【案情】
甲在購房時辦理了抵押貸款，現在貸款還差15年沒有還清。甲因負債與乙簽訂了房屋買賣合同，約定乙付給甲30萬元房款，由甲負責清償貸款後協助乙辦理過戶手續。乙如期交付甲30萬元房款，但甲並未清償貸款。乙訴至法院，請求判決甲繼續履行合同，包括騰房、清償貸款以及辦理過戶手續。
【分歧】
對此案件有以下兩種不同觀點：
觀點一：認為該房屋買賣合同無效：房尚有抵押未剔除不能買賣，甲只能主張違約責任而不能要求繼續履行。依據是《物權法》第一百九十一條：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
觀點二：認為該房屋買賣合同效力待定：可以判決甲繼續履行合同，包括騰房、清償貸款以及過戶。理由是房屋買賣合同是合法有效的，甲負有繼續履行的義務，法院應當支持乙的請求。
【評析】
筆者同意第二種觀點，理由如下：
本案中的兩種意見，實際上都是關於《物權法》第一百九十一條的理解。但是第一種意見認為由於買賣標的物上設定的抵押權沒有剔除，因此合同不能履行，這種意見過於絕對。設定了抵押權的房屋是可以買賣的，買賣合同是可以履行。物權法第一百九十一條的規定，本身就是個有問題的規定，抵押權對於抵押物來說，其是有追及效力的，而抵押權作為擔保物權，是不應該對物權的處分產生影響的。如果債務人不清償債務，完全可以追及到不動產上行使抵押權，這對抵押權的保護，也是完全及足夠的。而第一百九十一條第二款卻規定：轉讓要經過抵押權人同意。這種規定，實際上使抵押權的標的不僅是物的交換價值，而且擴張到使用價值上了。
第一百九十一條第二款的規定，理解上只需注意一點，“未經抵押權人同意，這種轉讓不是絕對無效”其還要受制於一個條件，就是受讓人的態度，是否願意代為清償債務。而這裡的代為清償債務，本身指的已經代為清償了債務(履行了)，否則，抵押權無法消滅。但在實務中，不必機械適用。特別是在解釋這些規定上本身存在一些問題的法條。只需受讓人同意，且付出了金錢，都可以認定是符合“受讓人代為清償債務”的除外規定，而使對抵押物的轉讓有效。基於此筆者認為應該支持乙的請求，判決甲繼續履行合同。
物權法第十五條規定了合同效力及物權效力區分：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。第一百九十一條規定，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。合同法第五十一條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。[page]
從法條邏輯分析，認定合同無效沒有法律依據。充其量，認為所有權人需要得到抵押權人的同意方才能出賣房屋，即可以准用合同法第五十一條之規定。實際處理中，追加抵押權人，同時向買房人釋明如其同意代為清償債務消滅抵押權，則該買賣合同有效，即依據合同判令過戶等，同時買受人有權提出基於出賣人的物之瑕疵擔保責任(權利保)提出損害賠償。如釋明後，買受人不同意，則認定該買賣合同成立但不生法律上效力(區別於無效)，則准用不當得利返還。
甲在購房時辦理了抵押貸款，現在貸款還差15年沒有還清。甲因負債與乙簽訂了房屋買賣合同，約定乙付給甲30萬元房款，由甲負責清償貸款後協助乙辦理過戶手續。乙如期交付甲30萬元房款，但甲並未清償貸款。乙訴至法院，請求判決甲繼續履行合同，包括騰房、清償貸款以及辦理過戶手續。
【分歧】
對此案件有以下兩種不同觀點：
觀點一：認為該房屋買賣合同無效：房尚有抵押未剔除不能買賣，甲只能主張違約責任而不能要求繼續履行。依據是《物權法》第一百九十一條：抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。
觀點二：認為該房屋買賣合同效力待定：可以判決甲繼續履行合同，包括騰房、清償貸款以及過戶。理由是房屋買賣合同是合法有效的，甲負有繼續履行的義務，法院應當支持乙的請求。
【評析】
筆者同意第二種觀點，理由如下：
本案中的兩種意見，實際上都是關於《物權法》第一百九十一條的理解。但是第一種意見認為由於買賣標的物上設定的抵押權沒有剔除，因此合同不能履行，這種意見過於絕對。設定了抵押權的房屋是可以買賣的，買賣合同是可以履行。物權法第一百九十一條的規定，本身就是個有問題的規定，抵押權對於抵押物來說，其是有追及效力的，而抵押權作為擔保物權，是不應該對物權的處分產生影響的。如果債務人不清償債務，完全可以追及到不動產上行使抵押權，這對抵押權的保護，也是完全及足夠的。而第一百九十一條第二款卻規定：轉讓要經過抵押權人同意。這種規定，實際上使抵押權的標的不僅是物的交換價值，而且擴張到使用價值上了。
第一百九十一條第二款的規定，理解上只需注意一點，“未經抵押權人同意，這種轉讓不是絕對無效”其還要受制於一個條件，就是受讓人的態度，是否願意代為清償債務。而這裡的代為清償債務，本身指的已經代為清償了債務(履行了)，否則，抵押權無法消滅。但在實務中，不必機械適用。特別是在解釋這些規定上本身存在一些問題的法條。只需受讓人同意，且付出了金錢，都可以認定是符合“受讓人代為清償債務”的除外規定，而使對抵押物的轉讓有效。基於此筆者認為應該支持乙的請求，判決甲繼續履行合同。
物權法第十五條規定了合同效力及物權效力區分：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效;未辦理物權登記的，不影響合同效力。第一百九十一條規定，抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外。合同法第五十一條規定，無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同後取得處分權的，該合同有效。[page]
從法條邏輯分析，認定合同無效沒有法律依據。充其量，認為所有權人需要得到抵押權人的同意方才能出賣房屋，即可以准用合同法第五十一條之規定。實際處理中，追加抵押權人，同時向買房人釋明如其同意代為清償債務消滅抵押權，則該買賣合同有效，即依據合同判令過戶等，同時買受人有權提出基於出賣人的物之瑕疵擔保責任(權利保)提出損害賠償。如釋明後，買受人不同意，則認定該買賣合同成立但不生法律上效力(區別於無效)，則准用不當得利返還。
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