文／文溪音
原、被告雙方因為一樁室內裝修工程涉嫌交付使用及質量問題打起了官司。一審判決被告（裝修承包人）支付因工程質量不合格造成的損失90多萬元給原告（發包方）。被告不服一審判決，提起上訴。2014年7月2日，二審開庭後尚未當庭作出判決。
一審審理
原告山東滕州香江信雅大飯店有限責任公司（以下簡稱：香江飯店，又稱「魯班大飯店」）訴稱：2009年6月28日，原、被告簽訂裝修合同一份。合同簽訂後，被告根本不盡合同義務，施工嚴重超期，且工程質量低劣，嚴重不合格，根本無法交付和使用。現原告合同目的不能實現，給原告造成極大損失。訴請判令被告支付違約金及賠償損失1387652.65元。
被告北京百合建業建築丁程有限公司（以下簡稱：百合公司）辯稱：原告所訴缺乏事實依據，屬於惡意訴訟。被告施工的工程已於2010年1月24日竣工並交付使用至今。被告施工過程中由於原告不按合同約定撥付工程款、合同外增加工程量以及原告停水停電等原因造成工期順延，被告不構成違約，不承擔任何責任，不同意原告的訴訟請求。
原、被告之間簽訂的改造工程為香江飯店9層、10層客房，合同約定內容為：拆除工程、土建工程、給排水、消防、中央空調、電器安裝工程，工期80天。合同簽訂後，雙方就工程中的有關問題又進行了協商：2009年9月29日，原告向被告出具建議書，建議被告參照廣州××酒店的裝修風格進行裝飾裝修，為此懇請被告派項目經理到廣州進行考察參觀以學習此家酒店的裝修風格。11月27日，被告對合同外增加項目保證：香江飯店10層客房裝修於2009年12月20日完成，11層客房裝修於12月29日完成。12月13日，被告對於地毯至今沒有進場的問題，建議原告換一種地毯款式。2010年1月21日，山東魯班餐飲公司（系香江飯店同一管理人，且被告與山東魯班餐飲公司也有裝修工程）向本案被告下達通知，要求本案被告「接到通知後於2010年1月26日對香江飯店10層、11層的裝修施工工程交付給我公司使用，如不按期交工，該公司將進行使用，不視為完工驗收工程，否則造成的一切損失由被告承擔。」2010年1月24日，被告即向山東魯班餐飲公司領導出具對香江飯店竣工驗收申請單。隨後，香江飯店10層、11層由原告進駐使用。使用兩個月後，10層、11層裝飾裝修發現存在一些問題，被告即按維修條款派員進行了維修。2010年8月7日，原、被告就10層、11層裝修工程進行結算，雙方簽訂了結算協議。
訴訟中，原告於2011年5月26、30日分別提出對被告的裝修工程質量及損失進行司法鑑定評估。2011年12月1日法院委託濰坊XX建築工程司法鑑定所進行了鑑定，該鑑定所鑑定意見為：綜合現場勘察及分析，百合公司為香江飯店裝飾裝修工程現狀質量達不到合格驗收標準。後法院又委託山東中××資產評估事務所對10層、11層的裝飾裝修173項資產進行價值評估，該所2012年12月26日作出評估結論為：不合格工程產生的損失的評估價值為907198.51元。
滕州市人民法院經審理，法院採納了兩家鑑定、評估單位的鑑定意見和評估結論。對於被告辯稱的涉案工程已於2010年1月24日竣工並交付原告使用，法院認為原告基於被告的交付而接管上述工程，不存在擅自使用的情形，不符合「建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的」的調整範圍，故對被告辯解意見不予採信。原告要求被告支付施工超期違約金，法院結合原、被告提交證據綜合審查後認為，原告存在變更設計，且有雙方結算協議予以印證，故工期應予順延。對於延長時間，因原告未提供證據證明雙方進行了約定，故原告據此主張違約金的訴訟請求，法院不予支持。對原告主張的營業損失，因原告未提供充分證據予以證明，法院也不予支持。2013年12月20日，法院作出判決：被告支付原告因工程質量不合格造成的損失907198.51元。
上訴焦點
上訴人百合公司總經理張洪彬稱：「這個判決顯失公正。我們所施工的裝飾裝修工程已在被上訴人通知2010年1月26日交付使用截止日期前的2010年1月24日，提前兩天就已向被上訴人發文明確竣工交付，並書面告知被上訴人進行驗收，且被上訴人也實際予以進駐了使用。接管就是交付，只有交付了才能有接管的事實，如若沒交付怎存在接管呢？反之，只有擅自和強行接管而沒有強行和擅自交付的。被上訴人並不因為其接管使用了而單方又聲稱不視為完工驗收工程而免責，這是自相矛盾的。只有交付、合格才能被接管。被上訴人自己說的也是『進行使用』。所以，法院為之被上訴人辯稱的『原告基於被告的交付而接管上述工程，不存在擅自使用的情形』的認為，是完全片面和錯誤的。被上訴人接管使用了一段時間後，針對後續出現的一些問題，我們也及時進行了維修。在裝修質量無問題後，我們又與被上訴人進行了結算，這一切足以證明了被上訴人對裝修予以了認可，工程是達標合格的，被上訴人繼續使用。然一年又11個月後又委託鑑定和評估機構對此裝飾裝修工程進行鑑定、評估，聲稱質量有問題，這種鑑定、評估及對鑑定、評估委託的行為，都是錯誤的。」
上訴人百合公司的代理律師彭承濤陳述：
一、原審法院僅僅依據鑑定機構作出的鑑定意見認定涉案裝飾裝修工程質量為不合格，屬於審核、採信證據不當，導致認定事實錯誤。單獨對裝飾裝修工程的質量標準與認定問題，目前在立法上，我國法律、行政法規均沒有作出強制性的規定加以規範，儘管建築法、合同法在立法上對建設工程質量作出強制性規定，但其規範的對象主要是指建築工程的主體結構、地基基礎、屋面防水、管道電氣管線設備安裝及供熱供冷系統等工程項目，不包括裝飾裝修工程。參照魯高法( 2008)243號中對「裝飾裝修合同如何適用法律」指出不屬於《建築法》的調整範圍，應當依據《合同法》有關承攬合同的規定。根據以上關於裝飾裝修工程的法律適用問題，審判實踐中，人民法院對裝飾裝修工程質量是否合格的認定，應嚴格依據當事人之間的約定及裝修工程是否驗收並交付使用等事實依職權作出認定，而絕不能僅依據中介機構的鑑定意見。社會中介機構無權代替人民法院對裝飾裝修工程的質量是否合格作出評判。根據裝修合同的規定，發包人收到承包人送交的竣工驗收報告後28天內不組織驗收，或驗收後14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。上訴人已於2010年1月24日向被上訴人香江飯店提交書面驗收申請，表明涉案工程已具備交付使用條件，敬請被上訴人進行驗收。而被上訴人在收到上訴人的書面竣工驗收申請後，即進駐接管使用數月之久（被上訴人也於2010年1月21日通知聲明：不管上訴人是否於1月26日如期交工，而進行使用）。上訴人送交竣工驗收審請的日期是1月24日，基於被上訴人在收到竣工驗收審請後接管工程使用的事實，足以確認工程質量為合格。如果不合格，依常理被上訴人也不會使用。退一步講，即便未驗收合格通過，因其被上訴人強行使用，如出現質量問題，亦應由使用人負責。另外，鑑定機構對工程質量問題作出鑑定之時，已遠超出一年的質量保修期。在涉案工程已交付使用的情形下，鑑定機構根本無法對實際交付時的裝修質量進行評定。涉案工程的質量保修期為一年，即自竣工交付之日2010年1月24日起至2011年1月23日止。從本案來看，上訴人在這一年間履行了維修義務，並雙方進行了結算。在工程交付使用至超出保修期之後，承包人對工程不再有保修的義務，即便發包人認為工程質量有問題，而承包人亦不承擔責任。而鑑定機構於2011年12月1日至2日到現場進行實地鑑定，已超出工程保修期11個月的時間，其時作出的鑑定意見已失去客觀基礎，與雙方爭議的工程交付時的質量標準之間顯然無關聯性，該鑑定意見不能適用於本案作為認定案件事實的依據。何況該鑑定的過程及程序嚴重違法，其中有關數據的測量和分析缺乏真實性。鑑定機構並沒有通知工程的承包人到現場，而鑑定機構在發包人單方在場的情形下編制的有關數據，顯然該數據資料缺乏客觀性。鑑定意見書載明其受理鑑定的日期為2011年12月1日，而鑑定的日期也就為12月1日當天和2日。上訴人單位在北京，顯然鑑定前鑑定機構或委託單位未通知作為工程承包人的上訴人到場，其鑑定程序嚴重違法，存在重大庇瑕。
二、原審依據評估報告確認造成的經濟損失，也屬審核、採信證據不當，適用法律錯誤。原審中，上訴人申請鑑定人出庭作證，經詢問得知鑑定機構山東中××資產評估事務所及鑑定人王×存沒有依法取得《司法鑑定許可證》及《司法鑑定人執業證》，依據規定其不得開展司法鑑定執業活動，且上述鑑定機構及鑑定人更沒有列入《國家司法鑑定人和司法鑑定機構名冊》，更不得委託未列入名冊的鑑定機構進行鑑定活動。另外，民事訴訟法規定：當事人申請鑑定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑑定人；協商不成的，由人民法院指定。《最高人民法院關於民事訴訟的證據的若干規定》規定：當事人申請鑑定經人民法院同意後，由雙方當事人協商確定有鑑定資格的鑑定機構、鑑定人員，協商不成的，由人民法院指定。本案的鑑定機構山東中××資產評估事務所的確定過程、確定程序違反法律規定，沒有經過先由當事人協商確定鑑定機構這一法定程序，上訴人亦不知情鑑定機構的確定過程。而且鑑定機構開展評估業務時，也未通知上訴人到現場，其中有關鑑定數據的取得均為被上訴人單方在場的情形下獲許，顯然缺乏客觀性，鑑定的程序嚴重違法。最為奇怪的是，涉案工程的鑑定與評估程序倒置。《評估報告》所列取價依據濰坊××建築工程司法鑑定所的司法鑑定意見書，該司法鑑定意見書是於2011年12月12日作出的，而評估機構山東中××資產評估事務所確定的評估基準日為2011年8月19日。進一步講，在工程質量鑑定意見未作出來前，評估機構即直接認定工程質量為不合格，損失多少，顯然缺乏依據，程序倒置。由於涉案裝飾裝修工程竣工後已向被上訴人交付且也已實際使用，應認定系合格工程，而評估機構卻先人為主地再以工程質量不合格為前提評估經濟損失，顯然與本案已查明的事實不符，該評估報告同樣也不能作為定案的依據。
2014年7月2日，棗莊市中級人民法院針對百合公司提起的上訴，予以開庭審理，但未當庭作出宣判。
原、被告雙方因為一樁室內裝修工程涉嫌交付使用及質量問題打起了官司。一審判決被告（裝修承包人）支付因工程質量不合格造成的損失90多萬元給原告（發包方）。被告不服一審判決，提起上訴。2014年7月2日，二審開庭後尚未當庭作出判決。
一審審理
原告山東滕州香江信雅大飯店有限責任公司（以下簡稱：香江飯店，又稱「魯班大飯店」）訴稱：2009年6月28日，原、被告簽訂裝修合同一份。合同簽訂後，被告根本不盡合同義務，施工嚴重超期，且工程質量低劣，嚴重不合格，根本無法交付和使用。現原告合同目的不能實現，給原告造成極大損失。訴請判令被告支付違約金及賠償損失1387652.65元。
被告北京百合建業建築丁程有限公司（以下簡稱：百合公司）辯稱：原告所訴缺乏事實依據，屬於惡意訴訟。被告施工的工程已於2010年1月24日竣工並交付使用至今。被告施工過程中由於原告不按合同約定撥付工程款、合同外增加工程量以及原告停水停電等原因造成工期順延，被告不構成違約，不承擔任何責任，不同意原告的訴訟請求。
原、被告之間簽訂的改造工程為香江飯店9層、10層客房，合同約定內容為：拆除工程、土建工程、給排水、消防、中央空調、電器安裝工程，工期80天。合同簽訂後，雙方就工程中的有關問題又進行了協商：2009年9月29日，原告向被告出具建議書，建議被告參照廣州××酒店的裝修風格進行裝飾裝修，為此懇請被告派項目經理到廣州進行考察參觀以學習此家酒店的裝修風格。11月27日，被告對合同外增加項目保證：香江飯店10層客房裝修於2009年12月20日完成，11層客房裝修於12月29日完成。12月13日，被告對於地毯至今沒有進場的問題，建議原告換一種地毯款式。2010年1月21日，山東魯班餐飲公司（系香江飯店同一管理人，且被告與山東魯班餐飲公司也有裝修工程）向本案被告下達通知，要求本案被告「接到通知後於2010年1月26日對香江飯店10層、11層的裝修施工工程交付給我公司使用，如不按期交工，該公司將進行使用，不視為完工驗收工程，否則造成的一切損失由被告承擔。」2010年1月24日，被告即向山東魯班餐飲公司領導出具對香江飯店竣工驗收申請單。隨後，香江飯店10層、11層由原告進駐使用。使用兩個月後，10層、11層裝飾裝修發現存在一些問題，被告即按維修條款派員進行了維修。2010年8月7日，原、被告就10層、11層裝修工程進行結算，雙方簽訂了結算協議。
訴訟中，原告於2011年5月26、30日分別提出對被告的裝修工程質量及損失進行司法鑑定評估。2011年12月1日法院委託濰坊XX建築工程司法鑑定所進行了鑑定，該鑑定所鑑定意見為：綜合現場勘察及分析，百合公司為香江飯店裝飾裝修工程現狀質量達不到合格驗收標準。後法院又委託山東中××資產評估事務所對10層、11層的裝飾裝修173項資產進行價值評估，該所2012年12月26日作出評估結論為：不合格工程產生的損失的評估價值為907198.51元。
滕州市人民法院經審理，法院採納了兩家鑑定、評估單位的鑑定意見和評估結論。對於被告辯稱的涉案工程已於2010年1月24日竣工並交付原告使用，法院認為原告基於被告的交付而接管上述工程，不存在擅自使用的情形，不符合「建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用後，又以使用部分質量不符合約定為由主張權利的」的調整範圍，故對被告辯解意見不予採信。原告要求被告支付施工超期違約金，法院結合原、被告提交證據綜合審查後認為，原告存在變更設計，且有雙方結算協議予以印證，故工期應予順延。對於延長時間，因原告未提供證據證明雙方進行了約定，故原告據此主張違約金的訴訟請求，法院不予支持。對原告主張的營業損失，因原告未提供充分證據予以證明，法院也不予支持。2013年12月20日，法院作出判決：被告支付原告因工程質量不合格造成的損失907198.51元。
上訴焦點
上訴人百合公司總經理張洪彬稱：「這個判決顯失公正。我們所施工的裝飾裝修工程已在被上訴人通知2010年1月26日交付使用截止日期前的2010年1月24日，提前兩天就已向被上訴人發文明確竣工交付，並書面告知被上訴人進行驗收，且被上訴人也實際予以進駐了使用。接管就是交付，只有交付了才能有接管的事實，如若沒交付怎存在接管呢？反之，只有擅自和強行接管而沒有強行和擅自交付的。被上訴人並不因為其接管使用了而單方又聲稱不視為完工驗收工程而免責，這是自相矛盾的。只有交付、合格才能被接管。被上訴人自己說的也是『進行使用』。所以，法院為之被上訴人辯稱的『原告基於被告的交付而接管上述工程，不存在擅自使用的情形』的認為，是完全片面和錯誤的。被上訴人接管使用了一段時間後，針對後續出現的一些問題，我們也及時進行了維修。在裝修質量無問題後，我們又與被上訴人進行了結算，這一切足以證明了被上訴人對裝修予以了認可，工程是達標合格的，被上訴人繼續使用。然一年又11個月後又委託鑑定和評估機構對此裝飾裝修工程進行鑑定、評估，聲稱質量有問題，這種鑑定、評估及對鑑定、評估委託的行為，都是錯誤的。」
上訴人百合公司的代理律師彭承濤陳述：
一、原審法院僅僅依據鑑定機構作出的鑑定意見認定涉案裝飾裝修工程質量為不合格，屬於審核、採信證據不當，導致認定事實錯誤。單獨對裝飾裝修工程的質量標準與認定問題，目前在立法上，我國法律、行政法規均沒有作出強制性的規定加以規範，儘管建築法、合同法在立法上對建設工程質量作出強制性規定，但其規範的對象主要是指建築工程的主體結構、地基基礎、屋面防水、管道電氣管線設備安裝及供熱供冷系統等工程項目，不包括裝飾裝修工程。參照魯高法( 2008)243號中對「裝飾裝修合同如何適用法律」指出不屬於《建築法》的調整範圍，應當依據《合同法》有關承攬合同的規定。根據以上關於裝飾裝修工程的法律適用問題，審判實踐中，人民法院對裝飾裝修工程質量是否合格的認定，應嚴格依據當事人之間的約定及裝修工程是否驗收並交付使用等事實依職權作出認定，而絕不能僅依據中介機構的鑑定意見。社會中介機構無權代替人民法院對裝飾裝修工程的質量是否合格作出評判。根據裝修合同的規定，發包人收到承包人送交的竣工驗收報告後28天內不組織驗收，或驗收後14天內不提出修改意見，視為竣工驗收報告已被認可。上訴人已於2010年1月24日向被上訴人香江飯店提交書面驗收申請，表明涉案工程已具備交付使用條件，敬請被上訴人進行驗收。而被上訴人在收到上訴人的書面竣工驗收申請後，即進駐接管使用數月之久（被上訴人也於2010年1月21日通知聲明：不管上訴人是否於1月26日如期交工，而進行使用）。上訴人送交竣工驗收審請的日期是1月24日，基於被上訴人在收到竣工驗收審請後接管工程使用的事實，足以確認工程質量為合格。如果不合格，依常理被上訴人也不會使用。退一步講，即便未驗收合格通過，因其被上訴人強行使用，如出現質量問題，亦應由使用人負責。另外，鑑定機構對工程質量問題作出鑑定之時，已遠超出一年的質量保修期。在涉案工程已交付使用的情形下，鑑定機構根本無法對實際交付時的裝修質量進行評定。涉案工程的質量保修期為一年，即自竣工交付之日2010年1月24日起至2011年1月23日止。從本案來看，上訴人在這一年間履行了維修義務，並雙方進行了結算。在工程交付使用至超出保修期之後，承包人對工程不再有保修的義務，即便發包人認為工程質量有問題，而承包人亦不承擔責任。而鑑定機構於2011年12月1日至2日到現場進行實地鑑定，已超出工程保修期11個月的時間，其時作出的鑑定意見已失去客觀基礎，與雙方爭議的工程交付時的質量標準之間顯然無關聯性，該鑑定意見不能適用於本案作為認定案件事實的依據。何況該鑑定的過程及程序嚴重違法，其中有關數據的測量和分析缺乏真實性。鑑定機構並沒有通知工程的承包人到現場，而鑑定機構在發包人單方在場的情形下編制的有關數據，顯然該數據資料缺乏客觀性。鑑定意見書載明其受理鑑定的日期為2011年12月1日，而鑑定的日期也就為12月1日當天和2日。上訴人單位在北京，顯然鑑定前鑑定機構或委託單位未通知作為工程承包人的上訴人到場，其鑑定程序嚴重違法，存在重大庇瑕。
二、原審依據評估報告確認造成的經濟損失，也屬審核、採信證據不當，適用法律錯誤。原審中，上訴人申請鑑定人出庭作證，經詢問得知鑑定機構山東中××資產評估事務所及鑑定人王×存沒有依法取得《司法鑑定許可證》及《司法鑑定人執業證》，依據規定其不得開展司法鑑定執業活動，且上述鑑定機構及鑑定人更沒有列入《國家司法鑑定人和司法鑑定機構名冊》，更不得委託未列入名冊的鑑定機構進行鑑定活動。另外，民事訴訟法規定：當事人申請鑑定的，由雙方當事人協商確定具備資格的鑑定人；協商不成的，由人民法院指定。《最高人民法院關於民事訴訟的證據的若干規定》規定：當事人申請鑑定經人民法院同意後，由雙方當事人協商確定有鑑定資格的鑑定機構、鑑定人員，協商不成的，由人民法院指定。本案的鑑定機構山東中××資產評估事務所的確定過程、確定程序違反法律規定，沒有經過先由當事人協商確定鑑定機構這一法定程序，上訴人亦不知情鑑定機構的確定過程。而且鑑定機構開展評估業務時，也未通知上訴人到現場，其中有關鑑定數據的取得均為被上訴人單方在場的情形下獲許，顯然缺乏客觀性，鑑定的程序嚴重違法。最為奇怪的是，涉案工程的鑑定與評估程序倒置。《評估報告》所列取價依據濰坊××建築工程司法鑑定所的司法鑑定意見書，該司法鑑定意見書是於2011年12月12日作出的，而評估機構山東中××資產評估事務所確定的評估基準日為2011年8月19日。進一步講，在工程質量鑑定意見未作出來前，評估機構即直接認定工程質量為不合格，損失多少，顯然缺乏依據，程序倒置。由於涉案裝飾裝修工程竣工後已向被上訴人交付且也已實際使用，應認定系合格工程，而評估機構卻先人為主地再以工程質量不合格為前提評估經濟損失，顯然與本案已查明的事實不符，該評估報告同樣也不能作為定案的依據。
2014年7月2日，棗莊市中級人民法院針對百合公司提起的上訴，予以開庭審理，但未當庭作出宣判。
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