關鍵詞: “小產權”房 合同效力 宅基地使用權 集體建設用地使用權
內容提要: 現行法律和政策對“小產權”房基本持否定態度。“小產權”房買賣過程中，涉及城鎮居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產權”房買賣對於利益主體各方是利大於弊的，故對“小產權”房買賣合同不宜一概認定無效，而是應當將“小產權”房進行分類，並結合當前我國實際情況和國家關於“小產權”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關補正手續，或者不能滿足可以認定合同有效情形的，“小產權”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權制度，可解決“小產權”房買賣不能辦理物權登記的障礙。從根本上解決“小產權”房買賣問題，需要建立完備的農村土地流轉機制。
隨著近年來城鎮住房房價高漲，“小產權”房由於價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻“叫停”“小產權”房屋；法院也統一司法標尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認合同無效。甚至在某些地區，“小產權”房屋被強制拆除。“小產權”房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應如何看待，值得深入探討。
一、“小產權”房的法律框定與劃分
“小產權”房，並不是一個法律概念，其內涵與外延也不十分清晰。籠統談及“小產權”房，實際上是相對於在城鎮開發的、權屬清晰、能辦理權屬登記並能給購房者頒發物權證書的住宅房屋而言的。它是指在農村宅基地、集體建設用地，（集體建設用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設用地包含宅基地，而狹義的集體建設用地則是指不包括宅基地在內的其他集體所有的用於非農建設的土地。本文使用狹義的集體建設用地概念。）甚至農業用地上開發建造的用於居住的房屋。現行政策所指的“小產權”房包括兩大類。
(一)建房行為不合法的“小產權”房
這類“小產權”房是因違反土地管理法規，不符合土地和建設規劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用於居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規劃、審批等手續，房屋本身系違法建築；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權；第三，不能辦理物權登記，取得房屋所有權證書。實踐中，通常由鄉鎮或村委會頒發“權屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設用地和農地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。
(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產權”房
這類“小產權”房的建造符合土地和建設規劃，辦理了合法審批手續。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權，（參見《物權法》第30條。）其所有權屬於事實所有權，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體範圍受限制，僅限於本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權證書，這種登記屬於“宣示登記”，而非創設物權效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限於本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體範圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進入訴訟的糾紛來看， 75%發生在村民與城鎮居民之間。參見《北京法院調研報告大膽允許農村房屋產權流轉》，載《法制日報》， 2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。
就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法‘小產權’房”，將後者叫做“合法‘小產權’房”。所以，不能籠統認為“小產權”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環節均存在不合法狀態；後者的建造行為合法，只是在買賣等流轉環節上不合乎規定。因此，對“小產權”房應區別不同類型，對其買賣效力也應甄別不同情況進行判定。
此外，“小產權”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產權”房與集體建設用地“小產權”房。基於宅基地、集體建設用地的法權類型不同、用途不同，在其上建造的“小產權”房的特點也不盡相同，應當分別討論。如果農地未經合法轉用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產權”房應予拆除，其買賣行為應認定無效；第二，自住型“小產權”房與銷售型“小產權”房。依所建房屋是否用於居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導致法律對其所持態度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產權”房(主要是別墅)和普通消費型“小產權”房。嚴格來講，這種分類下的“小產權”房不具有獨立的法律地位，它可以根據上述不同分類標準，分別納入其中。
二、“小產權”房及其買賣的法律態度與評價
從法學視角研究社會現象，有必要將該社會現象置於當下的法律環境中進行判明，以此明確
法律對其所持態度，並作為進一步討論這類規定得失的基礎。“小產權”房及其買賣也不例外。
(一)從禁止到有限保護
目前，我國規範“小產權”房的法律規定主要是《物權法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規定主要有： 1999年國務院辦公廳《關於加強土地轉讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，“農村的住宅不得向城市居民出售。”2004年國務院《關於深化改革嚴格土地管理的決定》中強調，“加強農村宅基地管理，嚴禁城鎮居民在農村購買宅基地。”2007年國務院辦公廳《關於嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“……農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權’房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發。”從上述規定看， 2008年之前國家對“小產權”房的開發建造及其交易基本上持禁止或限制態度。
隨著社會對“小產權”房及其買賣行為的關注升溫，政策漸趨放鬆。2008年10月22日中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文在新聞發布會上表示，“小產權”房絕對不允許再建，但對於已經在農村購買了‘小產權’房的消費者，政府要保護其合法權益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產權”房違法，絕對不允許再建設。對於那些已經在農村購買了“小產權”房的消費者，國家相關部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這麼多的了解，因此糊裡糊塗就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護的。”）“08政策”首次提出要保護“小產權”房購買消費者的合法權益。最高人民法院也於2008年12月4日頒布《關於為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干意見》(下稱“12·4意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質、改變土地用途、損害農民土地承包權益的流轉行為，要依法確認無效。“12·4意見”統一了司法標尺，對於涉及改變土地用途的“小產權”房買賣行為，法院依法確認無效。
(二)對“08政策”和“12·4意見”的分析
1.對“08政策”的分析。“08政策”反映出一個非常重要的信號，即國家對“小產權”房及其買賣態度出現了有條件的鬆動。一方面，延續了以往禁止建造“小產權”房的做法；另一方面，對因不清楚政策而購買“小產權”房的消費者的合法權益予以保護。由於該政策較為原則，尚無具體實施規範，故有必要進一步探究該政策可能導致的規範形態和後果。
首先，禁止建造的“小產權”房具體所指哪類房屋？我們認為，應當是針對違法“小產權”房，合法“小產權”房不屬於禁止範疇。
其次，如何處理違法建造的“小產權”房？既然此類“小產權”房系違法建築，就應當成為法律
制裁的對象。但此類房屋是拆除，還是辦理其他補正手續使其合法，則應當根據法律、政策以及經濟形勢具體辦理。
再次，如何理解“已經購買“小產權”房的消費者的合法權益予以保護”？第一，政策不能代替法律為合同效力問題做出安排，故政策不應成為認定“小產權”房買賣合同效力的根據；第二，這裡所說的“保護”不能從合同效力角度理解，應屬於公法意義中的不予行政處罰之意，即不予拆除和罰款等；第三，這種“保護”的含義還包括根據《物權法》關於占有的規定，對購買“小產權”房的消費者給予占有保護；第四，所謂“購買‘小產權’房的消費者”，既然沒有對“消費者”的主體範圍進行限定，應理解為包括城鎮居民中購買“小產權”房的購房消費者在內的全部集體組織外的人員。
2.對“12·4意見”的分析。“12·4意見”所指“改變土地用途……的流轉行為，要依法確認無效”，顯然包含了法院對於“小產權”房買賣問題的態度。需要考慮的是，農民依法建造住宅房屋後轉賣給城鎮居民或其他集體組織外的成員居住，這種行為是否屬於“12·4意見”所說的改變土地用途的流轉行為？答案是否定的。因為，土地是居住用地，房屋是住宅房屋。就用途而言，不會因居住主體的身份差異而“改變土地用途”。從“12·4意見”似乎可以得到某種法律信息，即無論將房屋賣給本集體組織成員，還是之外成員，乃至城鎮居民，只要不屬於“改變土地用途的流轉行為”，其效力皆應得到認可。
3.綜合分析。通過上述分析，雖然不能明確得出城鎮居民購買“小產權”房有效的結論，但政策的確有所鬆動。政策制定者正徘徊於“守成”與“革新”之間，試圖進行政策選擇上的全面考量。如此，“12·4意見”與“08政策”如何對接成為關鍵。對此，第一，法院應當謹慎判斷“小產權”房買賣合同的效力，綜合考慮交易主體身份的現狀以及轉化的可能性，交易客體的性質及用途，訂立合同時當事人的真實意思和當時的法律及政策，以及“強制性規定”的具體含義和分類等，不宜輕率認定合同無效；第二，要依法保護購買“小產權”房的消費者對房屋的占有。占有對於消費者來講具有切實的經濟和居住利益。而且，“小產權”房在將來也有通過合法途徑“轉正”的可能性。一旦涉及“轉正”，對房屋的占有就成為取得權利的關鍵性因素。所以，法院對於占有應依法給予充分保護，《物權法》也對此提供了法律依據；第三，即使認定合同無效，發生返還的法律效果，也要充分考慮房屋價值的變化以及重新分配升值部分的平衡；第四，對於某些依具體規定認定合同無效應當依法返還的案件，如果購買“小產權”房的消費者不具備騰房返還條件，強制騰房返還不經濟或違反公平正義原則，容易引發不穩定因素的，應當求諸民法的公平正義原則，對合同效力不作無效認定；第五，政府部門有權對違法“小產權”房交易進行處罰，但無權認定其買賣合同效力。處罰應當依法進行，並保留當事人不服行政處罰而請求司法救濟的途徑。
(三)法律態度之評價
“小產權”房買賣正遊走於法律制度的邊緣，處於合法與非法的博弈之中。在此過程中，不同職能部門的態度至關重要。他們的職能如何發揮，將直接決定“小產權”房及其買賣的未來。在立法機關比較謹慎的情況下，短期內試圖通過法律的“立、改、廢”給“小產權”房及其買賣交易一個明確“說法”似乎不太現實。於是，行政機關和司法機關顯示出的態度更令人關注。
行政機關肩負保障社會成員安居的政治責任，但由於各種因素的制約，這方面做的並不到位。“小產權”房恰恰成為民間自發的可以彌補這個漏洞的方法之一。所以，只要“小產權”房的建造不違反規劃、並經過審批，政府原則上不宜對其進行處罰。甚至在集體建設用地上，基於某種正當原因（例如，隨著城市規模的擴大，很多城鄉結合部的農村基本沒有土地，但農村人口仍在增長，村民結婚蓋房對於宅基地的剛性需求依然存在。為了解決這個難題，很多村就在有限的集體建設用地上集中建造多層住宅。每戶農民在分得一套必要的住宅的同時，往往會多分到一些住房進行經營，用於缺乏土地耕種後生活的維繫。對於這部分多出來的住房，農民既可以自住、出租，也可以出售，從中獲取利益作為生活依靠。這種需求無可厚非，合情合理。）而違反土地用途建造住宅並出售的行為，政府也應充分考慮其中的正當原因而儘量不予介入。當“小產權”房買賣、使用發生糾紛時， 政府最好以調停人的身份從中協調，化解矛盾。只有當“小產權”房的建造占用耕地，嚴重違反土地法律政策之時，政府才應運用行政手段予以制裁。
與行政機關相比，法院是消極的。只有當事人因“小產權”房買賣發生糾紛並訴至法院，法院才對之進行審查。而法院一般只針對“小產權”房是否屬於違法建築、買賣合同是否有效、物權變動是否合法等問題進行認定。法院裁斷案件只能依法進行，不能製造模糊地帶，這從轟動一時的北京宋莊畫家村案的判決結果就可得知。（2002年，畫家李玉蘭以4. 5萬元的價格購買了北京宋莊鎮辛店村村民馬海濤的一套院落，後花費十幾萬元進行整修。但是，宅基地使用證無法“過戶”，只在變更欄註明“房屋出售給李玉蘭使用”。2006年底，馬海濤要求原價收回住房遭到拒絕後，向法院提起訴訟，要求撤銷合同、
收回房屋。通州法院宋莊法庭一審判決房屋買賣協議無效，判令馬海濤向李玉蘭支付93808元房屋補償，限李玉蘭90天內“退房”。李玉蘭不服提出上訴，二審法院維持原判。）雖然當事人和社會都對法院寄予厚望，希望通過司法程序破除“小產權”房買賣限制的堅冰。但是，我國法院功能有限，想通過司法途徑給“小產權”房交易一個合法“名分”是困難的。但在現實壓力下，法院的消極態度也已逐漸改變。例如，北京市高級人民法院會議紀要認為，對城鎮居民購買農村房屋合同應以認定無效為主，以有效為例外。判決合同無效雖然可以發揮司法應有的導向作用，制約潛在的房屋買受人，且與國家政策相統一，但社會效果並不理想，也易引發不穩定因素。而且，出賣方因利益驅使，利用司法途徑確認買賣無效，嚴重損害了公序良俗和誠實信用的社會根基。[1]顯然，在現實與理性之間，司法審判陷入兩難：既要考慮司法導向與國家法律、政策相吻合，又要兼顧誠實信用的民法原則，維護社會的公序良俗。在非此即彼的怪圈下，法院要想兼顧法律效果和社會效果的統一是很艱難的。
總之，上述情形說明“小產權”房的出現和交易一方面滿足了某些社會正當需要，又在一定程度上危害了某種秩序而為法律和政策所否定，而這種秩序是否正當、是否足以構成禁止或限制“小產權”房交易的理由卻一直為包括相關國家機關在內的社會各方面所懷疑。（事實上，國家關於宅基地使用權、集體建設用地使用權進入土地一級市場的試點很早就已經展開了。）正是因為目前的做法不甚合理，所以國家才出現對“小產權”房及其買賣的潛規則和顯規則並存，看似矛盾、實則合理的態度。也正因如此，才更有必要從深層次破解這個難題。
三、利益分析基礎上破解“小產權”房買賣合同效力困境的思考
(一)“小產權”房買賣中的利益分析
從法律視角研究社會問題，應當把利益分析作為基礎。通過分析利益群體構成、利益衝突來最終決定利益取捨以及相關法律的制定。
在“小產權”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產權”房現象中國人民大學法學院“法眼透視”學術沙龍”， 2007年11月23日，周珂教授的發言。）城市居民、農村集體組織、村民、政府、房地產開發商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產財產利益、集體組織級差地租利益、農業利益、農村社會保障利益、房地產企業商業利益、國家建設用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益衝突是城市居民、農村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益衝突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產權”房而盤活不動產，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產權”房在農村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設需要而低價征地的利益，同時也減輕了國家負擔農民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的衝突就是級差地租利益衝突。當然，也會伴有其他衝突，例如，房地產開發商不希望“小產權”房的買賣合法存在，因為“小產權”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發商的壟斷利潤就越低。
由此可知，在“小產權”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權和相關土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補並改善的，例如可藉此拉開徵收物業稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財政”問題。又如，實現城鄉一體化是中國社會發展的必然趨勢，禁止“小產權”房在城鄉之間流轉是違背這個趨勢的，不如趁此時機允許集體土地進入一級市場，為今後城鄉一體化進程奠定基礎。總之，從利益分析角度看，允許“小產權”房自由買賣在經濟上是有效率的，也是社會大勢所趨。
(二)目標與效力認定
解決“小產權”房及其買賣問題，說到底是如何推進我國城鄉一體化、如何構建一個合理的讓農村土地進入市場的制度問題，也是構建和諧社會需要解決的問題。這個目標是需要經過長期努力和探索才能達到的，但不能等到一切條件都具備了，再來解決當前的問題。所以，在處理“小產權”房及其買賣問題上，一方面要朝著城鄉一體化的方向努力，另一方面也要兼顧城鄉二元體制的現實，在現有的法律框架內進行適度探索與創新。
1.認定買賣行為有效的“小產權”房
(1)宅基地上建造的合法“小產權”房。如果房屋建造行為合法，且買賣主體屬於同一集體組織成員，認定合同有效已是通行做法，並無爭議。對於將房屋賣給本集體組織之外的成員，尤其是城鎮居民的，無論建房行為是否合法，法院通常以買賣合同違反國家政策的禁止性規定而認定其無效。（最高人民法院負責人在全國民事審判座談會上曾談到，我國現有的法律包括物權法都沒有對是否允許城鎮居民在農村購買宅基地或者房屋作出明確的規定，因此就得適用國家的政策。根據國家政策，人民法院不應支持城鎮居民要求在農村購買宅基地或者房屋的訴訟請求。對此，人民法院對由此產生的房屋和宅基地買賣合同糾紛一般是認定無效的。）我們認為，對於此類房屋買賣，因標的物合法，又系當事人真實意思表示，而依國家政策作為認定合同無效的依據從法律上又值得商榷，故此類合同應認定有效。主要理由如下：
第一，根據《合同法》第52條的規定，只有合同違反法律、行政法規的強制性規定，才能被認定為無效。但是，現行法律、行政法規並無宅基地“小產權”房出賣給城鎮居民的合同無效之明確規定。就法理而言，強制性規定可分為效力規定與取締規定，取締規定的作用在於對違法者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為在私法上的效力；效力規定著重違反行為之法律行為價值，故應否認其法律效力。[2]依此法理，很難得出城鎮居民購買此類房屋無效的結論。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條規定：“合同法第52條第(5)項規定的‘強制性規定’，
是指效力性強制性規定。”由此可見，從法理、法律規定以及司法解釋來看，都不能得出城鎮居民購買宅基地“小產權”房無效的結論。
第二，根據《民法通則》第6條規定，法律對民事活動無明確規定的，應當遵守國家政策。目前關於“小產權”房買賣的國家政策只明確了禁止城鎮居民購買“小產權”房，並未涉及買賣合同的效力。況且，決定合同效力屬於法律的價值判斷問題，只能由法律、行政法規作出安排，國家政策既不是強制性規定，也不是法律上的裁判規範，不應成為認定合同效力的依據。
第三，退一步講，即便認定合同因違反國家政策而無效，也存在諸如購房者由城鎮居民轉為農村村民的情形，這樣就會涉及合同效力補正問題。對此，可以考慮借鑑最高人民法院《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的做法，對買賣合同的效力進行補正，使之轉化為有效合同，例如，買房人在訴訟前將戶籍遷入本集體組織的；出賣人在訴訟前遷出本集體組織，成為城鎮居民或者其他集體組織成員，且有居住條件的，這些情形就應當認定買賣合同有效。運用合同效力補正理論解決包括城鎮居民在內的本集體組織之外成員購買“小產權”房的效力問題，既可以鼓勵交易，保護當事人的合法權益，維護集體組織和農民的土地利益、社會保障利益，也是對誠信原則和社會秩序的維繫。
總之，認定這類買賣合同的效力既要遵循法理，又要切實考慮當事人的生活現狀，對一些實踐中容易出現的影響合同效力的“變量”因素要特別注意。
(2)集體建設用地上建造的自住型“小產權”房。該類土地上存在自住型和銷售型“小產權”房，其買賣合同效力應區別認定。對於自住型“小產權”房的買賣合同，原則上應認定為有效。例如，近幾年有些地區，如天津推行的“宅基地換房”就是為滿足集體建設用地的集約化需要，建造成片住宅樓用於本集體組織成員居住。這種房屋首先滿足了村民集中居住、改善居住條件的需要，剩餘部分再由村集體對外銷售；或者，村民分得或者購得的房屋超過了自住需要，則對超過部分對外出售。對此，只要建房行為合法，對於出售自住之外的剩餘房屋，無論買受人是否為本集體組織成員，買賣合同都不宜認定無效。當然，在規範制定和程序完善上，還需通過建立集體建設用地出讓市場，在符合土地和建設規劃的基礎上，使本集體成員取得集體建設用地使用權這種用益物權，並原始取得其上房屋的事實所有權。此時，如果村民將房屋出賣給本集體組織之外的成員，在認定合同有效的前提下，買受人能否取得物權應依照《物權法》第31條的規定辦理。
2.認定買賣行為無效的“小產權”房
(1)違法“小產權”房。買賣違法“小產權”房的合同由於標的物違法，合同應自始無效，房屋本身也應被行政機關強制拆除而不能得到補償。只有在特殊情況下，這種“小產權”房才可能轉為合法，即土地利用規劃發生變更，原先違反土地利用規劃的土地使用行為被變更後的土地規劃納入規劃範圍之內，並且符合建設規劃。除此，還應具備如下要件：第一，房屋依然存在；第二，根據新的土地和建設規劃補辦各種手續，補繳各類稅費；第三，對以往的違法用地行為承擔相應的法律責任，例如繳納罰款等。當這些要件都滿足之後，違法“小產權”房才可轉為合法，在此基礎上實施的買賣行為可根據新的土地利用狀況、土地性質、合同內容、法律規定等進行具體認定。
(2)集體建設用地上建造的銷售型“小產權”房。這種“小產權”房是集體組織為了牟利而開發建造的，主要目的是對外銷售，此類合同應當認定為無效。因為，對於集體建設用地的使用首先應當滿足集體組織成員的住宅需求、公益事業需求和鄉村集體工業需要。如果認定這種合同有效，不啻為變相鼓勵集體組織賣地。在目前農村基層民主發育不健全、村委會普遍注重短期利益的狀況下，這有可能使集體土地在短時期內遭到極大損害，危及農民根本利益。而且，各地近幾年頒行的允許集體建設用地流轉的地方法規也大多禁止此種行為，如《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》第5條規定，“通過出讓、轉讓和出租等方式取得的集體建設用地使用權不得用於商品房開發建設和住宅建設。”
時下有種觀點認為，奢侈享受型“小產權”房應當與普通消費型“小產權”房區別對待，前者的買賣合同應當認定無效，而對後者則給予更多同情。這種認識偏離了法律判斷標準，在不區分房屋具體性質與法律狀態、買賣關係內容以及法律具體規定的情況下，單純以房屋面積、價值和使用者身份來決定法律態度是違背法治精神和法律原意的。所以，無論是買賣奢侈享受型“小產權”房，還是普通消費型“小產權”房，其買賣合同是否有效均應按照上述規則處理。
四、“小產權”房登記問題的解決
根據《物權法》關於合同效力與物權變動效力相分離的規定，“小產權”房買賣合同有效並不意味著房屋物權發生變動。我國的登記機構屬於行政機關，必須執行國務院的決定，而國務院對“小產權”房的建設持禁止態度，對“小產權”房的買賣又限制較嚴，故登記機構可完全以遵循政府規定為由拒絕為“小產權”房辦理物權變更登記。於是，有可能出現買房人持有效的買賣合同，但無法辦理房屋所有權變更登記而不能取得房屋物權的情況。
破解這個問題的前提是明晰“小產權”房買賣合同有效產生的實際作用或法律效果。我們認為，其法律效果在於：第一，“小產權”房在民法範疇內屬於可流通財產，不存在客體違法問題；第二，買方占有使用房屋是合法的，屬於有權占有；第三，如果已經交付，賣方再以所有權未變更為由要求返還房屋，則因其不符合關於物權請求權的規定，其主張無法得到支持。
在此基礎上，如果確實不能辦理房屋所有權變更登記，可尋求債權法上的解決方案，即在宅基地(或集體建設用地)所有權之上成立法定租賃權。租賃權既可基於合同發生(意定租賃)，還可基於法律規定發生(法定租賃)。所謂“法定”，是非出於買賣雙方的自由意思，而基於法律的直接規定當然發生的結果。例如，日本《假登記擔保契約法》第10條(法定借地權)規定：“土地及其上建築物屬於同一人所有場合，就其土地為擔保假登記時，於基於該暫登記為本登記場合，視為以其建築物所有為目的而為土地的租賃。於此場合，其存續期間及租金，因當事人的請求，由法院定之。”我國台灣地區“民法”債編1999年修訂後，增訂的第425條也有類似規定。上述規定，即所謂土地及其上房屋所有人非同一人時成立的法定租賃權。眾所周知，物權法並不能解決所有財富的擁有問題。房屋雖被買走，但宅基地(或集體建設用地)使用權卻不能隨房走，這樣就不能適用《物權法》解決城鎮居民購買“小產權”房的物權登記問題。此時，買受人不必非依賴物權登記保障自己的房屋權利，
還可依靠債權法中的“法定租賃權”來解決其合法占有房屋的法權狀態。這樣，在同一塊土地上成立三種權利：宅基地(或集體建設用地)所有權、宅基地(或集體建設用地)使用權、宅基地(或集體建設用地)法定租賃權。前兩種法權為物權，第三種為債權。買受人能辦理物權登記之場合，通過登記取得房屋所有權和宅基地(或集體建設用地)使用權；不能辦理登記之場合，與土地所有人(即集體組織)之間成立宅基地(或集體建設用地)租賃關係，由買受人定期支付租金，且租賃期限可由法律明確規定，不受最長20年租期限制。這樣，既實現了買房人合法占有使用宅基地(或集體建設用地)及合法擁有房屋的狀態，也最大限度地維繫了現存社會秩序的安寧與穩定，更是對誠信原則的遵守。
結語
解決“小產權”房的方案很多，不必非在標的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產權”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經濟適用住房或者廉租房，用於當地社會保障，也省去了補交相關稅費的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農民組織管理。（例如，《成都市集體建設用地使用權流轉管理暫行規定》第20條規定：“集體建設用地可以用於工業、商業、旅遊業、服務業、建設農民住房、農村集體經濟組織租賃性經營房屋。”）這樣可以合理降低土地補償費用，用租金作為農民穩定的長期收益，以解決土地被占用之後的農民就業與長期收入保障問題。
城鄉一體化是我國經濟社會發展的必然趨勢，農村土地進入市場流通是其土地財產屬性的自然回歸。我們應當順應這個趨勢，在逐步放開“小產權”房流轉的同時，積極制定配套措施來預防由此可能帶來的一系列問題。
注釋:
[1]北京法院調研報告大膽允許農村房屋產權流轉[N].法制日報， 2008-12-07.
[2]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社， 2000： 330.
內容提要: 現行法律和政策對“小產權”房基本持否定態度。“小產權”房買賣過程中，涉及城鎮居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產權”房買賣對於利益主體各方是利大於弊的，故對“小產權”房買賣合同不宜一概認定無效，而是應當將“小產權”房進行分類，並結合當前我國實際情況和國家關於“小產權”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關補正手續，或者不能滿足可以認定合同有效情形的，“小產權”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權制度，可解決“小產權”房買賣不能辦理物權登記的障礙。從根本上解決“小產權”房買賣問題，需要建立完備的農村土地流轉機制。
隨著近年來城鎮住房房價高漲，“小產權”房由於價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻“叫停”“小產權”房屋；法院也統一司法標尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認合同無效。甚至在某些地區，“小產權”房屋被強制拆除。“小產權”房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應如何看待，值得深入探討。
一、“小產權”房的法律框定與劃分
“小產權”房，並不是一個法律概念，其內涵與外延也不十分清晰。籠統談及“小產權”房，實際上是相對於在城鎮開發的、權屬清晰、能辦理權屬登記並能給購房者頒發物權證書的住宅房屋而言的。它是指在農村宅基地、集體建設用地，（集體建設用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設用地包含宅基地，而狹義的集體建設用地則是指不包括宅基地在內的其他集體所有的用於非農建設的土地。本文使用狹義的集體建設用地概念。）甚至農業用地上開發建造的用於居住的房屋。現行政策所指的“小產權”房包括兩大類。
(一)建房行為不合法的“小產權”房
這類“小產權”房是因違反土地管理法規，不符合土地和建設規劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用於居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規劃、審批等手續，房屋本身系違法建築；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權；第三，不能辦理物權登記，取得房屋所有權證書。實踐中，通常由鄉鎮或村委會頒發“權屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設用地和農地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。
(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產權”房
這類“小產權”房的建造符合土地和建設規劃，辦理了合法審批手續。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權，（參見《物權法》第30條。）其所有權屬於事實所有權，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體範圍受限制，僅限於本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權證書，這種登記屬於“宣示登記”，而非創設物權效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限於本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體範圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進入訴訟的糾紛來看， 75%發生在村民與城鎮居民之間。參見《北京法院調研報告大膽允許農村房屋產權流轉》，載《法制日報》， 2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。
就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法‘小產權’房”，將後者叫做“合法‘小產權’房”。所以，不能籠統認為“小產權”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環節均存在不合法狀態；後者的建造行為合法，只是在買賣等流轉環節上不合乎規定。因此，對“小產權”房應區別不同類型，對其買賣效力也應甄別不同情況進行判定。
此外，“小產權”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產權”房與集體建設用地“小產權”房。基於宅基地、集體建設用地的法權類型不同、用途不同，在其上建造的“小產權”房的特點也不盡相同，應當分別討論。如果農地未經合法轉用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產權”房應予拆除，其買賣行為應認定無效；第二，自住型“小產權”房與銷售型“小產權”房。依所建房屋是否用於居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導致法律對其所持態度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產權”房(主要是別墅)和普通消費型“小產權”房。嚴格來講，這種分類下的“小產權”房不具有獨立的法律地位，它可以根據上述不同分類標準，分別納入其中。
二、“小產權”房及其買賣的法律態度與評價
從法學視角研究社會現象，有必要將該社會現象置於當下的法律環境中進行判明，以此明確
法律對其所持態度，並作為進一步討論這類規定得失的基礎。“小產權”房及其買賣也不例外。
(一)從禁止到有限保護
目前，我國規範“小產權”房的法律規定主要是《物權法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規定主要有： 1999年國務院辦公廳《關於加強土地轉讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，“農村的住宅不得向城市居民出售。”2004年國務院《關於深化改革嚴格土地管理的決定》中強調，“加強農村宅基地管理，嚴禁城鎮居民在農村購買宅基地。”2007年國務院辦公廳《關於嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“……農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權’房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發。”從上述規定看， 2008年之前國家對“小產權”房的開發建造及其交易基本上持禁止或限制態度。
隨著社會對“小產權”房及其買賣行為的關注升溫，政策漸趨放鬆。2008年10月22日中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文在新聞發布會上表示，“小產權”房絕對不允許再建，但對於已經在農村購買了‘小產權’房的消費者，政府要保護其合法權益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產權”房違法，絕對不允許再建設。對於那些已經在農村購買了“小產權”房的消費者，國家相關部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這麼多的了解，因此糊裡糊塗就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護的。”）“08政策”首次提出要保護“小產權”房購買消費者的合法權益。最高人民法院也於2008年12月4日頒布《關於為推進農村改革發展提供司法保障和法律服務的若干意見》(下稱“12·4意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質、改變土地用途、損害農民土地承包權益的流轉行為，要依法確認無效。“12·4意見”統一了司法標尺，對於涉及改變土地用途的“小產權”房買賣行為，法院依法確認無效。
(二)對“08政策”和“12·4意見”的分析
1.對“08政策”的分析。“08政策”反映出一個非常重要的信號，即國家對“小產權”房及其買賣態度出現了有條件的鬆動。一方面，延續了以往禁止建造“小產權”房的做法；另一方面，對因不清楚政策而購買“小產權”房的消費者的合法權益予以保護。由於該政策較為原則，尚無具體實施規範，故有必要進一步探究該政策可能導致的規範形態和後果。
首先，禁止建造的“小產權”房具體所指哪類房屋？我們認為，應當是針對違法“小產權”房，合法“小產權”房不屬於禁止範疇。
其次，如何處理違法建造的“小產權”房？既然此類“小產權”房系違法建築，就應當成為法律
制裁的對象。但此類房屋是拆除，還是辦理其他補正手續使其合法，則應當根據法律、政策以及經濟形勢具體辦理。
再次，如何理解“已經購買“小產權”房的消費者的合法權益予以保護”？第一，政策不能代替法律為合同效力問題做出安排，故政策不應成為認定“小產權”房買賣合同效力的根據；第二，這裡所說的“保護”不能從合同效力角度理解，應屬於公法意義中的不予行政處罰之意，即不予拆除和罰款等；第三，這種“保護”的含義還包括根據《物權法》關於占有的規定，對購買“小產權”房的消費者給予占有保護；第四，所謂“購買‘小產權’房的消費者”，既然沒有對“消費者”的主體範圍進行限定，應理解為包括城鎮居民中購買“小產權”房的購房消費者在內的全部集體組織外的人員。
2.對“12·4意見”的分析。“12·4意見”所指“改變土地用途……的流轉行為，要依法確認無效”，顯然包含了法院對於“小產權”房買賣問題的態度。需要考慮的是，農民依法建造住宅房屋後轉賣給城鎮居民或其他集體組織外的成員居住，這種行為是否屬於“12·4意見”所說的改變土地用途的流轉行為？答案是否定的。因為，土地是居住用地，房屋是住宅房屋。就用途而言，不會因居住主體的身份差異而“改變土地用途”。從“12·4意見”似乎可以得到某種法律信息，即無論將房屋賣給本集體組織成員，還是之外成員，乃至城鎮居民，只要不屬於“改變土地用途的流轉行為”，其效力皆應得到認可。
3.綜合分析。通過上述分析，雖然不能明確得出城鎮居民購買“小產權”房有效的結論，但政策的確有所鬆動。政策制定者正徘徊於“守成”與“革新”之間，試圖進行政策選擇上的全面考量。如此，“12·4意見”與“08政策”如何對接成為關鍵。對此，第一，法院應當謹慎判斷“小產權”房買賣合同的效力，綜合考慮交易主體身份的現狀以及轉化的可能性，交易客體的性質及用途，訂立合同時當事人的真實意思和當時的法律及政策，以及“強制性規定”的具體含義和分類等，不宜輕率認定合同無效；第二，要依法保護購買“小產權”房的消費者對房屋的占有。占有對於消費者來講具有切實的經濟和居住利益。而且，“小產權”房在將來也有通過合法途徑“轉正”的可能性。一旦涉及“轉正”，對房屋的占有就成為取得權利的關鍵性因素。所以，法院對於占有應依法給予充分保護，《物權法》也對此提供了法律依據；第三，即使認定合同無效，發生返還的法律效果，也要充分考慮房屋價值的變化以及重新分配升值部分的平衡；第四，對於某些依具體規定認定合同無效應當依法返還的案件，如果購買“小產權”房的消費者不具備騰房返還條件，強制騰房返還不經濟或違反公平正義原則，容易引發不穩定因素的，應當求諸民法的公平正義原則，對合同效力不作無效認定；第五，政府部門有權對違法“小產權”房交易進行處罰，但無權認定其買賣合同效力。處罰應當依法進行，並保留當事人不服行政處罰而請求司法救濟的途徑。
(三)法律態度之評價
“小產權”房買賣正遊走於法律制度的邊緣，處於合法與非法的博弈之中。在此過程中，不同職能部門的態度至關重要。他們的職能如何發揮，將直接決定“小產權”房及其買賣的未來。在立法機關比較謹慎的情況下，短期內試圖通過法律的“立、改、廢”給“小產權”房及其買賣交易一個明確“說法”似乎不太現實。於是，行政機關和司法機關顯示出的態度更令人關注。
行政機關肩負保障社會成員安居的政治責任，但由於各種因素的制約，這方面做的並不到位。“小產權”房恰恰成為民間自發的可以彌補這個漏洞的方法之一。所以，只要“小產權”房的建造不違反規劃、並經過審批，政府原則上不宜對其進行處罰。甚至在集體建設用地上，基於某種正當原因（例如，隨著城市規模的擴大，很多城鄉結合部的農村基本沒有土地，但農村人口仍在增長，村民結婚蓋房對於宅基地的剛性需求依然存在。為了解決這個難題，很多村就在有限的集體建設用地上集中建造多層住宅。每戶農民在分得一套必要的住宅的同時，往往會多分到一些住房進行經營，用於缺乏土地耕種後生活的維繫。對於這部分多出來的住房，農民既可以自住、出租，也可以出售，從中獲取利益作為生活依靠。這種需求無可厚非，合情合理。）而違反土地用途建造住宅並出售的行為，政府也應充分考慮其中的正當原因而儘量不予介入。當“小產權”房買賣、使用發生糾紛時， 政府最好以調停人的身份從中協調，化解矛盾。只有當“小產權”房的建造占用耕地，嚴重違反土地法律政策之時，政府才應運用行政手段予以制裁。
與行政機關相比，法院是消極的。只有當事人因“小產權”房買賣發生糾紛並訴至法院，法院才對之進行審查。而法院一般只針對“小產權”房是否屬於違法建築、買賣合同是否有效、物權變動是否合法等問題進行認定。法院裁斷案件只能依法進行，不能製造模糊地帶，這從轟動一時的北京宋莊畫家村案的判決結果就可得知。（2002年，畫家李玉蘭以4. 5萬元的價格購買了北京宋莊鎮辛店村村民馬海濤的一套院落，後花費十幾萬元進行整修。但是，宅基地使用證無法“過戶”，只在變更欄註明“房屋出售給李玉蘭使用”。2006年底，馬海濤要求原價收回住房遭到拒絕後，向法院提起訴訟，要求撤銷合同、
收回房屋。通州法院宋莊法庭一審判決房屋買賣協議無效，判令馬海濤向李玉蘭支付93808元房屋補償，限李玉蘭90天內“退房”。李玉蘭不服提出上訴，二審法院維持原判。）雖然當事人和社會都對法院寄予厚望，希望通過司法程序破除“小產權”房買賣限制的堅冰。但是，我國法院功能有限，想通過司法途徑給“小產權”房交易一個合法“名分”是困難的。但在現實壓力下，法院的消極態度也已逐漸改變。例如，北京市高級人民法院會議紀要認為，對城鎮居民購買農村房屋合同應以認定無效為主，以有效為例外。判決合同無效雖然可以發揮司法應有的導向作用，制約潛在的房屋買受人，且與國家政策相統一，但社會效果並不理想，也易引發不穩定因素。而且，出賣方因利益驅使，利用司法途徑確認買賣無效，嚴重損害了公序良俗和誠實信用的社會根基。[1]顯然，在現實與理性之間，司法審判陷入兩難：既要考慮司法導向與國家法律、政策相吻合，又要兼顧誠實信用的民法原則，維護社會的公序良俗。在非此即彼的怪圈下，法院要想兼顧法律效果和社會效果的統一是很艱難的。
總之，上述情形說明“小產權”房的出現和交易一方面滿足了某些社會正當需要，又在一定程度上危害了某種秩序而為法律和政策所否定，而這種秩序是否正當、是否足以構成禁止或限制“小產權”房交易的理由卻一直為包括相關國家機關在內的社會各方面所懷疑。（事實上，國家關於宅基地使用權、集體建設用地使用權進入土地一級市場的試點很早就已經展開了。）正是因為目前的做法不甚合理，所以國家才出現對“小產權”房及其買賣的潛規則和顯規則並存，看似矛盾、實則合理的態度。也正因如此，才更有必要從深層次破解這個難題。
三、利益分析基礎上破解“小產權”房買賣合同效力困境的思考
(一)“小產權”房買賣中的利益分析
從法律視角研究社會問題，應當把利益分析作為基礎。通過分析利益群體構成、利益衝突來最終決定利益取捨以及相關法律的制定。
在“小產權”房交易過程中，涉及的利益主體主要有：（參見“名家剖析“小產權”房現象中國人民大學法學院“法眼透視”學術沙龍”， 2007年11月23日，周珂教授的發言。）城市居民、農村集體組織、村民、政府、房地產開發商。涉及的利益主要有：居住生存利益、不動產財產利益、集體組織級差地租利益、農業利益、農村社會保障利益、房地產企業商業利益、國家建設用地利益、國家土地級差地租利益等。其中，最重要的利益衝突是城市居民、農村集體組織和村民、國家三者之間的土地級差地租利益衝突。主要原因是，隨著土地價值的提高，誰擁有土地就意味著誰的財富在增長，這其實就是級差地租在增加。第一，城市居民可以付出較小代價獲得基本住宅需求，從而間接增加財富；第二，集體組織和村民因出賣“小產權”房而盤活不動產，獲得較大收益，從而直接增加了財富；第三，國家通過禁止“小產權”房在農村村民和城市居民之間買賣而控制了土地一級市場，保留了將來為城市建設需要而低價征地的利益，同時也減輕了國家負擔農民社會保障的財政壓力。在這個博弈中，最激烈的衝突就是級差地租利益衝突。當然，也會伴有其他衝突，例如，房地產開發商不希望“小產權”房的買賣合法存在，因為“小產權”房交易合法就意味著市場競爭主體增加，而競爭越充分，開發商的壟斷利潤就越低。
由此可知，在“小產權”房買賣過程中，城市居民、集體組織、村民都獲得了利益，這是有效率的。國家則有得有失，一方面國家可以通過這種民間自發行為改善國民的居住條件和生活水平；另一方面可能會因此而喪失一部分土地一級市場的控制權和相關土地收益。但是，這些損失是可以通過其他途徑得到彌補並改善的，例如可藉此拉開徵收物業稅的改革序幕，從根本上解決目前受人詬病的“土地財政”問題。又如，實現城鄉一體化是中國社會發展的必然趨勢，禁止“小產權”房在城鄉之間流轉是違背這個趨勢的，不如趁此時機允許集體土地進入一級市場，為今後城鄉一體化進程奠定基礎。總之，從利益分析角度看，允許“小產權”房自由買賣在經濟上是有效率的，也是社會大勢所趨。
(二)目標與效力認定
解決“小產權”房及其買賣問題，說到底是如何推進我國城鄉一體化、如何構建一個合理的讓農村土地進入市場的制度問題，也是構建和諧社會需要解決的問題。這個目標是需要經過長期努力和探索才能達到的，但不能等到一切條件都具備了，再來解決當前的問題。所以，在處理“小產權”房及其買賣問題上，一方面要朝著城鄉一體化的方向努力，另一方面也要兼顧城鄉二元體制的現實，在現有的法律框架內進行適度探索與創新。
1.認定買賣行為有效的“小產權”房
(1)宅基地上建造的合法“小產權”房。如果房屋建造行為合法，且買賣主體屬於同一集體組織成員，認定合同有效已是通行做法，並無爭議。對於將房屋賣給本集體組織之外的成員，尤其是城鎮居民的，無論建房行為是否合法，法院通常以買賣合同違反國家政策的禁止性規定而認定其無效。（最高人民法院負責人在全國民事審判座談會上曾談到，我國現有的法律包括物權法都沒有對是否允許城鎮居民在農村購買宅基地或者房屋作出明確的規定，因此就得適用國家的政策。根據國家政策，人民法院不應支持城鎮居民要求在農村購買宅基地或者房屋的訴訟請求。對此，人民法院對由此產生的房屋和宅基地買賣合同糾紛一般是認定無效的。）我們認為，對於此類房屋買賣，因標的物合法，又系當事人真實意思表示，而依國家政策作為認定合同無效的依據從法律上又值得商榷，故此類合同應認定有效。主要理由如下：
第一，根據《合同法》第52條的規定，只有合同違反法律、行政法規的強制性規定，才能被認定為無效。但是，現行法律、行政法規並無宅基地“小產權”房出賣給城鎮居民的合同無效之明確規定。就法理而言，強制性規定可分為效力規定與取締規定，取締規定的作用在於對違法者加以制裁，以禁遏其行為，並不否認其行為在私法上的效力；效力規定著重違反行為之法律行為價值，故應否認其法律效力。[2]依此法理，很難得出城鎮居民購買此類房屋無效的結論。最高人民法院《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條規定：“合同法第52條第(5)項規定的‘強制性規定’，
是指效力性強制性規定。”由此可見，從法理、法律規定以及司法解釋來看，都不能得出城鎮居民購買宅基地“小產權”房無效的結論。
第二，根據《民法通則》第6條規定，法律對民事活動無明確規定的，應當遵守國家政策。目前關於“小產權”房買賣的國家政策只明確了禁止城鎮居民購買“小產權”房，並未涉及買賣合同的效力。況且，決定合同效力屬於法律的價值判斷問題，只能由法律、行政法規作出安排，國家政策既不是強制性規定，也不是法律上的裁判規範，不應成為認定合同效力的依據。
第三，退一步講，即便認定合同因違反國家政策而無效，也存在諸如購房者由城鎮居民轉為農村村民的情形，這樣就會涉及合同效力補正問題。對此，可以考慮借鑑最高人民法院《關於審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》和《關於審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的做法，對買賣合同的效力進行補正，使之轉化為有效合同，例如，買房人在訴訟前將戶籍遷入本集體組織的；出賣人在訴訟前遷出本集體組織，成為城鎮居民或者其他集體組織成員，且有居住條件的，這些情形就應當認定買賣合同有效。運用合同效力補正理論解決包括城鎮居民在內的本集體組織之外成員購買“小產權”房的效力問題，既可以鼓勵交易，保護當事人的合法權益，維護集體組織和農民的土地利益、社會保障利益，也是對誠信原則和社會秩序的維繫。
總之，認定這類買賣合同的效力既要遵循法理，又要切實考慮當事人的生活現狀，對一些實踐中容易出現的影響合同效力的“變量”因素要特別注意。
(2)集體建設用地上建造的自住型“小產權”房。該類土地上存在自住型和銷售型“小產權”房，其買賣合同效力應區別認定。對於自住型“小產權”房的買賣合同，原則上應認定為有效。例如，近幾年有些地區，如天津推行的“宅基地換房”就是為滿足集體建設用地的集約化需要，建造成片住宅樓用於本集體組織成員居住。這種房屋首先滿足了村民集中居住、改善居住條件的需要，剩餘部分再由村集體對外銷售；或者，村民分得或者購得的房屋超過了自住需要，則對超過部分對外出售。對此，只要建房行為合法，對於出售自住之外的剩餘房屋，無論買受人是否為本集體組織成員，買賣合同都不宜認定無效。當然，在規範制定和程序完善上，還需通過建立集體建設用地出讓市場，在符合土地和建設規劃的基礎上，使本集體成員取得集體建設用地使用權這種用益物權，並原始取得其上房屋的事實所有權。此時，如果村民將房屋出賣給本集體組織之外的成員，在認定合同有效的前提下，買受人能否取得物權應依照《物權法》第31條的規定辦理。
2.認定買賣行為無效的“小產權”房
(1)違法“小產權”房。買賣違法“小產權”房的合同由於標的物違法，合同應自始無效，房屋本身也應被行政機關強制拆除而不能得到補償。只有在特殊情況下，這種“小產權”房才可能轉為合法，即土地利用規劃發生變更，原先違反土地利用規劃的土地使用行為被變更後的土地規劃納入規劃範圍之內，並且符合建設規劃。除此，還應具備如下要件：第一，房屋依然存在；第二，根據新的土地和建設規劃補辦各種手續，補繳各類稅費；第三，對以往的違法用地行為承擔相應的法律責任，例如繳納罰款等。當這些要件都滿足之後，違法“小產權”房才可轉為合法，在此基礎上實施的買賣行為可根據新的土地利用狀況、土地性質、合同內容、法律規定等進行具體認定。
(2)集體建設用地上建造的銷售型“小產權”房。這種“小產權”房是集體組織為了牟利而開發建造的，主要目的是對外銷售，此類合同應當認定為無效。因為，對於集體建設用地的使用首先應當滿足集體組織成員的住宅需求、公益事業需求和鄉村集體工業需要。如果認定這種合同有效，不啻為變相鼓勵集體組織賣地。在目前農村基層民主發育不健全、村委會普遍注重短期利益的狀況下，這有可能使集體土地在短時期內遭到極大損害，危及農民根本利益。而且，各地近幾年頒行的允許集體建設用地流轉的地方法規也大多禁止此種行為，如《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》第5條規定，“通過出讓、轉讓和出租等方式取得的集體建設用地使用權不得用於商品房開發建設和住宅建設。”
時下有種觀點認為，奢侈享受型“小產權”房應當與普通消費型“小產權”房區別對待，前者的買賣合同應當認定無效，而對後者則給予更多同情。這種認識偏離了法律判斷標準，在不區分房屋具體性質與法律狀態、買賣關係內容以及法律具體規定的情況下，單純以房屋面積、價值和使用者身份來決定法律態度是違背法治精神和法律原意的。所以，無論是買賣奢侈享受型“小產權”房，還是普通消費型“小產權”房，其買賣合同是否有效均應按照上述規則處理。
四、“小產權”房登記問題的解決
根據《物權法》關於合同效力與物權變動效力相分離的規定，“小產權”房買賣合同有效並不意味著房屋物權發生變動。我國的登記機構屬於行政機關，必須執行國務院的決定，而國務院對“小產權”房的建設持禁止態度，對“小產權”房的買賣又限制較嚴，故登記機構可完全以遵循政府規定為由拒絕為“小產權”房辦理物權變更登記。於是，有可能出現買房人持有效的買賣合同，但無法辦理房屋所有權變更登記而不能取得房屋物權的情況。
破解這個問題的前提是明晰“小產權”房買賣合同有效產生的實際作用或法律效果。我們認為，其法律效果在於：第一，“小產權”房在民法範疇內屬於可流通財產，不存在客體違法問題；第二，買方占有使用房屋是合法的，屬於有權占有；第三，如果已經交付，賣方再以所有權未變更為由要求返還房屋，則因其不符合關於物權請求權的規定，其主張無法得到支持。
在此基礎上，如果確實不能辦理房屋所有權變更登記，可尋求債權法上的解決方案，即在宅基地(或集體建設用地)所有權之上成立法定租賃權。租賃權既可基於合同發生(意定租賃)，還可基於法律規定發生(法定租賃)。所謂“法定”，是非出於買賣雙方的自由意思，而基於法律的直接規定當然發生的結果。例如，日本《假登記擔保契約法》第10條(法定借地權)規定：“土地及其上建築物屬於同一人所有場合，就其土地為擔保假登記時，於基於該暫登記為本登記場合，視為以其建築物所有為目的而為土地的租賃。於此場合，其存續期間及租金，因當事人的請求，由法院定之。”我國台灣地區“民法”債編1999年修訂後，增訂的第425條也有類似規定。上述規定，即所謂土地及其上房屋所有人非同一人時成立的法定租賃權。眾所周知，物權法並不能解決所有財富的擁有問題。房屋雖被買走，但宅基地(或集體建設用地)使用權卻不能隨房走，這樣就不能適用《物權法》解決城鎮居民購買“小產權”房的物權登記問題。此時，買受人不必非依賴物權登記保障自己的房屋權利，
還可依靠債權法中的“法定租賃權”來解決其合法占有房屋的法權狀態。這樣，在同一塊土地上成立三種權利：宅基地(或集體建設用地)所有權、宅基地(或集體建設用地)使用權、宅基地(或集體建設用地)法定租賃權。前兩種法權為物權，第三種為債權。買受人能辦理物權登記之場合，通過登記取得房屋所有權和宅基地(或集體建設用地)使用權；不能辦理登記之場合，與土地所有人(即集體組織)之間成立宅基地(或集體建設用地)租賃關係，由買受人定期支付租金，且租賃期限可由法律明確規定，不受最長20年租期限制。這樣，既實現了買房人合法占有使用宅基地(或集體建設用地)及合法擁有房屋的狀態，也最大限度地維繫了現存社會秩序的安寧與穩定，更是對誠信原則的遵守。
結語
解決“小產權”房的方案很多，不必非在標的物是否合法、買賣合同是否有效、能否辦理物權登記等純法律問題上繞圈子，還可以考慮對“小產權”房的其他變通處理方案。例如，將這些房屋變成經濟適用住房或者廉租房，用於當地社會保障，也省去了補交相關稅費的麻煩；或者將這些房屋用作政策性租賃房由政府定價，交給農民組織管理。（例如，《成都市集體建設用地使用權流轉管理暫行規定》第20條規定：“集體建設用地可以用於工業、商業、旅遊業、服務業、建設農民住房、農村集體經濟組織租賃性經營房屋。”）這樣可以合理降低土地補償費用，用租金作為農民穩定的長期收益，以解決土地被占用之後的農民就業與長期收入保障問題。
城鄉一體化是我國經濟社會發展的必然趨勢，農村土地進入市場流通是其土地財產屬性的自然回歸。我們應當順應這個趨勢，在逐步放開“小產權”房流轉的同時，積極制定配套措施來預防由此可能帶來的一系列問題。
注釋:
[1]北京法院調研報告大膽允許農村房屋產權流轉[N].法制日報， 2008-12-07.
[2]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社， 2000： 330.
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