．限制的行業範圍。競業禁止的範圍應與雇員在本單位任職時接觸或者可能接觸的商業秘密的範圍相對應，而不應擴至行業領域。行業範圍的禁止是比較嚴格的禁止，應當權衡是否不當的剝奪了雇員的生存權。禁止雇員不得從事相同的行業無異於強迫雇員在離職後必須轉行，在社會分工越來越細，專業細分的時代，這種禁止危及到雇員的生存權，超出了合理範圍，是不應允許的。應該允許雇員在本行業從業，但對其活動範圍加以限制。
2．限制的對象。競業禁止協議是企業與特定的接觸、知悉、掌握商業秘密的雇員簽訂的，對於簽訂對象的合理性，應依雇員職位的高低以及有無接觸商業秘密機會，作出不同的認定。對於時常接觸商業秘密的高級職員，如董事、經理，應與之簽訂競業禁止協議。對於有機會接觸商業秘密的一般雇員，對其離職後的競業禁止應有合理的限制，以免損害其生計。
3．限制的區域。競業禁止的區域必須合理，否則無效。區域的大小一般與原單位的業務影響區域以及市場份額等因素有關。應當以可能與僱主產生實質性競業危險的區域為禁止區域，不能擴大到僱主將來可能開展的區域。以競爭利益是否受影響來判斷具體的競業區域，應該比較合理。
4．限制的期限。一般來說，競業禁止的期限應當取決於商業秘密在市場競爭所具有的競爭優勢持續的時間和雇員掌握該商業秘密的程度和技術水平的高低及一個國家對商業秘密保護水平的高低。日本一般為1-3年；義大利對經理級雇員禁止的期限為不超過5年，對其他雇員禁止的期限為不超過3年。
5．補償費。競業禁止協議限制了雇員的自由擇業及獲得勞動報酬權，根據權利義務對等原則，應給予雇員一定的補償費。德國商法第74條規定，競業禁止期間，僱主應當給付雇員最後年報酬的一半以上，作為競業禁止給雇員造成損害的補償，否則競業禁止協議無約束力。
欲使競業禁止協議發生法律效力，必須明確合理的競業範圍，範圍越大，越易損害雇員的擇業權，越有被確認為無效的可能。任何契約都不能超出法律所能給予的合理的保護限度；無論在時間、地點還是範圍方面走的太遠或太寬泛，都不會發生效力。競業禁止協議期限越短、地域範圍越小，越具有可執行性。
(三)離職的原因對競業禁止協議效力的影響
競業禁止協議只有在僱主確有可保護的利益，並且僱主應予保護的利益大於雇員所遭受的不利時，競業禁止協議才能被認為有效。在兼顧僱主和雇員雙方利益的同時，顯然離職的原因將對競業禁止協議的效力產生影響。一個合理的竟業禁止協議也可能由於離職的原因而導致無效。例如當高失業率帶來經濟、社會問題時，法院有可能判定競業禁止協議雖然合理但仍違反公共利益而無效。離職的原因主要包括：勞動契約屆滿、合意終止、辭職、解僱。
1．勞動契約屆滿。勞動契約期限屆滿，勞動關係當然終止，竟業禁止協議的效力不受影口向。
2．合意終止。僱主與雇員在勞動契約期限屆滿之前協商同意終止僱傭關係，這種情況下，雙方應確認競業禁止協議的效力。
3．辭職。辭職分自願辭職和被迫辭職兩種，其對競業禁止協議產生的影響也不一樣。在自願辭職的情況下，競業禁止協議不受影響。因為雇員自願辭職，僱主沒有過錯，確認競業禁止協議的效力對雇員的自由擇業權不會產生很大的影響，作為一個理智的人，只有在其有把握能夠再就業時，才會自願辭職，另謀高就。如果雇員的辭職不是自願的，而是被迫的，這種情況是由於可歸責於僱主的事由導致勞動關係的終止，如果再確認競業禁止協議的效力，很可能危及雇員的擇業權和生存權，有違公序良俗。
4．解僱。解僱分為經濟解僱和懲罰解僱。經濟解僱，由於僱主經營發生困難，不得不解僱部分雇員時，將競業禁止協議視為失效比較合理，因為經濟解僱是不可歸責於雇員的事由，而且一旦被解僱，也可能危及雇員的生計。懲罰解僱，是由於雇員違反有關法律法規，違反單位的規章制度，是可歸責於雇員的事由導致被解僱，競業禁止協議的效力不受影響。
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