中圖分類號：D912 文獻標識碼：A
內容摘要：如何從法律的層面規制不正當競爭這一普遍存在的經濟現象，不同國家採用的方式各有不同。中國與德國都制定了《反不正當競爭法》，但是名稱相同的法律制度在具體制度設計，以及該制度在社會生活中所起到的作用等方面卻有所不同，各具特色。文章採用體系化、本土化的思維方式，對中德《反不正當競爭法》中的保護範圍、一般條款、救濟模式等問題進行比較研究，發掘制度在當下存在的社會土壤及適應性，並提出相關建議。
關鍵詞：反不正當競爭 比較研究 保護範圍 一般條款 救濟模式
我國《反不正當競爭法》實施現狀
隨著上世紀九十年代初我國社會主義市場經濟體制的確立，競爭和反不正當競爭就成為我國經濟生活中的法律元素。至1993年我國《反不正當競爭法》頒布以來，該法對保護正當競爭、防止和制裁不正當競爭發揮了重要作用。僅2009年我國法院受理不正當競爭案件就達一千多件，行政執法中的不正當競爭案件更多。隨著我國經濟生活得更加多元、更加開放，競爭將更加激烈，不正當競爭行為也會更為多樣和複雜。
為了進一步保護我國市場主體的正當競爭、反對不正當競爭，修改1993年制定的《反不正當競爭法》已屬必要。筆者參加了2010年11月13日至19日在柏林舉辦的「第十屆中德國家法學對話」，就「反不正當競爭法」的議題與德國司法部、德國聯邦高等法院、德國律師公會和德國律師協會的專家們進行了比較深入的討論，因此，本文將就兩國反不正當競爭法的主要問題進行比較，以期對今後的研究有所借鑑和助益。
關於《反不正當競爭法》保護範圍問題
（一）當前德國《反不正當競爭法》保護範圍
德國《反不正當競爭法》制定於1896年，1909年進行了首次修改，100年後的2004年又進行了全面修改。為了轉換2005年歐盟《關於不正當競爭行為的指令》，德國又於2008年對該法進行了較大修訂。德國《反不正當競爭法》開始僅保護經營者的利益，以免經營者因不正當競爭而受損害。但隨著時間的推移，對消費者的保護也納入了《反不正當競爭法》的視野。
因此，最新的德國《反不正當競爭法》第一條規定：「本法旨在保護共同競爭者、消費者以及其它市場參與者免受各種不正當交易行為的侵害，同時亦保護未受扭曲的競爭中的公眾利益」。德國《反不正當競爭法》所說的「共同競爭者」是指任何作為商品或者服務的提供者，通過一個或多個經營行為參與具體競爭關係的經營者。其所說的「消費者」，依照《德國民法典》第十三條的規定：「是指非以工商業活動和獨立的職業活動為目的而從事各種交易活動的自然人」。
德國《反不正當競爭法》保護消費者利益既與德國無獨立的《消費者權益保護法》相關聯，又與歐盟制定的《反不正當競爭商業行為指令》相聯繫。例如，不向顧客正確說明其所擁有的保修請求權，從而妨礙顧客主張該請求權的，就是不正當競爭行為（該行為類似於侵犯了我國《消費者權益保護法》所規定的知情權）。至於消費者利益受到侵害，消費者並不能依照《反不正當競爭法》享有請求權，而是依照《民法典》賦予的請求權予以救濟。但類似於消費者協會的組織等可依據《反不正當競爭法》行使相應請求權。
（二）當前我國《反不正當競爭法》保護範圍
我國現行《反不正當競爭法》第二條僅規定了保護經營者權益，而未規定保護消費者權益。這與《反不正當競爭法》制定之時對不正當競爭行為損害利益的理論準備不足相關聯，也與《反不正當競爭法》與《消費者權益保護法》同時制定相聯繫。不正當競爭行為不僅損害經營者權益，而且損害消費者權益，例如，引人誤導的廣告、虛假廣告、詆毀性對比廣告不僅直接損害其它經營者的利益，屬於不正當競爭行為，而且引誘消費者，損害消費者利益。因此，未來我國在《反不正當競爭法》的修改中應該包含對消費者權益的保護。
關於反不正當競爭行為的一般條款問題
（一）德國反不正當競爭行為的一般條款
德國1896年的《反不正當競爭法》僅列舉了具體的不正當競爭行為，而未規定不正當競爭行為的一般條款。經過13年的實踐，在1909年首次修法時納入了反不正當競爭的一般條款。2004年在修訂時，完善了《反不正當競爭法》該一般條款。受歐盟制定的《反不正當競爭商業行為指令》的影響，2008年德國對該一般條款進行了再次修訂。《反不正當競爭法》該一般條款共有三款，其中第一款為「禁止如下不正當交易行為，當其易於足以損害共同競爭者、消費者或其他市場參與者的利益」。
對於《反不正當競爭法》該一般條款的意義，有利於克服在司法層面上適用具體不正當競爭行為之局限性和滯後性，提高司法效力。對於該一般條款的適用機關，德國堅持為司法機關。法院在適用該一般條款時，堅持有利於保護消費者的原則和符實原則。
（二）我國反不正當競爭行為的一般條款
我國1993年通過的《反不正當競爭法》第二條可認定為一般條款。對於該條款的內容，可表述為三個方面，即競爭性、反道德性和違法性。該條款應由誰來執行，在學者中曾有爭議。由於中國《反不正當競爭法》的執法體系存在行政執法和司法救濟雙重途徑，對於該一般條款，是由行政執法機關予以執行還是由人民法院予以執行存有爭議。
如果由行政執法機關運用該一般條款在具體案件中間予以執行，是否會導致行政權力的濫用，是否會進一步損害市場競爭秩序，基於這個問題，筆者認為，行政執法和司法裁判不過是公權力行使的不同制度安排，立法也應為行政執法預留必要空間，行政執法濫用行政權力的，受害人可通過司法裁判予以糾正，因此這種擔心意義不大。但為了慎重起見，也可在修法時規定由行政執法的主要機關――國家工商行政管理總局對該條款的適用規定目錄指引。
關於不正當競爭行為的法律救濟措施
（一）德國關於不正當競爭行為的法律救濟措施
德國《反不正當競爭法》（UWG）對於不正當競爭行為的法律救濟措施主要是在民法體系下進行制度安排。除因執行為數不多的刑法規定和罰金規定，需要刑事追究機關和負責收取罰金的部門出面以外，不需要政府部門參與。這樣做的理由是市場競爭主體最了解不正當競爭行為的本質所在和利害關切，因此賦予市場競爭主體的民事請求權為制止不正當競爭行為的最有效方式。其民事請求權分別包括排除侵權和停止侵權請求權、損害賠償請求權和利潤收繳請求權，例如德國《反不正當競爭法》第四條禁止侵犯性廣告、第五條禁止誤導、第六條違反對比廣告的要求以及「黑名單」項下的行為都可主張上述請求權。
對於利潤收繳請求權，德國《反不正當競爭法》直到2004年才加以引進，主要針對違法商業行為影響到多數市場參與者的情況，但收繳的利潤權利人自己並不分享，而是上繳聯邦財政。利潤收繳請求權以侵權人故意侵權為前提，疏忽行為不成立利潤收繳請求權。對於請求權的主體，市場競爭者可依據《反不正當競爭法》第八條第一款及第三款第一項可主張停止和排除侵權請求權，依據《反不正當競爭法》第九條可主張損害賠償請求權。至於行業組織和有關機構可依據該法第八條第一款主張停止和排除侵權的請求權，以及依據該法第十條主張利潤收繳請求權。德國學者認為，在民法體系下安排不正當行為的法律救濟要求有高度自律的行業組織、有成熟的市場競爭者和對法律非常嫻熟的裁判者。
（二）我國關於不正當競爭行為的法律救濟措施
我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的法律救濟措施是在行政執法和司法裁判雙重製度下安排的，其中行政執法占有重要地位。我國現行《反不正當競爭法》第三條規定：「各級人民政府應當採取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的環境和條件。縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定有其它部門監督檢查的，依照其規定」 。該法第十六條規定：「縣級以上的監督檢查部門對不正當競爭行為可以進行監督檢查」。第十七條賦予了監督檢查部門的詢問權、查閱權等內容。該法第二十一條、二十三條、二十四條、二十五條、二十六條、二十七條、二十八條、三十一條規定了行政機關對具體的不正當競爭行為的行政處罰。
我國現行《反不正當競爭法》同時賦予了被侵權人的司法救濟措施。《反不正當競爭法》第二十條第二款規定：「被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院進行訴訟」 。該條第一款規定：「經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應該承擔損害賠償責任。被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，並應承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用」。在實際操作中，依據該法第二十九條規定，當事人對監督部門所做出的行政處罰決定不服的，可以申請行政複議，對行政複議不服的，可以提起行政訴訟，也可以直接提起行政訴訟。
我國《反不正當競爭法》所採用的行政執法和司法裁判的雙重救濟措施被專家喻為「兩條腿走路」，這種救濟措施的安排符合我國現階段市場經濟發展的現狀。通過政府之手，有利於制止市場不正當競爭的亂象。
其它相關問題
在德國，關於市場秩序的維護存在《反不正當競爭法》和《卡特爾法》（《反壟斷法》）的制度安排，兩部法律的區分在於《反不正當競爭法》規範的是不正當競爭行為，《反壟斷法》規範的是限制競爭的行為。在德國也存在交叉現象，例如《反不正當競爭法》第四條第十項所指的「有目的的妨害其他競爭者」、第十一項所指的「違反了旨在市場參與者的利益所調整的市場行為的法律規定」，有的學者認為，該兩項內容屬於限制競爭行為，與《反壟斷法》的內容相重疊。
我國現行《反不正當競爭法》由於制定之初將部分《反壟斷法》的內容納入其中，《反壟斷法》制定以後自然應將該部分內容從《反不正當競爭法》中刪除。此外，為了防止監管空白，應將《反壟斷法》沒有規定的內容納入《反不正當競爭法》的內容之中。例如，《反壟斷法》對行政機關濫用行政權力排除、限制競爭行為進行了規定，但對被指定的經營者借用行政權力從事不正當競爭的違法行為沒有規定。
德國《反不正當競爭法》沒有將商業賄賂行為作為不正當競爭行為而是將其納入刑事犯罪行為，由刑法加以規制，其理由是有利於制裁商業賄賂行為。在實務中，對於商業賄賂的處理多採用罰金的方式。我國《反不正當競爭法》將商業賄賂行為作為不正當競爭行為進行規範。如果商業賄賂行為構成犯罪，則交司法機關按《刑法》處理；如果不構成犯罪，則處以行政處罰。比較中德在商業賄賂行為中的規範方式，既符合中德各自的法律傳統，實際上有異曲同工之妙。
在德國由於沒有獨立的《廣告法》，因此廣告行為主要由《反不正當競爭法》予以調整，再輔以特別法律的規制。這主要涉及了煙草、酒類、藥品或嬰幼兒食品等特定產品的廣告，以及針對廣播、電視、雜誌等特定媒體的廣告。我國對於廣告行為主要由《廣告法》予以調整，《反不正當競爭法》主要針對的是虛假廣告、引人誤解的廣告，以及詆毀性對比廣告。至於德國《反不正當競爭法》規定的隱瞞廣告性質的行為是由《反不正當競爭法》規制還是《廣告法》規制還有待於進一步斟酌。
作者簡介：
李仁玉，男，安徽人。北京工商大學法學院院長，教授，碩士生導師，法學碩士，畢業於北京大學。北京市高等學校（青年）學科帶頭人，北京市中青年法學家。研究方向：民商法。代表作：《契約觀念與秩序創新》、《比較侵權法》、《合同效力研究》、《民法學》、《市場與契約化》。
內容摘要：如何從法律的層面規制不正當競爭這一普遍存在的經濟現象，不同國家採用的方式各有不同。中國與德國都制定了《反不正當競爭法》，但是名稱相同的法律制度在具體制度設計，以及該制度在社會生活中所起到的作用等方面卻有所不同，各具特色。文章採用體系化、本土化的思維方式，對中德《反不正當競爭法》中的保護範圍、一般條款、救濟模式等問題進行比較研究，發掘制度在當下存在的社會土壤及適應性，並提出相關建議。
關鍵詞：反不正當競爭 比較研究 保護範圍 一般條款 救濟模式
我國《反不正當競爭法》實施現狀
隨著上世紀九十年代初我國社會主義市場經濟體制的確立，競爭和反不正當競爭就成為我國經濟生活中的法律元素。至1993年我國《反不正當競爭法》頒布以來，該法對保護正當競爭、防止和制裁不正當競爭發揮了重要作用。僅2009年我國法院受理不正當競爭案件就達一千多件，行政執法中的不正當競爭案件更多。隨著我國經濟生活得更加多元、更加開放，競爭將更加激烈，不正當競爭行為也會更為多樣和複雜。
為了進一步保護我國市場主體的正當競爭、反對不正當競爭，修改1993年制定的《反不正當競爭法》已屬必要。筆者參加了2010年11月13日至19日在柏林舉辦的「第十屆中德國家法學對話」，就「反不正當競爭法」的議題與德國司法部、德國聯邦高等法院、德國律師公會和德國律師協會的專家們進行了比較深入的討論，因此，本文將就兩國反不正當競爭法的主要問題進行比較，以期對今後的研究有所借鑑和助益。
關於《反不正當競爭法》保護範圍問題
（一）當前德國《反不正當競爭法》保護範圍
德國《反不正當競爭法》制定於1896年，1909年進行了首次修改，100年後的2004年又進行了全面修改。為了轉換2005年歐盟《關於不正當競爭行為的指令》，德國又於2008年對該法進行了較大修訂。德國《反不正當競爭法》開始僅保護經營者的利益，以免經營者因不正當競爭而受損害。但隨著時間的推移，對消費者的保護也納入了《反不正當競爭法》的視野。
因此，最新的德國《反不正當競爭法》第一條規定：「本法旨在保護共同競爭者、消費者以及其它市場參與者免受各種不正當交易行為的侵害，同時亦保護未受扭曲的競爭中的公眾利益」。德國《反不正當競爭法》所說的「共同競爭者」是指任何作為商品或者服務的提供者，通過一個或多個經營行為參與具體競爭關係的經營者。其所說的「消費者」，依照《德國民法典》第十三條的規定：「是指非以工商業活動和獨立的職業活動為目的而從事各種交易活動的自然人」。
德國《反不正當競爭法》保護消費者利益既與德國無獨立的《消費者權益保護法》相關聯，又與歐盟制定的《反不正當競爭商業行為指令》相聯繫。例如，不向顧客正確說明其所擁有的保修請求權，從而妨礙顧客主張該請求權的，就是不正當競爭行為（該行為類似於侵犯了我國《消費者權益保護法》所規定的知情權）。至於消費者利益受到侵害，消費者並不能依照《反不正當競爭法》享有請求權，而是依照《民法典》賦予的請求權予以救濟。但類似於消費者協會的組織等可依據《反不正當競爭法》行使相應請求權。
（二）當前我國《反不正當競爭法》保護範圍
我國現行《反不正當競爭法》第二條僅規定了保護經營者權益，而未規定保護消費者權益。這與《反不正當競爭法》制定之時對不正當競爭行為損害利益的理論準備不足相關聯，也與《反不正當競爭法》與《消費者權益保護法》同時制定相聯繫。不正當競爭行為不僅損害經營者權益，而且損害消費者權益，例如，引人誤導的廣告、虛假廣告、詆毀性對比廣告不僅直接損害其它經營者的利益，屬於不正當競爭行為，而且引誘消費者，損害消費者利益。因此，未來我國在《反不正當競爭法》的修改中應該包含對消費者權益的保護。
關於反不正當競爭行為的一般條款問題
（一）德國反不正當競爭行為的一般條款
德國1896年的《反不正當競爭法》僅列舉了具體的不正當競爭行為，而未規定不正當競爭行為的一般條款。經過13年的實踐，在1909年首次修法時納入了反不正當競爭的一般條款。2004年在修訂時，完善了《反不正當競爭法》該一般條款。受歐盟制定的《反不正當競爭商業行為指令》的影響，2008年德國對該一般條款進行了再次修訂。《反不正當競爭法》該一般條款共有三款，其中第一款為「禁止如下不正當交易行為，當其易於足以損害共同競爭者、消費者或其他市場參與者的利益」。
對於《反不正當競爭法》該一般條款的意義，有利於克服在司法層面上適用具體不正當競爭行為之局限性和滯後性，提高司法效力。對於該一般條款的適用機關，德國堅持為司法機關。法院在適用該一般條款時，堅持有利於保護消費者的原則和符實原則。
（二）我國反不正當競爭行為的一般條款
我國1993年通過的《反不正當競爭法》第二條可認定為一般條款。對於該條款的內容，可表述為三個方面，即競爭性、反道德性和違法性。該條款應由誰來執行，在學者中曾有爭議。由於中國《反不正當競爭法》的執法體系存在行政執法和司法救濟雙重途徑，對於該一般條款，是由行政執法機關予以執行還是由人民法院予以執行存有爭議。
如果由行政執法機關運用該一般條款在具體案件中間予以執行，是否會導致行政權力的濫用，是否會進一步損害市場競爭秩序，基於這個問題，筆者認為，行政執法和司法裁判不過是公權力行使的不同制度安排，立法也應為行政執法預留必要空間，行政執法濫用行政權力的，受害人可通過司法裁判予以糾正，因此這種擔心意義不大。但為了慎重起見，也可在修法時規定由行政執法的主要機關――國家工商行政管理總局對該條款的適用規定目錄指引。
關於不正當競爭行為的法律救濟措施
（一）德國關於不正當競爭行為的法律救濟措施
德國《反不正當競爭法》（UWG）對於不正當競爭行為的法律救濟措施主要是在民法體系下進行制度安排。除因執行為數不多的刑法規定和罰金規定，需要刑事追究機關和負責收取罰金的部門出面以外，不需要政府部門參與。這樣做的理由是市場競爭主體最了解不正當競爭行為的本質所在和利害關切，因此賦予市場競爭主體的民事請求權為制止不正當競爭行為的最有效方式。其民事請求權分別包括排除侵權和停止侵權請求權、損害賠償請求權和利潤收繳請求權，例如德國《反不正當競爭法》第四條禁止侵犯性廣告、第五條禁止誤導、第六條違反對比廣告的要求以及「黑名單」項下的行為都可主張上述請求權。
對於利潤收繳請求權，德國《反不正當競爭法》直到2004年才加以引進，主要針對違法商業行為影響到多數市場參與者的情況，但收繳的利潤權利人自己並不分享，而是上繳聯邦財政。利潤收繳請求權以侵權人故意侵權為前提，疏忽行為不成立利潤收繳請求權。對於請求權的主體，市場競爭者可依據《反不正當競爭法》第八條第一款及第三款第一項可主張停止和排除侵權請求權，依據《反不正當競爭法》第九條可主張損害賠償請求權。至於行業組織和有關機構可依據該法第八條第一款主張停止和排除侵權的請求權，以及依據該法第十條主張利潤收繳請求權。德國學者認為，在民法體系下安排不正當行為的法律救濟要求有高度自律的行業組織、有成熟的市場競爭者和對法律非常嫻熟的裁判者。
（二）我國關於不正當競爭行為的法律救濟措施
我國《反不正當競爭法》對不正當競爭行為的法律救濟措施是在行政執法和司法裁判雙重製度下安排的，其中行政執法占有重要地位。我國現行《反不正當競爭法》第三條規定：「各級人民政府應當採取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良好的環境和條件。縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、行政法規規定有其它部門監督檢查的，依照其規定」 。該法第十六條規定：「縣級以上的監督檢查部門對不正當競爭行為可以進行監督檢查」。第十七條賦予了監督檢查部門的詢問權、查閱權等內容。該法第二十一條、二十三條、二十四條、二十五條、二十六條、二十七條、二十八條、三十一條規定了行政機關對具體的不正當競爭行為的行政處罰。
我國現行《反不正當競爭法》同時賦予了被侵權人的司法救濟措施。《反不正當競爭法》第二十條第二款規定：「被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院進行訴訟」 。該條第一款規定：「經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應該承擔損害賠償責任。被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤，並應承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用」。在實際操作中，依據該法第二十九條規定，當事人對監督部門所做出的行政處罰決定不服的，可以申請行政複議，對行政複議不服的，可以提起行政訴訟，也可以直接提起行政訴訟。
我國《反不正當競爭法》所採用的行政執法和司法裁判的雙重救濟措施被專家喻為「兩條腿走路」，這種救濟措施的安排符合我國現階段市場經濟發展的現狀。通過政府之手，有利於制止市場不正當競爭的亂象。
其它相關問題
在德國，關於市場秩序的維護存在《反不正當競爭法》和《卡特爾法》（《反壟斷法》）的制度安排，兩部法律的區分在於《反不正當競爭法》規範的是不正當競爭行為，《反壟斷法》規範的是限制競爭的行為。在德國也存在交叉現象，例如《反不正當競爭法》第四條第十項所指的「有目的的妨害其他競爭者」、第十一項所指的「違反了旨在市場參與者的利益所調整的市場行為的法律規定」，有的學者認為，該兩項內容屬於限制競爭行為，與《反壟斷法》的內容相重疊。
我國現行《反不正當競爭法》由於制定之初將部分《反壟斷法》的內容納入其中，《反壟斷法》制定以後自然應將該部分內容從《反不正當競爭法》中刪除。此外，為了防止監管空白，應將《反壟斷法》沒有規定的內容納入《反不正當競爭法》的內容之中。例如，《反壟斷法》對行政機關濫用行政權力排除、限制競爭行為進行了規定，但對被指定的經營者借用行政權力從事不正當競爭的違法行為沒有規定。
德國《反不正當競爭法》沒有將商業賄賂行為作為不正當競爭行為而是將其納入刑事犯罪行為，由刑法加以規制，其理由是有利於制裁商業賄賂行為。在實務中，對於商業賄賂的處理多採用罰金的方式。我國《反不正當競爭法》將商業賄賂行為作為不正當競爭行為進行規範。如果商業賄賂行為構成犯罪，則交司法機關按《刑法》處理；如果不構成犯罪，則處以行政處罰。比較中德在商業賄賂行為中的規範方式，既符合中德各自的法律傳統，實際上有異曲同工之妙。
在德國由於沒有獨立的《廣告法》，因此廣告行為主要由《反不正當競爭法》予以調整，再輔以特別法律的規制。這主要涉及了煙草、酒類、藥品或嬰幼兒食品等特定產品的廣告，以及針對廣播、電視、雜誌等特定媒體的廣告。我國對於廣告行為主要由《廣告法》予以調整，《反不正當競爭法》主要針對的是虛假廣告、引人誤解的廣告，以及詆毀性對比廣告。至於德國《反不正當競爭法》規定的隱瞞廣告性質的行為是由《反不正當競爭法》規制還是《廣告法》規制還有待於進一步斟酌。
作者簡介：
李仁玉，男，安徽人。北京工商大學法學院院長，教授，碩士生導師，法學碩士，畢業於北京大學。北京市高等學校（青年）學科帶頭人，北京市中青年法學家。研究方向：民商法。代表作：《契約觀念與秩序創新》、《比較侵權法》、《合同效力研究》、《民法學》、《市場與契約化》。
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