關鍵詞: 損害賠償範圍 確定 法律政策 法技術工具
內容提要: 由於人類共同生活的特點和因果聯繫的普遍性，現實生活中的損害是廣泛的和複雜的，而民法對損害的救濟僅僅是經過法技術多重過濾後的有限救濟。法律政策決定著此有限救濟範圍的確定。在近代民法，通過過錯責任、因果關係、非財產損害原則上不賠償規則、直接受害人理論、侵犯絕對權理論以及違約責任中的合同相對性原則、可預見規則等法技術過濾工具，將大量的損害排除在法律救濟之外。此種損害賠償責任是最低限度的損害賠償責任，行為人追求經濟利益實現和進行各種行為的風險被最小化。此種損害賠償範圍實現的是“最大限度地保障經濟自由”、“行為自由的最大限度維護”和 “受害人最低限度的救濟”的法律政策。在新的法學思想下，民法向現代發展中的法律政策強調“有限制的經濟自由與合同風險更加公平的分擔”和“對人具體關懷下受害人最大限度的救濟”。各國法通過擴展無過錯責任、擴大非財產損害賠償的範圍和可請求賠償主體以及發展法定的一般注意義務來回應此法律政策的變化。中國現行損害賠償法存在明顯不足，應在明確其應有法律政策的基礎上，確定更加完善的損害賠償範圍。
一、損害的廣泛性與民法損害賠償範圍的有限性
（一）生存的風險與損害的廣泛性
在人類社會中，人們相伴而居，互相依存，個體的周圍，遍布其他個體，與此同時，人們與自然鬥爭，獲取生存和生存的繼續。由於自然界的難以馴服，時常給人們、甚至整個人類社會帶來各種各樣的損害，而人類個體之間對生存資源的不合秩序競爭，或僅僅由於故意或過失，亦可能由於人類成長幼稚階段辨識能力的欠缺，一定的個體可能造成其他個體的各種人身或財產損害。另外，人們為生存和生活而從事各種活動，亦可能因這些活動的進行造成偶然或必然的他人損害，如因不能履約而造成他人損害，或因工業生產造成他人損害等。在這些損害中，財產損害為常見之情形，包括受害人現有財產的損失和可得利益的喪失等，但由於人類主要為精神活動為中心的高度智力發達的生物，在人身財產損害發生的同時，往往伴隨無形之精神損害。更有，如果損害主要針對人們精神世界之尊嚴等感受，則會發生無有形損害伴隨之單獨的精神損害。另外，雖然多數情況下加害人只是加損害於單個個人，但由於社會中基於血緣、婚姻或僅僅是共同生活等特殊關係的存在，抑或人類同類同情等之觀感，對個人損害可藉由因果關係的聯繫擴散至受害人之親屬、朋友、甚或不特定的社會一般人。在侵權領域，如加害人在公共場合殘忍地殺害被害人之情形，不僅被害人受到傷害，被害人的親屬亦可能因此而受到驚嚇或導致其因過分憤怒、過分傷心等而受到損害，同時，現場目擊的公眾亦可能因加害人兇殘的行為而受到驚嚇；在合同領域，如某人預訂了一束玫瑰，約定情人節某時送給苦苦追求多年才得到的女友，但花店因為疏忽而忘記遞送，該女友因未收到某男承諾送來的玫瑰花而與某男分手，某男因此而抑鬱成疾，某男之母憐愛至深，悲戚之至，致所患舊疾復發而亡，則其母亦為違約行為之受害人。另外，由於受害個體的特殊性，上述各類人所受之損害除了具有符合一般邏輯之共通性外，亦可能具有因個體特殊性而導致之損害程度差異的巨大。
以上種種均充分說明現實中損害發生的廣泛性和複雜的情況。而從更宏觀的角度看，人類生活在一個廣泛存在風險，可能廣泛地、經常地發生損害的社會，這是人們生活和個體生存之必然代價，而伴隨著現代工業等各種社會活動的急劇增加，隨著人們交往頻率和接觸可能性的大量提高，更隨著網絡等新技術條件下人們交往和信息傳播的革命性變遷，損害發生的廣度和頻度更是急劇增加，在現代社會，風險已經無處不在，損害的大量發生亦成為生活的常態，可以說，“這是一個危機四伏、充滿損害的社會”，[1]損害已成為每個人生活的必然組成部分。因此，如何合理地分配損害的分擔，使其符合人類文明的發展方向，是法律制度的一個重大課題，而民法損害賠償制度在其中扮演著關鍵的角色，從而民法損害賠償制度、尤其是損害賠償範圍的合理確定，不僅關乎加害人和受害人[2]利益的調整，而且關乎社會風險分配價值目標的實現，具有突出的重大意義。
（二）民法對損害的救濟：法技術過濾後的有限救濟
損害賠償乃指基於法律之規定，就受害人所受到的損害給予經濟上的補救，以恢復其失去之財產利益或慰撫其受到損害之精神。對受害人而言，就其所失者，如能獲得相應的法律上救濟而為彌補，則既可獲得經濟上的補償，亦可獲得精神上的慰藉，從而損害賠償對受害人具有彌補其所失以矯正違背其意志的利益減少之積極意義。但就社會現實觀察，由於損害發生的廣泛性，損害幾乎無時不在，如損害賠償亦無時不存，則人類社會必將面對終日忙碌而為訴訟之“盛況”！果如此，則人人動輒得咎，行為自由與經濟自由將受到極大之限制，[3]而從社會觀之，如此以來，社會自由亦恐喪失殆盡，社會發展難以為繼，人類社會也終將無法存在。另一方面，由於損害發生的複雜性，尤其是在哲學意義上，邏輯或事實上因果關係鏈條向前向後可延伸至無窮，這就意味著一個事件的原因可以追溯到人類事件之初。顯然毫無限制地對最初原因的追溯將導致對違法行為歸責的無限性，不僅對“遙遠”的被告不公平，也增加法院的訟累，不利於法律關係和社會秩序的穩定。因此作為一個實踐中的問題，對法律責任必須要有所限制。[4]因此，“無論是從單個侵權行為人的利益出發，還是為了自身生存的願望，侵權行為法都必須將那些過於‘遙遠’的損害從其體系中排除出去”，[5]於是，從人類社會建立規則之初，便不曾選擇對所有損害加以救濟，而是在眾多的損害之中，擷取若干重要者，予受害人法律上之救濟權利，而將大量的損害，經由法律之網加以過濾，使其成為人類共同生活所必須忍受之損害而由受害人自行承受，“任何一個法律制度都需要一個過濾器，以將可賠償性損害從不可賠償性損害中區分出來”，[6]我國個別學者所謂“有損害，就有救濟”之說，[7]除了在極其嚴格限定的條件之外，只能是一種非理性的虛妄之言。在上述的例子中，目擊殘忍傷害行為的公眾，無論受到多麼嚴重的精神痛苦，幾乎沒有任何一個法律體系會給予其救濟，而可以請求損害賠償的受害人親屬在不同的法律體系之下或者非常有限，或者乾脆被完全否定；因為花店未能依約送花而失去愛情和遭受嚴重精神痛苦的某男，一般也僅能根據違約責任獲得購買價金的退還，慷慨的法律體系可能會允許其請求有限的精神損害賠償，而他的母親，
則最慷慨的法律體系幾乎也會拒絕她的任何請求。
因此，民法中現實的損害賠償範圍是經過裁剪的有限範圍的救濟，而不是對所有損害的救濟，民法所謂“全部損害賠償制度”中的“全部損害，實並非損害之全部，而只是其一部而已”。[8]為實現此對現實中損害的法律裁剪，民法利用的是各種法技術工具。在上述侵權案例中，可以藉助沒有法律上的因果關係排除公眾或受害人親屬的法律救濟，也可以認為加害人沒有傷害受害人之外人的過錯，或者依據直接受害人理論，認為法律只保護直接受害人的損失，而在違約案例中，可以以不可預見理論排除某男及其母親精神損害的救濟，或者認為這些損害與違約之間沒有法律上的因果關係，亦或者如我國一些學者主張的那樣，認為合同領域只涉及財產利益而排除非財產損害的救濟。[9]總之，民法損害賠償的範圍遠沒有包括全部的損害，民法對損害的救濟，只是法技術過濾後的有限救濟。
二、法律政策的涵意及法律政策選擇作出的途徑及體現
（一）法律政策涵意的限定
法律制度或法律規則的確定，雖常常被冠以公平正義之美譽，或曰法律價值中立之裝飾，然通過法律制度實現的財富分配及其流轉秩序乃至包括社會倫理在內的社會秩序實蘊涵著不同國家因政治制度、文化傳統等原因而作出的價值選擇。“法律不僅具有形式，而且還具有內容……其內容便是那些旨在實現某些價值規則的內容”，[10]“所謂法律中立曾經是、至今也仍然是一個破壞性的神話，一些孤立地考察法律規則或者決策的因果關係的法哲學，其考慮是欠充分的。當今人類的緊迫需要是把法律作為一種政策工具予以有意識的、從容、謹慎的運用。”[11]因此，極而言之，不存在價值中立的法律。如中國去年實施的《勞動合同法》，雖以規範勞動關係為名，實卻是以維護勞工權益作為其主要的價值目標，其也因此遭到了絕大多數資產者的反對和絕大多數勞動者的支持。[12]因此，就法律制度而言，除了極個別的純粹技術性規則外，均體現著一定法律秩序對法律制度涉及當事人利益衡量後的不同取捨，此不同取捨即為法律政策的選擇，而不同取捨的基礎，即為體現著一定法價值的法律政策。“法律政策一詞在19世紀末開始被法學家們廣泛使用。對其含義和研究範圍，學者間大體上有廣義和狹義兩種解釋。廣義的法律政策是指為達到一定的社會目的而在法律上採取的各種手段和方法。在此意義上，法律政策不僅包括立法政策和司法政策，而且包括社會政策的一切領域（如住房政策、農業政策、藥品政策衛生健康政策、勞動政策、人口政策、環境政策，等等）。狹義的法律政策僅指立法政策，即在立法上為解決各種社會問題，達到一定社會目的而採取的對策。”[13]鑒於本文研究法律制度的變遷，故將法律政策限定於立法政策，從而本文所謂之法律政策，乃指作為法律制度和具體法律規則的價值基礎，由一國立法機關就涉及法律的重大價值問題所作出的決定。[14]
在實踐中，於立法機關確定的法律政策之外，尚有法律執行中的法律政策，典型的如中國刑事司法領域近年所強調的“寬嚴相濟”的司法政策，[15]以及20世紀80年代的“嚴打”政策等。[16]而在民事司法領域，法院也經常會由於個案中的法律政策考量而肯定或拒絕民事責任之存在。[17]然作者認為，此類政策在一定意義上為“法”外政策，僅為一定當局針對一定時期社會需要而在執行法律階段對法院等執法機關提出的具體要求，並不內在地蘊含於法律制度之中，在嚴格的意義上，其不能被稱為法律政策。
另外，理論上和實踐中還有更廣泛意義上的公共政策的概念。對公共政策的概念，拉斯韋爾認為，公共政策是一項含有目標、價值與策略的大型計劃，戴維·伊斯頓認為，公共政策就是對全社會的價值作權威的分配。[18]但 “法學學人和法學著作中所討論的公共政策，其意義與政治學或一般意義上的公共政策存在某些差異，它一般用以指稱某種與法律有關的或者在一定的程度上起到某種類似於法律規則的作用的某種原則或規則”，“在美國，法院或法官在判決時所考慮的公共政策，乃是指包括政府規章等在內的‘與法律不一致的政策和慣例’，有時它體現州的官員所遵循的‘某種執行的或行政的慣例’，有時則體現為某種文化價值模式或是對公共利益的考慮”，[19]因此，“有必要將公共政策同那種被稱為……法律政策的東西區別開來”。[20]而在英國，司法判決中所考慮的公共政策則只包括法律政策，根據在英國法律著述和法院判決中發表的有關公共政策的聲明，“在法律的各部門法中，唯一與審判宗旨有關的公共政策就是法律政策”。[21]作者認為，公共政策主要指一國政府在管理公共事務中就重大問題所採取的政策。其一般涉及公共事務管理的各個方面，也可能體現為政府規範性文件，但其一般不表現為嚴格意義上的法律，因此不能稱為法律政策。當然，如果政府推動某項公共政策經由法律加以肯定，則此時的公共政策與法律政策相同，但仍不能認為公共政策就是法律政策。
總之，本文所稱法律政策將限定於作為法律制度的價值基礎，由立法機關所肯定的、具有確定性、長期性的法律價值，不包括司法過程中或政府管理中所採取的各種政策。
（二）法律政策選擇的作出
基於上述的界定，法律政策選擇作出的主體當然是立法機關，尤其是最高立法機關。一國的最高立法機關，基於該國發展階段和歷史文化背景，結合世界法律發展趨勢的判斷，對重大法律制度的具體規範作出決定，確定該法律制度所體現的法律政策。這種法律政策的確定一般來說具有妥當性和權威性，能夠在一國得到最廣泛地貫徹和發揮最大限度的積極作用。如對非財產損害的賠償，《德國民法典》第253條[22]明確規定以“法律有規定”為限，清晰地表明了其嚴格限制非財產損害賠償適用的法律政策，而《瑞士民法典》第28條[23]則以寬泛的規定，反映了其對非財產損害賠償開放的立法態度。“自2002年民法改革以來，德國原則上也不再在非經濟損失賠償方面區分合同責任和侵權責任”，使修改後的民法典第253條以其在債法總則的統領地位，在邏輯上可以適用於包括違約責任在內的一切債法領域，清楚地表明了其立法政策的變更。[24]我國台灣地區民法典追隨德國法，原第195條第1項僅規定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額”，屬於嚴格限制非財產損害賠償適用的立法模式，但在1999年修法，修改其民法典第195條第1項為：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其它人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額……”，並增訂第3項為：“前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，准用之”。[25]此修改大幅度增加允許請求非財產損害賠償的範圍，使其適用於一切人格權、人格法益和身份法益，台灣地區民法典的規定及其修改亦表明其法律政策及其改變。
一個頗值討論的問題是，法官能否作出對法律政策的選擇？換句話說，法官能否基於社會發展的需要，採納新的法律政策，以作出更為妥當之判決？作者認為，法官可否作出法律政策選擇的問題涉及政治體制中權力的分配問題。在典型的三權分立體制下，法官只有司法的權力，自然無法對法律政策如此重大的問題作出決定，這一點在大陸法系近代法時期尤其明顯。但在英美法系，法律為法官造法之產物，立法機關的制定法反成為例外，則法律政策選擇及其改變必然讓諸於法官之手。對普通法的法官來說，“司法過程的最高境界並不是發現法律，而是創造法律……在這裡面，一些曾經為自己時代服務過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了”。[26]在普通法系，由於制定法的欠缺，甚至可以認為：“法官一直是政策的制定者；這不是個選擇的問題在於，而是他們的任務”。[27]不過，在英美法系由立法機關頒布制定法的情況下，則法律政策亦當然由立法機關作出。在大陸法系，雖然近代法排斥法官造法，但二十世紀以來，法官為因應制定法不足而造法的現象越來越多，並已獲得理論上的承認或默許，典型如德國聯邦最高法院基於對德國基本法的解釋而創造一般人格權，從法律政策上肯定了對人的一般人格利益的法律保護，[28]另如中國最高法院對人格權乃至特定財產權被侵害時精神損害賠償的肯定，確定了中國精神損害賠償新的法律政策。[29]因此，法律政策之作出雖然一般由立法機關作出，但具有造法權或事實上具有造法權的法官亦可基於社會發展需要作出法律政策的新選擇，只不過在英美法系，法官作出立法政策選擇比較常見，而大陸法系則只是作為例外發生。
（三）法律政策選擇與損害賠償範圍的確定
法律政策的選擇在損害賠償法中主要體現為確定損害賠償的範圍。前文已經說明，民法對損害的救濟只是有限範圍內的救濟，大量的損害被過濾、被排除在法律上的損害賠償範圍之外，因此，損害賠償範圍的確定直接關乎到受害人所受損害獲得救濟的可能性，也就是說，現實發生的某類損害或現實中受到損害的某類主體是否能夠獲得法律上的救濟，直接決定於損害賠償的範圍。此方面的典型例子如違約中的精神損害可否請求賠償、財產權被侵害可否請求精神損害賠償以及間接受害人能否請求賠償等。而損害賠償範圍的確定，主要是法律政策選擇的結果，是一國立法當局根據對一國經濟、社會的發展狀況，結合其文化和傳統等而作出的選擇和決定，上述德國、中國大陸和中國台灣地區對非財產損害可請求賠償範圍的立法可以很好地說明這一點。法律政策在具體確定某種損害是否給予保護時，利益衡量經常被利用，作為確定責任歸屬或風險承擔的主要工具，而利益衡量乃“立法者對各種問題或利害衝突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷”，[30]因此利益衡量並不是在當事人之間確定一個絕對公平的規則，而是對受損害的一方利益和導致損害發生的加害人利益之間進行衡量，如果受害人利益更值得保護，則賦予其損害賠償請求權，如果加害人行為具有更大的正當性，則不產生損害賠償。在此利益衡量的過程中，決定是受害人利益更值得保護還是加害人行為具有更大的正當性的實質上是一定法律政策下的價值優先性，而不是亘古不變的公平。在一定意義上，不存在亘古不變的公平，一切公平都是相對的，都是有歷史性的，當歷史時期不同時，公平的觀念也必然不同。而這種公平觀念的不同，反映在法律政策上，則是其價值優先性順序的改變。如在侵權法，如果法律政策更傾向於行為自由最大範圍的維護，則必然傾向於劃定最小範圍的侵權責任法，比如要求嚴格的過錯證明，只有直接受害人有賠償請求權以及限定賠償的範圍僅包括有形的財產損失和要求嚴格的因果關係證明等，而如果法律政策更多地關注於受到損害者實際損害的儘可能補償，則上述所有的限定都可以部分或全部地放棄。在對待非財產損害賠償的態度方面，從行為人角度出發的損害賠償法可以從行為人的不可預見或合同目的僅在於實現財產方面利益或非財產損害無法賠償等邏輯上的理由來排斥非財產損害的賠償，但從受害人角度出發的損害賠償法也可以從受害人實際受到了非財產損害為依據而確定最大範圍的非財產損害賠償制度。
三、近代法的損害賠償範圍及其法律政策
（一）近代法侵權法的救濟範圍及其過濾工具
1、過錯造成的損失
過錯責任原則是近代侵權法過濾損害賠償的第一個重要工具。以法國民法典第1382條為典型代表，近代侵權法確定了過錯責任作為歸責的基本原則，過錯成為近代責任法的核心。[31]於是，除了極個別的特殊情況，對非過錯造成的損害，只能由受害人以“命運的不幸”而自行承受。以過錯的存在作為承擔侵權責任的依據，在近代以來還被認為具有天然的正確性，被推崇為人類文明進步的重大體現，使無過錯的當事人承擔責任似乎為完全不合乎邏輯和欠缺正當性的想法。耶林之承擔責任不因為有損害，而因為有過錯，如蠟燭燃燒之原因不在於有火而在於有氧的形象比喻，[32]為後世所周知和廣為傳播。然而，
如果放眼侵權法的歷史發展，無論在早期法還是近現代法中，無過錯承擔責任亦為常態之存在，從早期之結果責任到現代之無過錯責任，均為此種責任承擔之體現。事實上，從損害產生的原因為加害人行為言之，使無過錯而造成他人損害的人承擔侵權責任之不正當性，就個人層面言要遠低於使無過錯的受害人自行承擔損害的不正當性。[33]而“不論在特別結合關係法上，還是在侵權行為法上”，“實行過錯主義的法律政策原因，是要保障一般的行動自由，即盡交易上一切必要之注意者，自無需擔心負擔損害賠償義務”。[34]因此，過錯責任，或僅就過錯造成的損害賠償，與其說是文明社會的自然法，毋寧說是有利於自由的法律政策下實現這一法律政策的有效過濾工具。
2、損害結果與加害行為之間有因果關係
因果關係是近代法各國普遍採用的過濾損害的一個重要工具。[35]在英美法，通過事實因果關係和法律上因果關係（最近原因）的區分，侵權法將構成賠償責任的原因限定在法律認可的因果關係範圍內，從而大大地限縮了可請求賠償的損害範圍，而在大陸法，則多通過相當因果關係之“相當性”不存在的認定，將大量的損害排除在因果關係之外。在英美法，由於法律因果關係是從事實因果關係人為地分割出的一部分，從而此因果關係理論為法律政策的實現提供了極便利的平台，法律可通過認為不具備法律上因果關係（最近原因）而排除侵權責任的構成，也可通過認定具有法律上因果關係而對受害人提供保護。正如賴特勳爵所言：“在變化多端的事態網中，法律須抽取一些相關的結果，並非基於純粹的邏輯，只不過是出於實踐的原因”，而如何選擇事實原因使其成為法律上的原因，“雖存有不少的理論分歧，但可被普遍接受的一點是，這主要是一個法律政策的問題。”[36]在大陸法，通過客觀關聯的原因和結果之間是否存在“相當性”的判斷，亦可方便地體現法律政策的價值。在普通法上，主流觀點已經認為，法律上因果關係（最近原因）既非因果關係問題，也不是事實問題，而是依據法律政策決定被告是否應避免損害結果的發生,是否應對損害結果負責的問題。[37]在大陸法，學者一般也充分肯定法律政策對因果關係判斷的決定作用。[38]在中國，有學者也明確提出，法律上的“因果關係”概念不是一種自在的性質，不是本質主義的，而是一種社會和法律制度的建構，其中隱含的是一系列特定的社會公共政策判斷或價值判斷。[39]從上可以看出，因果關係理論亦是作為法技術工具，實現一定法律政策對可賠償損害的過濾。
3、非財產損害原則上不賠償規則
人類作為觸角發達之生物，感觸世界萬物，更每每感慨萬千。人又不同，有人雖稍嫌遲鈍，於外界刺激反映至微，而有人則敏感脆弱，對外部損害易受深重之刺痛。故於事實上，精神之損害至常發生，無論是侵害他人人身或財產權利。而近代法對此之態度是：非財產損害，除法律明確規定的極少數例外情形外，概不予以賠償，《德國民法典》第253條的規定即為其典型代表。依照該條規定，“僅在法律有規定的情形下，始得要求以金錢賠償損害”，再配合以《德國民法典》極其有限的法律明確規定，確立了幾乎是排斥非財產損害賠償的立法模式。這種對非財產損害賠償的排斥在侵犯財產權的情況下則表現為完全拒絕，《德國民法典》完全沒有財產權被侵害可以請求非財產損害賠償的任何規定，其結果是，近代民法雖然將財產歸屬於“人”這一權利主體，但卻僅將財產權視為有經濟價值的物，完全無視客觀上許多財產所具有的精神價值。同時，這種立法也將權利主體視為冷漠的、遲鈍的，對於其財產被他人損毀只想到經濟上價值之減損，不會在感情上有任何損害發生的人。在上述潛在的假設之下，侵犯財產權只是對經濟利益的破壞，與感情、心理無關，不發生精神損害。
通過此非財產損害原則上不予賠償的過濾，大量現實發生的非財產損害被侵權法消弭於無形，人類痛苦的價值在近代損害賠償法律的利益衡量上遠低於一個被毀損的椅子。
4、直接受害人理論直接受害人的損害
按照近代法的侵權理論，可為侵權損害賠償者，除法律極個別的例外規定外，僅為直接受害人，或稱第一受害人，第一受害人之外的其他受害人，無論實際受到的損害有多麼嚴重，一般均只能自行承擔，“所謂的債權人利益學理被視作沒有疑義的出發點：一項損害賠償請求權的債權人只能請求賠償其自己的損害”，[40]“第三人的財產損失只有在直接受害人死亡的情況下才給予賠償”，“這一法律思想是各國法律條文中的默示要件（如《德國民法典》第842-844條；奧地利統一民法典第1325-1327條；葡萄牙民法典第495條；希臘民法典第928、929條）”。[41]而對第三人的非財產損害，則多數近代法律體系下連上述的例外規定也沒有。如對子女的殘忍傷害，即使父母因目睹可怕的加害行為或場景而受有嚴重精神損害者，多數國家的法律一般仍然不給予任何途徑的法律救濟。
直接受害人理論適用的結果是，儘管現實中存在大量的因為第一受害人的受害而間接受到財產損害或非財產損害的第三人，但作為法律政策的選擇，這些第三人的損害只在極其有限的情況下可以獲得法律上的救濟，而絕大多數的間接受害人和間接受害人的絕大多數的損害均被排除在侵權法的救濟之外。
5、違法性（侵權性）違法行為造成的損害
違法性，也稱侵權性，是指只有造成他人損害的行為是違法的，在法律上的評價是否定性的，受害人才可以請求賠償。在1804年法國民法典時期，由於法學理論的落後，只是強調對道德上應受譴責行為的制裁，規定過錯造成他人損害負侵權責任。至《德國民法典》，則清楚地意識到侵權責任是否產生，其核心因素不在於行為人有無過錯，而在於其行為法律上評價的否定性，即違法性，並以“侵犯絕對權”、 “違反保護他人法律”、“違反善良風俗”構建了封閉的侵權責任構成體系，[42]在此之外的行為，即使行為人故意造成他人損失，亦不負侵權責任。《德國民法典》的體系可以稱為侵犯絕對權的侵權法體系，在侵犯絕對權之外，不產生侵權責任。如此，許多的致他人損害行為，由於不能滿足此條件，而被過濾在損害賠償責任承擔之外。
通過上述各類過濾工具，近代侵權法將其救濟範圍限定為（除了例外情況）：過錯侵權造成直接受害人的具有相當因果關係的有形損失。
（二）近代法違約救濟範圍及其法技術過濾工具
理論上，各國法在違約賠償上貫徹所謂全部賠償原則，即“致害人應當賠償因使負有賠償義務的事件而發生的一切損害（全部損害）”[43]，但事實上，此種“完全賠償”只是在法律限定範圍內經過多重過濾的賠償：
1、違約不賠償非財產損害原則。違約損害賠償僅限於財產損失賠償，對因為違約造成的人身傷亡和精神損害，一般不應當由合同法提供補救，[44]此為近代各國法的通例。其理由主要是認為這類損害十分主觀，又無市場價值，以及對可能導致非財產法益被過度商業化而漫無邊際，以至無法予以規範控制等的擔憂。[45]對違約損害賠償不包括非財產損害的賠償，王利明教授是堅定的支持者，並提出了非常詳細的理由，認為“合同法中對精神損害不宜賠償的原因在於：第一，在違約責任中，對精神損害提供補救違反了合同法的可預見性規則。第二，實行精神損害賠償也不一定符合合同的性質和特點。第三，在違約中實行精神損害賠償，將會使訂約當事人在訂約時形成極大的風險，從而極不利於鼓勵交易。第四，實行精神損害賠償，會給予法官過大的自由裁量權。”[46]總體而言，反對違約精神損害賠償的理論主要有：“證據障礙理論”、“計算障礙理論”、“懲罰性賠償禁止障礙理論”、“風險分配與成本障礙理論”、“可預見理論”等。[47]在上述各種理論支持下，
近代各國法對違約責任造成的非財產損害基本上采拒絕的態度，從而將非財產損害排除在違約救濟的範圍之外。
2、合同相對性原則。近代法以來，大陸法和英美法均堅持合同相對性原則。根據此原則，除了立法已經規定的極其例外的情形外，只有合同的相對方之間可以主張合同權利義務，第三人不能依據合同提出任何主張，即使第三人因此受到嚴重的損害，如因為使用債務人交付的瑕疵物品而受到嚴重的人身損害。如此以來，債務人、尤其是交付物品的債務人承擔違約損害賠償責任的風險得到了極大地降低，只限於直接買受人所受到的損害，而大量可能因使用有瑕疵的合同標的物而受到損害的第三人的損害被合同相對性原則過濾，“因其與商品製造人之間無契約關係存在”，故 “無請求損害賠償之餘地”。[48]因此，雖然合同相對性原則可依意志自由而為其法哲學上的說明，但其防止合同責任的擴張，過濾債務人對損害承擔範圍的作用無疑亦是非常明顯的。
3、過錯責任原則和因果關係理論。近代法違約責任原則上的以過錯責任為原則，典型的如《德國民法典》第275條第1款“債的關係成立後產生不可歸責於債務人的事由，致使給付不能的，債務人免除其給付義務”的規定等，從而將違約責任的承擔限制在加害人道德上可譴責的範圍之內，對大量的由於加害人不可控制原因造成的合同一方損失，則排除在法律救濟之外。通過過錯責任原則的過濾，將意外原因導致的合同履行不能的風險從可請求賠償的範圍內加以過濾，排除債務人對違約責任的承擔。另外，違約賠償的提出亦要求所受損失和違約行為之間具有因果關係，從而和在侵權責任賠償中相同的理由，可藉助於因果關係實現一定法律政策對損害分配的價值目標。
4、可預見性規則。可預見規則的意義在於，將加害人可能承擔賠償責任的範圍限定在可以預見的合理範圍內，避免因個案的特殊巨大損失而使加害人負擔過於沉重的責任。此規則最早是由法國人提出並在立法中確立的。1761年法國學者波蒂埃 (Pothier)在其著作《論債法》中提出損害賠償的預見性理論。波蒂埃認為，債務人如果不是故意，只承擔締約時可預見的損害賠償責任；如果是故意，則不僅賠償與合同標的有關的損害，還要賠償與債權人其他財產有關的損害。就立法而言，法國法最先在1804年《民法典》中採用了預見原則。《法國民法典》第 1150條，債務人僅僅對他在訂立合同時所預見的損害承擔賠償責任，對於未預見到的損害不承擔賠償責任。法國司法判例對此所作的解釋是：損害的不可預見性同損害的原因無關，即債務人不能聲稱他的過錯是不能預見的，而僅僅是同損害的賠償數額有關。[49]在德國法，雖然立法尚未使用“可預見規則”這一詞語，但在判斷是否具有因果關係的相當性時，一般以損害過於“遙遠”來排除對異常的不可預見損害的賠償責任。[50]在英美法上，可預見性規則也被廣泛採用，作為過濾損害的一個重要工具，只有當損害是可預見的情況下，才可以要求加害人賠償，而如果損害是異常的，加害人不能預見，則受害人自行承擔損失。但英美法對所有的違約、包括故意違約也適用可預見性規則，對此，“有的觀點認為，英美法的合理預見規則有時可能過於寬宏大量了”，從而導致了“合理預見規則在某些方面對受害人過於苛刻，對債權人的保護不夠充分”。[51]
（三）體現在近代法損害賠償範圍中的法律政策
1．最大限度地保護經濟的自由
近代資本主義的意識形態是將個人的自由視為整個社會價值的核心，[52]在政治領域內體現為對國家權力的限制與警惕，在經濟領域內體現為對經濟自由的最大限度保護。按照人文主義思想的美好圖畫，“人”從“神”那裡奪取了桂冠， “人”成為整個社會制度設計的核心和制度正當性的前提，推崇人、肯定人至高無上的價值是新的時代價值觀的核心。然而，人的尊嚴和價值不能僅是寫在紙面上的空中樓閣，而是需要在合理基礎上的現實展開。被選擇作為這種展開基礎的，是私有財產的神聖和經濟的自由。人文主義和啟蒙思想關注世俗的生活，而世俗生活的基礎是財產。作為對中世紀宗教鄙視財產觀念的反動，人文主義思想極度重視財產的價值，將財產視為人有尊嚴生活的基礎和人價值實現的基礎。[53]只有在一定的物質基礎上，人格才能獲得真實的存在和基本的保障，
法國近代民法理論將廣義財產視為與人格同一而不可分割地存在[54]即為對此思想很好的說明。然而，僅有財產權靜態的保護遠遠不夠，人應該在廣大的社會生活中去完成自己的表演，去實現和體現自己的價值，而經濟自由將為其搭建最好的舞台：取得世俗生活的成功將是個人價值最好的證明和實現。而為鼓勵這種成功，加爾文派甚至將其視為是否上帝選民的證明，[55]從而為世俗生活成功者加上了神聖的精神之冕。近代人文主義的這種價值觀在經濟學領域的體現是以亞當·斯密為代表的自由主義經濟的提倡。然而，所有的經濟關係都是人與人之間的關係，經濟自由的實現，有賴於法律的切實保障，於是契約自由成為近代各國合同法共同和優先的選擇。一般認為，契約的自由保證了當事人選擇契約當事人和合同內容的自由，充分保障了經濟自由的實現。然而，作者認為，契約自由固然為經濟自由之基礎，然妥當的違約責任法律制度架構不僅亦為經濟自由保障不可或缺，而且在重要性上亦毫不遜色。契約自由是當事人選擇的自由，而違約責任則是關乎選擇風險的制度，如果不將選擇的風險加以約束，則選擇本身必將受到嚴重的限制甚至被窒息。任何一個合同，因為各種各樣的原因，均有可能發生履行不能、履行不當、履行遲延等各種情形。基於上文的分析，由於現實世界因果關聯的複雜性和多樣性，如果使合同一方承擔所有因違約造成的損失，將導致違約方沉重的、有時甚至是無法承受的負擔。果如此，其結果必然是選擇的縮手縮腳：出於對選擇失敗可能結果的恐懼，行為人選擇的自由將受到極大的限制，也將大大遲滯經濟的流轉。而此將與近代思潮對自由的鼓勵和推崇背道而馳！於是，近代違約責任法義無反顧，選擇了最低限度的違約責任立場，以最大限度地保障經濟的自由和當事人追求財富增值的自由。通過精神損害不予賠償的原則，讓受害人自己承擔精神的苦難；通過過錯責任原則，使違約方不可控制原因造成的損害不給予賠償；通過因果關係理論，將違約行為導致的大量間接損失排除在外；通過合同相對性原則，排除了對合同直接當事人之外的實際受害人責任的承擔；而通過可預見性規則，將經過所有上述過濾後的賠償進一步限定在違約方能夠提前預見到的範圍內。在上述過濾工具的共同作用下，違約方所可能承擔的違約責任僅僅是：可預見到的、由其過錯導致的、與其違約行為有直接因果關係的直接合同相對人的財產損失。這種損失是理性主義之下的最小範圍內的損失，也是社會公平正義觀念所能接受的賠償的最小範圍。通過違約責任的過濾工具，近代法無疑實現了對經濟自由的最大保障。
2．行為自由的最大限度保護
人類社會是眾多人共存的社會。人的自由除了追求經濟的自由，尚有其他社會生活中行動的自由。由於人們共存的現實，每個人的自由皆只能在一定的限度下始可真實存在，也即康德自由觀所強調的“一個人的自由與他人自由所能共存的最大限度”的自由。[56]然個人自由之行使，事實上必然會發生超出此共存之限度之情形，其結果是一定“自由”之行使，造成他人人身或財產之損害。此情形之發生，乃由於近代法雖然假設每個人理性之存在，認為每個人皆可預見、理解其行為及其後果，但亦難免由於疏忽或故意造成他人損害情形之發生。此前者是由於具體人理性能力事實上不足導致未能預見到或未能避免損害之產生，此後者乃為一定意義上“理性”能力之展現有意追求損害結果之發生。無論如何，正如上文所分析，只要人類社會存在，損害之發生實為常態之事件。面對存在於社會的各類損害，法律對責任的承擔或分配態度如何，不僅直接決定特定損害事件當事人利益的取得或喪失，更關乎社會一般人的行為自由。正如上文所說，損害具有多樣性和複雜性，有時更具有廣泛性。由於侵權與違約的不同，可預見規則一般不予適用，[57]如果法律更多地保護受害人，則加害人必將承受沉重之負擔並進而束縛其行為之自由。如果人的行為動輒得咎，且可能承擔不測之風險，則社會一般人行為之自由將受到極大的限制。此亦為近代個人主義之自由主義所不可能容忍。於是近代侵權法義無反顧，承擔起維護行為自由之責任，通過一系列的法技術過濾工具，規定了一個最低限度的範圍確定的侵權責任，從而為理性人的行為自由提供了最大的空間：通過過錯責任原則，將那些雖然與當事人行為相關，但非由當事人故意或過失造成的損害加以排除；通過因果關係理論，進一步排除受害人過於“遙遠”的損害獲得賠償的可能性；通過精神損害原則上不予賠償規則、侵犯財產權不賠償精神損害規則將可能的賠償範圍原則上限定於有形財產的損害；通過直接受害人理論，將可能請求賠償的受害人限定在直接因加害行為而受害的當事人；而由德國民法傳播開來的侵權性要求，則進一步將可能獲得賠償的損失限定在絕對權受到侵害的情形，從而確定了一個更加明確的可能承擔侵權責任的範圍。在上述過濾技術的過濾下，行為人所可能承擔的侵權責任是：由其過錯導致的直接受害人的，與其加害行為具有因果關係的絕對權受侵害的有形財產損失。這種責任承擔的範圍是可由理性預見的，風險是最小的，從而為行為人的自由提供了最大的空間。
3．受害人最低限度的救濟
近代法在對經濟自由和行為自由極盡慷慨的同時，必然是對受害人獲得法律救濟的極為吝嗇。在面對某一行為造成的廣泛和多樣損害的情況下，近代民法只是選擇了最低限度的救濟模式，只在最必要的限度內給予法律救濟。在違約的情況下，不顧違約經常也會造成精神損害的現實，只考慮給予有形財產損失的救濟；不顧違約可能導致第三人受損的事實，堅持排除第三人的損害賠償；不顧合同相對人可能受到的廣泛損失，而只截取與違約行為直接相關的部分給予保護；不顧損害發生的事實，而在違約方無過錯時不賦予受害人損害賠償請求權。如此種種，其結果是在所有的損害中只給予最低限度、最小範圍內必要的救濟。而此範圍內的損害如無法律救濟，將違背理性主義最基本之公平正義：一個人故意或過失造成的合同相對人有直接因果聯繫的財產損失如不予賠償，理性主義下公平正義基礎將盡失！也必將鼓勵人之非理性行為和締約一方合理預期的落空，如此的結果必將會危害契約自由！因此，與其說此範圍的救濟是法律考慮受害人利益的選擇，不如說其是理性的法律制度不得不做出的選擇。
在侵權行為致他人人身財產損害的情況下，
近代民法首先將間接受害人排除在可請求救濟的主體之外，由其自行承擔“命運的不幸”；其次，近代民法不顧侵權經常造成精神損害的事實，原則上排除精神損害賠償的請求，只在極其例外的特別情形下始給予救濟；再次，受害人的損失必須和加害人行為具有相當的因果關係，其他“不相當”或過於“遙遠”部分的損失亦不能獲得救濟；另外，在德國法模式下，受害人主張侵權賠償還必須是絕對權被侵害而產生的損害，如果沒有絕對權作為基礎，亦無法律救濟之可能。最後，即使滿足了上述的所有條件，受害人還必須證明損害的造成是由於加害人的故意或過失，對雖有加害人行為涉入，但加害人意志之外原因造成損害，或不能證明加害人過錯的，亦不予以救濟。從而受害人所獲得的救濟是一個受到多重限制的、最必要的、最低限度內的救濟：理性的加害人過錯造成的，有相當因果關係的、直接受害人所受到的有形財產損失。此損害的救濟亦僅是理性主義觀念下正義底線層面上的救濟。
（四）對近代法損害賠償範圍及其法律政策的評價
1．個人主義的“自由保障法”
近代損害賠償法固然為規範一定情形下行為人對其行為所致損害承擔賠償責任之法律，可謂對行為自由加以限制。但從另一方面觀之，其更是為個人自由提供保障：在法律規定的賠償範圍之外，行為人可任意發揮，縱情地展開自己的生活與追求！於侵權法，行為人被豁免於大量的實際損害賠償之承擔，於違約責任法，行為人只在可預見的狹小範圍內承擔可能的賠償責任。此種賠償責任立法模式，實質上是將極小的風險分配給了可能的侵權人或違約人，並且這種風險是可以由理性加以預見從而可以合理規避的，從而行為人在經濟領域和其他社會生活領域獲得了前所未有的自由：只要避免法律規定的最小範圍內的損害造成，便可無風險地自由行動，其空間無疑是極為廣闊的。而上述自由的出發點是個人，是個人行為的自由進行，且其考慮的行為影響的對象也是以個體的面目出現的，考查的是對特定個人是否造成損害以及這種損害是否應予以賠償的問題，絲毫沒有考慮一定社會中團體行動的自由以及對團體利益造成損害的問題，因此，這種對自由的保障是對個人主義的自由的保障。在此意義上，近代法律政策影響下制定的損害賠償法可稱為個人主義的“自由保障法”。
2．不當行為後果法
近代民法對損害賠償，均采不設專章加以規定，而只是在各相關制度後加以涉及，如違約責任之規定，分散於合同法各具體規範之後。對此種現象，固然可以其為立法技術使然，便於規定的方便和各種責任共通性不多等以為解釋，但作者認為，此種立法模式更應該是反映了近代立法以個人行為及其自由作為法律政策選擇的重心和法律規範的出發點的慣性，只是在這種行為的自由超越了合理的限度時，才予其必要的調整，規定最低限度的制裁。作為此種觀點的一個支持，幾乎嗜“提取公因式”為癮的《德國民法典》居然沒有就損害賠償法“提取公因式”，形成一個損害賠償法共通適用的“總則”可為說明。事實上，作為損害賠償的法律，雖然因違反義務類型的不同而有較大差異，但仍然有相當多的共通性，如賠償義務主體原則上為不當行為人，賠償權利主體原則上為直接受害人，賠償的歸責原則主要為過錯責任原則，可請求賠償的損害與不當行為之間具有因果關係，非財產損害原則上不予賠償等等，完全可以加以提取，形成一個民事責任的總則，而各類賠償的特殊問題，再在各個具體部分加以規定。[58]而近代法即使在極度推崇體系化的《德國民法典》亦未采此種模式，可以合理地認為，其原因在於近代法並未將民事責任作為一個核心概念並圍繞它進行法律的抽象和歸納，而只是將其附帶地作為行為不當的一個後果加以規定，散布在民法典各處的民事責任法實質上只是“不當行為後果法”，並未形成同一理念的“民事責任法”。
3．樂觀的理性主義的賠償法
從後世觀之，由於近代民法的賠償法將大量的損害排除在法律救濟之外，導致了大量的受害人處於孤立無援的悲慘狀態，只能默默地獨自承受法律強加的“命運不幸”，而加害的一方卻可以以此“不幸”為代價而自由地獲取利益，其結果具有很大的不公平性。但是，近代民法卻是作為人文主義、啟蒙主義運動影響的產物，被認為是滲透著人文主義精神的。人文主義以“人”作為思考的出發點及其價值的核心，如何能夠設計出這種幾乎是“人吃人”的制度？對此，作者認為，上述結果的出現應該不是近代賠償法制度設計的初衷，而是其制度運行的結果，而近代法為避免此結果的出現，是以樂觀的理性主義為其潛在前提的。理性主義是18世紀支配性的社會思潮，並深刻地影響了社會生活的一切方面。在一定意義上，近代的法典化和民法典是理性主義的產物。[59]正是基於對人類認識世界、理解世界及其未來發展的理性的肯定，才產生了法典編纂的前提、基礎和可能。因此，體現在近代法中的自由主義的個人是理性的個人。此理性的個人在一般意義上被假設為自私的主體，為了自己的利益而在與他人競爭中不懈地努力。[60]此即為被描繪的典型的近代資本主義自由競爭的社會。以亞當·斯密為代表的學者是這一模式的極力鼓吹者和締造者。然而，通常的將近代民法中的個人僅僅理解為自私的個人的認識，忽視了一個重要的潛在前提，即亞當·斯密對“自私的個人將與他人分享一切改良的成果”，[61]自私的個人“追求自己的利益，往往使他能比真正出於本意的情況下更有效地促進社會的利益”的美好設想，[62]亞當·斯密認為自由競爭的制度如此美好，以至於“在肉體的舒適和心靈的平靜上，所有不同階層的人幾乎處於同一水平，一個在大路旁曬太陽的乞丐也享有國王們正在為之戰鬥的那種安全”。[63]從這些美好的甚至是有些幻想的描述中我們可以發現這樣一個潛在的理論前提：樂觀的理性主義。[64]所謂樂觀的理性主義是指不僅認為人有認識世界、理解世界及其未來發展的能力，同時也是一個理性地認識世界及其存在的人，此理性人能深刻地理解人類因處在生活共同體而共同存在和依存的現實，能夠深刻理解財富的取得和所有乃生活共同體依一定規則分配財富的實質，從而能夠正確地認識自己財富的取得和擁有，正確地、合理地運用自己的財產，同時，善待他人，對共同存在和依存的他人給予必要的同情和關心。[65]只有這樣，人類社會才能夠健康、穩定、持續地存在和發展。樂觀的理性主義認為，此理性的個人能夠認識上述問題並能夠在行動中加以貫徹和落實。在此基礎上，既然促進最大自由的制度能夠最好地促進社會福利最大化，理性的個人又能夠善待同類，那麼賠償法對受害人保護的不足便可以很大程度上得以避免，而前文所說處於孤立無援狀態的悲慘的受害人幾乎不會出現。如此，賠償法通過極大地降低賠償的風險而促進自由、進而促進社會福利的正當性便無可置疑，其人文主義精神亦彰顯無疑。因此，基於合理的邏輯分析，作者認為近代賠償法不是在很多情況下置受害人於不顧的欠缺人道的法律，而是樂觀的理性主義的賠償法，是樂觀的理性主義之下被認為是充滿人性和對人的關懷的賠償法。
4．法律政策重心過於偏頗的法
無論樂觀的理性主義者描繪多麼美好的人間圖畫，也無論這種圖畫有無可能展現為人間的現實，就立法利益衡量的結構而論，近代賠償法的法律政策重心過於偏頗了。這種偏頗雖然可以有上文的美好期冀以為想像中的彌補，但無疑在立法中是存在明顯不當的：法律效果的追求應主要依靠法律規則的設置及其對人的約束，而不應主要依賴於對人的道德情操的樂觀和對人道德情操保持的期許。在法律規則上，無論是過錯責任、因果關係，還是精神損害的原則上排除，無論是只對直接受害人賠償，還是違約中的可預見標準或侵權責任中的“侵權性”要求，無不是從導致他人損害的加害人出發，考察其對損害後果承擔與否及其理由，絲毫沒有從受害人出發去評判遭受損害的受害人是否無辜，其受到的具體損害及其類型，這些損害應否得到法律的救濟，法律救濟的給予與否在何種程度上對其產生影響，這種影響是否合理和可被接受。也就是說，近代賠償法立法政策考量的重心完全在加害人一方，幾乎完全沒有從受害人角度出發進行必要的利益衡量，體現為過分的偏頗，從而可以認為近代賠償法是法律政策重心過於偏頗的法。
注釋:
[1] 王澤鑒：《侵權行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第1頁。
[2] 一般來說，在侵權法中，致他人損害的人稱“加害人”，相應的，受到損害的人稱“受害人”，而在合同法，違約致人損害的人稱“違約方”，自己沒有違約而因對方違約而受到損害的人稱“守約方”，本文為行文方便，並考慮到違約導致他人損害的人也是加損害於他人的人，而因對方違約而受到損害的人也是財產或人身利益的受害人，因此本文分別將上述“加害人”和“違約方”、“受害人”和“守約方”統稱為“加害人”和“受害人”，不再區別其稱謂。
[3] 參見王澤鑒：《侵權行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第67頁。
[4] 參見趙克祥：《論法律政策在侵權法因果關係判斷中的作用》，《法律科學》2007年第4期。
[5] [德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2004 年版，第1頁。
[6] [德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2004 年版，第31-32 頁。
[7] 余衛明：《關於制定<侵權責任法>的若干思考》，《中南大學學報(社會科學版)》2006年第6期。
[8] 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第25頁。
[9] 參見王利明：《違約責任和侵權責任的區分標準》，《法學》2002年第5期。
[10] [美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第324頁。
[11]拉斯韋爾和麥克道格爾：
《自然社會中的法哲學:法律、科學和政策研究》，美國紐赫文出版公司1994年版第3334頁。轉引自彭漢英：《當代西方的法律政策思想》，《外國法譯評》1997年第2期。
[12] 參見直言：《為什麼要保衛勞動合同法》，http://www.ldht.org/Html/lifa/gjps/655045663014.html，更新日期，2007年8月23日；佚名：《〈勞動合同法〉爭論繼續：誰真正代表工人利益》，http://www.ldht.org/Html/lifa/gjps/292915020.html，更新日期：2007年10月7日。
[13] 舒國瀅：《戰後德國法哲學的發展路向》，《比較法研究》1995年第4期。
[14] 就侵權的法律政策，王澤鑒教授認為“指形成侵權行為規則時所考慮的因素，包括法院負擔、法益衡量、社會經濟發展，民事責任體系的內在平衡，及保險制度等”。參見王澤鑒：《侵權行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第56頁。
[15] 參見王勝俊：《堅持寬嚴相濟的刑事政策，確保人民群眾社會安全感》，http://tu.ta7.cn/365img/error.html
[16] 參見陳興良：《中國刑事司法政策檢討》，中國檢察出版社2004年版。
[17] 此種情形在英美法非常常見。See Herbert Bernstein, Civil Liability for Pure Economic Loss Under American Tort Law, 46 Am. J. Comp. L. 111.
[18] 參見張國慶主編：《公共政策分析》，復旦大學出版社2004年版，第2-3頁。
[19] 袁明聖：《公共政策在司法裁判中的定位與適用》，《法律科學》2005年第l期。
[20] [美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第465頁。
[21] [美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第465頁。
[22] 參見鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版。本文所引《德國民法典》條文，除特別說明外，均依據該書。
[23] 參見殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999年版。本文所引《瑞士民法典》條文，除特別說明外，均依據該書。
[24] [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾、烏里希·德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權法及財產法的互動》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第80頁，93頁。
[25] 參見黃婉玲編輯：“台灣民法典”，http://www.6law.idv.tw，訪問日期：2006年5月29日。
[26] [美]班傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第59頁、105頁。
[27] [美]姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陸辰綸等譯，中國社會科學出版社1996年版，第717頁。
[28] 參見卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上）》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第170-173頁。
[29] 參見《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。
[30] 楊仁壽：《法學方法論》，
中國政法大學出版社1999年版，第175-176頁。
[31] 參見邱聰智：《從侵權行為歸責原理之變動論危險責任之構成》，中國人民大學出版社2006年版，第13頁。
[32] 參見王澤鑒：《侵權行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第13頁。
[33] 參見邱聰智：《從侵權行為歸責原理之變動論危險責任之構成》，中國人民大學出版社2006年版，第44頁。
[34] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第235-236頁。
[35] 參見克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2004年版，第32頁。
[36] 崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版，第262頁。
[37] 參見趙克祥：《論法律政策在侵權法因果關係判斷中的作用》，《法律科學》2007年第4期。
[38] 參見陳聰富：《因果關係與損害賠償》，北京大學出版社2006年版，第131頁。
[39] 參見蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院從最高法院有關“姦淫幼女”的司法解釋切入》，《法學》 2003年第8期。
[40] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第457頁。
[41] [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2004年版，第220頁，注[1185]。
[42]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上卷）》，張新寶譯，法律出版社2004年版，第21-22頁。
[43] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第430頁。
[44] 參見王利明：《違約責任和侵權責任的區分標準》，《法學》2002年第5期。
[45] 參見崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版，第260頁。
[46] 王利明：《違約責任和侵權責任的區分標準》，《法學》2002年第5期。
[47] “證據障礙理論”的主要內容是，非財產性損害(特別是精神傷害)是無形的、主觀的，因而缺乏客觀的證據加以證明，為防止許多虛假的、微不足道的精神傷害案件被賠償，最好的方法就是將大門全然關閉；計算障礙理論”的主要內容是，非財產性傷害不同於財產性傷害，其難以精確地計算；“懲罰性賠償禁止障礙理
內容提要: 由於人類共同生活的特點和因果聯繫的普遍性，現實生活中的損害是廣泛的和複雜的，而民法對損害的救濟僅僅是經過法技術多重過濾後的有限救濟。法律政策決定著此有限救濟範圍的確定。在近代民法，通過過錯責任、因果關係、非財產損害原則上不賠償規則、直接受害人理論、侵犯絕對權理論以及違約責任中的合同相對性原則、可預見規則等法技術過濾工具，將大量的損害排除在法律救濟之外。此種損害賠償責任是最低限度的損害賠償責任，行為人追求經濟利益實現和進行各種行為的風險被最小化。此種損害賠償範圍實現的是“最大限度地保障經濟自由”、“行為自由的最大限度維護”和 “受害人最低限度的救濟”的法律政策。在新的法學思想下，民法向現代發展中的法律政策強調“有限制的經濟自由與合同風險更加公平的分擔”和“對人具體關懷下受害人最大限度的救濟”。各國法通過擴展無過錯責任、擴大非財產損害賠償的範圍和可請求賠償主體以及發展法定的一般注意義務來回應此法律政策的變化。中國現行損害賠償法存在明顯不足，應在明確其應有法律政策的基礎上，確定更加完善的損害賠償範圍。
一、損害的廣泛性與民法損害賠償範圍的有限性
（一）生存的風險與損害的廣泛性
在人類社會中，人們相伴而居，互相依存，個體的周圍，遍布其他個體，與此同時，人們與自然鬥爭，獲取生存和生存的繼續。由於自然界的難以馴服，時常給人們、甚至整個人類社會帶來各種各樣的損害，而人類個體之間對生存資源的不合秩序競爭，或僅僅由於故意或過失，亦可能由於人類成長幼稚階段辨識能力的欠缺，一定的個體可能造成其他個體的各種人身或財產損害。另外，人們為生存和生活而從事各種活動，亦可能因這些活動的進行造成偶然或必然的他人損害，如因不能履約而造成他人損害，或因工業生產造成他人損害等。在這些損害中，財產損害為常見之情形，包括受害人現有財產的損失和可得利益的喪失等，但由於人類主要為精神活動為中心的高度智力發達的生物，在人身財產損害發生的同時，往往伴隨無形之精神損害。更有，如果損害主要針對人們精神世界之尊嚴等感受，則會發生無有形損害伴隨之單獨的精神損害。另外，雖然多數情況下加害人只是加損害於單個個人，但由於社會中基於血緣、婚姻或僅僅是共同生活等特殊關係的存在，抑或人類同類同情等之觀感，對個人損害可藉由因果關係的聯繫擴散至受害人之親屬、朋友、甚或不特定的社會一般人。在侵權領域，如加害人在公共場合殘忍地殺害被害人之情形，不僅被害人受到傷害，被害人的親屬亦可能因此而受到驚嚇或導致其因過分憤怒、過分傷心等而受到損害，同時，現場目擊的公眾亦可能因加害人兇殘的行為而受到驚嚇；在合同領域，如某人預訂了一束玫瑰，約定情人節某時送給苦苦追求多年才得到的女友，但花店因為疏忽而忘記遞送，該女友因未收到某男承諾送來的玫瑰花而與某男分手，某男因此而抑鬱成疾，某男之母憐愛至深，悲戚之至，致所患舊疾復發而亡，則其母亦為違約行為之受害人。另外，由於受害個體的特殊性，上述各類人所受之損害除了具有符合一般邏輯之共通性外，亦可能具有因個體特殊性而導致之損害程度差異的巨大。
以上種種均充分說明現實中損害發生的廣泛性和複雜的情況。而從更宏觀的角度看，人類生活在一個廣泛存在風險，可能廣泛地、經常地發生損害的社會，這是人們生活和個體生存之必然代價，而伴隨著現代工業等各種社會活動的急劇增加，隨著人們交往頻率和接觸可能性的大量提高，更隨著網絡等新技術條件下人們交往和信息傳播的革命性變遷，損害發生的廣度和頻度更是急劇增加，在現代社會，風險已經無處不在，損害的大量發生亦成為生活的常態，可以說，“這是一個危機四伏、充滿損害的社會”，[1]損害已成為每個人生活的必然組成部分。因此，如何合理地分配損害的分擔，使其符合人類文明的發展方向，是法律制度的一個重大課題，而民法損害賠償制度在其中扮演著關鍵的角色，從而民法損害賠償制度、尤其是損害賠償範圍的合理確定，不僅關乎加害人和受害人[2]利益的調整，而且關乎社會風險分配價值目標的實現，具有突出的重大意義。
（二）民法對損害的救濟：法技術過濾後的有限救濟
損害賠償乃指基於法律之規定，就受害人所受到的損害給予經濟上的補救，以恢復其失去之財產利益或慰撫其受到損害之精神。對受害人而言，就其所失者，如能獲得相應的法律上救濟而為彌補，則既可獲得經濟上的補償，亦可獲得精神上的慰藉，從而損害賠償對受害人具有彌補其所失以矯正違背其意志的利益減少之積極意義。但就社會現實觀察，由於損害發生的廣泛性，損害幾乎無時不在，如損害賠償亦無時不存，則人類社會必將面對終日忙碌而為訴訟之“盛況”！果如此，則人人動輒得咎，行為自由與經濟自由將受到極大之限制，[3]而從社會觀之，如此以來，社會自由亦恐喪失殆盡，社會發展難以為繼，人類社會也終將無法存在。另一方面，由於損害發生的複雜性，尤其是在哲學意義上，邏輯或事實上因果關係鏈條向前向後可延伸至無窮，這就意味著一個事件的原因可以追溯到人類事件之初。顯然毫無限制地對最初原因的追溯將導致對違法行為歸責的無限性，不僅對“遙遠”的被告不公平，也增加法院的訟累，不利於法律關係和社會秩序的穩定。因此作為一個實踐中的問題，對法律責任必須要有所限制。[4]因此，“無論是從單個侵權行為人的利益出發，還是為了自身生存的願望，侵權行為法都必須將那些過於‘遙遠’的損害從其體系中排除出去”，[5]於是，從人類社會建立規則之初，便不曾選擇對所有損害加以救濟，而是在眾多的損害之中，擷取若干重要者，予受害人法律上之救濟權利，而將大量的損害，經由法律之網加以過濾，使其成為人類共同生活所必須忍受之損害而由受害人自行承受，“任何一個法律制度都需要一個過濾器，以將可賠償性損害從不可賠償性損害中區分出來”，[6]我國個別學者所謂“有損害，就有救濟”之說，[7]除了在極其嚴格限定的條件之外，只能是一種非理性的虛妄之言。在上述的例子中，目擊殘忍傷害行為的公眾，無論受到多麼嚴重的精神痛苦，幾乎沒有任何一個法律體系會給予其救濟，而可以請求損害賠償的受害人親屬在不同的法律體系之下或者非常有限，或者乾脆被完全否定；因為花店未能依約送花而失去愛情和遭受嚴重精神痛苦的某男，一般也僅能根據違約責任獲得購買價金的退還，慷慨的法律體系可能會允許其請求有限的精神損害賠償，而他的母親，
則最慷慨的法律體系幾乎也會拒絕她的任何請求。
因此，民法中現實的損害賠償範圍是經過裁剪的有限範圍的救濟，而不是對所有損害的救濟，民法所謂“全部損害賠償制度”中的“全部損害，實並非損害之全部，而只是其一部而已”。[8]為實現此對現實中損害的法律裁剪，民法利用的是各種法技術工具。在上述侵權案例中，可以藉助沒有法律上的因果關係排除公眾或受害人親屬的法律救濟，也可以認為加害人沒有傷害受害人之外人的過錯，或者依據直接受害人理論，認為法律只保護直接受害人的損失，而在違約案例中，可以以不可預見理論排除某男及其母親精神損害的救濟，或者認為這些損害與違約之間沒有法律上的因果關係，亦或者如我國一些學者主張的那樣，認為合同領域只涉及財產利益而排除非財產損害的救濟。[9]總之，民法損害賠償的範圍遠沒有包括全部的損害，民法對損害的救濟，只是法技術過濾後的有限救濟。
二、法律政策的涵意及法律政策選擇作出的途徑及體現
（一）法律政策涵意的限定
法律制度或法律規則的確定，雖常常被冠以公平正義之美譽，或曰法律價值中立之裝飾，然通過法律制度實現的財富分配及其流轉秩序乃至包括社會倫理在內的社會秩序實蘊涵著不同國家因政治制度、文化傳統等原因而作出的價值選擇。“法律不僅具有形式，而且還具有內容……其內容便是那些旨在實現某些價值規則的內容”，[10]“所謂法律中立曾經是、至今也仍然是一個破壞性的神話，一些孤立地考察法律規則或者決策的因果關係的法哲學，其考慮是欠充分的。當今人類的緊迫需要是把法律作為一種政策工具予以有意識的、從容、謹慎的運用。”[11]因此，極而言之，不存在價值中立的法律。如中國去年實施的《勞動合同法》，雖以規範勞動關係為名，實卻是以維護勞工權益作為其主要的價值目標，其也因此遭到了絕大多數資產者的反對和絕大多數勞動者的支持。[12]因此，就法律制度而言，除了極個別的純粹技術性規則外，均體現著一定法律秩序對法律制度涉及當事人利益衡量後的不同取捨，此不同取捨即為法律政策的選擇，而不同取捨的基礎，即為體現著一定法價值的法律政策。“法律政策一詞在19世紀末開始被法學家們廣泛使用。對其含義和研究範圍，學者間大體上有廣義和狹義兩種解釋。廣義的法律政策是指為達到一定的社會目的而在法律上採取的各種手段和方法。在此意義上，法律政策不僅包括立法政策和司法政策，而且包括社會政策的一切領域（如住房政策、農業政策、藥品政策衛生健康政策、勞動政策、人口政策、環境政策，等等）。狹義的法律政策僅指立法政策，即在立法上為解決各種社會問題，達到一定社會目的而採取的對策。”[13]鑒於本文研究法律制度的變遷，故將法律政策限定於立法政策，從而本文所謂之法律政策，乃指作為法律制度和具體法律規則的價值基礎，由一國立法機關就涉及法律的重大價值問題所作出的決定。[14]
在實踐中，於立法機關確定的法律政策之外，尚有法律執行中的法律政策，典型的如中國刑事司法領域近年所強調的“寬嚴相濟”的司法政策，[15]以及20世紀80年代的“嚴打”政策等。[16]而在民事司法領域，法院也經常會由於個案中的法律政策考量而肯定或拒絕民事責任之存在。[17]然作者認為，此類政策在一定意義上為“法”外政策，僅為一定當局針對一定時期社會需要而在執行法律階段對法院等執法機關提出的具體要求，並不內在地蘊含於法律制度之中，在嚴格的意義上，其不能被稱為法律政策。
另外，理論上和實踐中還有更廣泛意義上的公共政策的概念。對公共政策的概念，拉斯韋爾認為，公共政策是一項含有目標、價值與策略的大型計劃，戴維·伊斯頓認為，公共政策就是對全社會的價值作權威的分配。[18]但 “法學學人和法學著作中所討論的公共政策，其意義與政治學或一般意義上的公共政策存在某些差異，它一般用以指稱某種與法律有關的或者在一定的程度上起到某種類似於法律規則的作用的某種原則或規則”，“在美國，法院或法官在判決時所考慮的公共政策，乃是指包括政府規章等在內的‘與法律不一致的政策和慣例’，有時它體現州的官員所遵循的‘某種執行的或行政的慣例’，有時則體現為某種文化價值模式或是對公共利益的考慮”，[19]因此，“有必要將公共政策同那種被稱為……法律政策的東西區別開來”。[20]而在英國，司法判決中所考慮的公共政策則只包括法律政策，根據在英國法律著述和法院判決中發表的有關公共政策的聲明，“在法律的各部門法中，唯一與審判宗旨有關的公共政策就是法律政策”。[21]作者認為，公共政策主要指一國政府在管理公共事務中就重大問題所採取的政策。其一般涉及公共事務管理的各個方面，也可能體現為政府規範性文件，但其一般不表現為嚴格意義上的法律，因此不能稱為法律政策。當然，如果政府推動某項公共政策經由法律加以肯定，則此時的公共政策與法律政策相同，但仍不能認為公共政策就是法律政策。
總之，本文所稱法律政策將限定於作為法律制度的價值基礎，由立法機關所肯定的、具有確定性、長期性的法律價值，不包括司法過程中或政府管理中所採取的各種政策。
（二）法律政策選擇的作出
基於上述的界定，法律政策選擇作出的主體當然是立法機關，尤其是最高立法機關。一國的最高立法機關，基於該國發展階段和歷史文化背景，結合世界法律發展趨勢的判斷，對重大法律制度的具體規範作出決定，確定該法律制度所體現的法律政策。這種法律政策的確定一般來說具有妥當性和權威性，能夠在一國得到最廣泛地貫徹和發揮最大限度的積極作用。如對非財產損害的賠償，《德國民法典》第253條[22]明確規定以“法律有規定”為限，清晰地表明了其嚴格限制非財產損害賠償適用的法律政策，而《瑞士民法典》第28條[23]則以寬泛的規定，反映了其對非財產損害賠償開放的立法態度。“自2002年民法改革以來，德國原則上也不再在非經濟損失賠償方面區分合同責任和侵權責任”，使修改後的民法典第253條以其在債法總則的統領地位，在邏輯上可以適用於包括違約責任在內的一切債法領域，清楚地表明了其立法政策的變更。[24]我國台灣地區民法典追隨德國法，原第195條第1項僅規定：“不法侵害他人之身體、健康、名譽或自由者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額”，屬於嚴格限制非財產損害賠償適用的立法模式，但在1999年修法，修改其民法典第195條第1項為：“不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其它人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額……”，並增訂第3項為：“前二項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，准用之”。[25]此修改大幅度增加允許請求非財產損害賠償的範圍，使其適用於一切人格權、人格法益和身份法益，台灣地區民法典的規定及其修改亦表明其法律政策及其改變。
一個頗值討論的問題是，法官能否作出對法律政策的選擇？換句話說，法官能否基於社會發展的需要，採納新的法律政策，以作出更為妥當之判決？作者認為，法官可否作出法律政策選擇的問題涉及政治體制中權力的分配問題。在典型的三權分立體制下，法官只有司法的權力，自然無法對法律政策如此重大的問題作出決定，這一點在大陸法系近代法時期尤其明顯。但在英美法系，法律為法官造法之產物，立法機關的制定法反成為例外，則法律政策選擇及其改變必然讓諸於法官之手。對普通法的法官來說，“司法過程的最高境界並不是發現法律，而是創造法律……在這裡面，一些曾經為自己時代服務過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了”。[26]在普通法系，由於制定法的欠缺，甚至可以認為：“法官一直是政策的制定者；這不是個選擇的問題在於，而是他們的任務”。[27]不過，在英美法系由立法機關頒布制定法的情況下，則法律政策亦當然由立法機關作出。在大陸法系，雖然近代法排斥法官造法，但二十世紀以來，法官為因應制定法不足而造法的現象越來越多，並已獲得理論上的承認或默許，典型如德國聯邦最高法院基於對德國基本法的解釋而創造一般人格權，從法律政策上肯定了對人的一般人格利益的法律保護，[28]另如中國最高法院對人格權乃至特定財產權被侵害時精神損害賠償的肯定，確定了中國精神損害賠償新的法律政策。[29]因此，法律政策之作出雖然一般由立法機關作出，但具有造法權或事實上具有造法權的法官亦可基於社會發展需要作出法律政策的新選擇，只不過在英美法系，法官作出立法政策選擇比較常見，而大陸法系則只是作為例外發生。
（三）法律政策選擇與損害賠償範圍的確定
法律政策的選擇在損害賠償法中主要體現為確定損害賠償的範圍。前文已經說明，民法對損害的救濟只是有限範圍內的救濟，大量的損害被過濾、被排除在法律上的損害賠償範圍之外，因此，損害賠償範圍的確定直接關乎到受害人所受損害獲得救濟的可能性，也就是說，現實發生的某類損害或現實中受到損害的某類主體是否能夠獲得法律上的救濟，直接決定於損害賠償的範圍。此方面的典型例子如違約中的精神損害可否請求賠償、財產權被侵害可否請求精神損害賠償以及間接受害人能否請求賠償等。而損害賠償範圍的確定，主要是法律政策選擇的結果，是一國立法當局根據對一國經濟、社會的發展狀況，結合其文化和傳統等而作出的選擇和決定，上述德國、中國大陸和中國台灣地區對非財產損害可請求賠償範圍的立法可以很好地說明這一點。法律政策在具體確定某種損害是否給予保護時，利益衡量經常被利用，作為確定責任歸屬或風險承擔的主要工具，而利益衡量乃“立法者對各種問題或利害衝突，表現在法律秩序內，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判斷”，[30]因此利益衡量並不是在當事人之間確定一個絕對公平的規則，而是對受損害的一方利益和導致損害發生的加害人利益之間進行衡量，如果受害人利益更值得保護，則賦予其損害賠償請求權，如果加害人行為具有更大的正當性，則不產生損害賠償。在此利益衡量的過程中，決定是受害人利益更值得保護還是加害人行為具有更大的正當性的實質上是一定法律政策下的價值優先性，而不是亘古不變的公平。在一定意義上，不存在亘古不變的公平，一切公平都是相對的，都是有歷史性的，當歷史時期不同時，公平的觀念也必然不同。而這種公平觀念的不同，反映在法律政策上，則是其價值優先性順序的改變。如在侵權法，如果法律政策更傾向於行為自由最大範圍的維護，則必然傾向於劃定最小範圍的侵權責任法，比如要求嚴格的過錯證明，只有直接受害人有賠償請求權以及限定賠償的範圍僅包括有形的財產損失和要求嚴格的因果關係證明等，而如果法律政策更多地關注於受到損害者實際損害的儘可能補償，則上述所有的限定都可以部分或全部地放棄。在對待非財產損害賠償的態度方面，從行為人角度出發的損害賠償法可以從行為人的不可預見或合同目的僅在於實現財產方面利益或非財產損害無法賠償等邏輯上的理由來排斥非財產損害的賠償，但從受害人角度出發的損害賠償法也可以從受害人實際受到了非財產損害為依據而確定最大範圍的非財產損害賠償制度。
三、近代法的損害賠償範圍及其法律政策
（一）近代法侵權法的救濟範圍及其過濾工具
1、過錯造成的損失
過錯責任原則是近代侵權法過濾損害賠償的第一個重要工具。以法國民法典第1382條為典型代表，近代侵權法確定了過錯責任作為歸責的基本原則，過錯成為近代責任法的核心。[31]於是，除了極個別的特殊情況，對非過錯造成的損害，只能由受害人以“命運的不幸”而自行承受。以過錯的存在作為承擔侵權責任的依據，在近代以來還被認為具有天然的正確性，被推崇為人類文明進步的重大體現，使無過錯的當事人承擔責任似乎為完全不合乎邏輯和欠缺正當性的想法。耶林之承擔責任不因為有損害，而因為有過錯，如蠟燭燃燒之原因不在於有火而在於有氧的形象比喻，[32]為後世所周知和廣為傳播。然而，
如果放眼侵權法的歷史發展，無論在早期法還是近現代法中，無過錯承擔責任亦為常態之存在，從早期之結果責任到現代之無過錯責任，均為此種責任承擔之體現。事實上，從損害產生的原因為加害人行為言之，使無過錯而造成他人損害的人承擔侵權責任之不正當性，就個人層面言要遠低於使無過錯的受害人自行承擔損害的不正當性。[33]而“不論在特別結合關係法上，還是在侵權行為法上”，“實行過錯主義的法律政策原因，是要保障一般的行動自由，即盡交易上一切必要之注意者，自無需擔心負擔損害賠償義務”。[34]因此，過錯責任，或僅就過錯造成的損害賠償，與其說是文明社會的自然法，毋寧說是有利於自由的法律政策下實現這一法律政策的有效過濾工具。
2、損害結果與加害行為之間有因果關係
因果關係是近代法各國普遍採用的過濾損害的一個重要工具。[35]在英美法，通過事實因果關係和法律上因果關係（最近原因）的區分，侵權法將構成賠償責任的原因限定在法律認可的因果關係範圍內，從而大大地限縮了可請求賠償的損害範圍，而在大陸法，則多通過相當因果關係之“相當性”不存在的認定，將大量的損害排除在因果關係之外。在英美法，由於法律因果關係是從事實因果關係人為地分割出的一部分，從而此因果關係理論為法律政策的實現提供了極便利的平台，法律可通過認為不具備法律上因果關係（最近原因）而排除侵權責任的構成，也可通過認定具有法律上因果關係而對受害人提供保護。正如賴特勳爵所言：“在變化多端的事態網中，法律須抽取一些相關的結果，並非基於純粹的邏輯，只不過是出於實踐的原因”，而如何選擇事實原因使其成為法律上的原因，“雖存有不少的理論分歧，但可被普遍接受的一點是，這主要是一個法律政策的問題。”[36]在大陸法，通過客觀關聯的原因和結果之間是否存在“相當性”的判斷，亦可方便地體現法律政策的價值。在普通法上，主流觀點已經認為，法律上因果關係（最近原因）既非因果關係問題，也不是事實問題，而是依據法律政策決定被告是否應避免損害結果的發生,是否應對損害結果負責的問題。[37]在大陸法，學者一般也充分肯定法律政策對因果關係判斷的決定作用。[38]在中國，有學者也明確提出，法律上的“因果關係”概念不是一種自在的性質，不是本質主義的，而是一種社會和法律制度的建構，其中隱含的是一系列特定的社會公共政策判斷或價值判斷。[39]從上可以看出，因果關係理論亦是作為法技術工具，實現一定法律政策對可賠償損害的過濾。
3、非財產損害原則上不賠償規則
人類作為觸角發達之生物，感觸世界萬物，更每每感慨萬千。人又不同，有人雖稍嫌遲鈍，於外界刺激反映至微，而有人則敏感脆弱，對外部損害易受深重之刺痛。故於事實上，精神之損害至常發生，無論是侵害他人人身或財產權利。而近代法對此之態度是：非財產損害，除法律明確規定的極少數例外情形外，概不予以賠償，《德國民法典》第253條的規定即為其典型代表。依照該條規定，“僅在法律有規定的情形下，始得要求以金錢賠償損害”，再配合以《德國民法典》極其有限的法律明確規定，確立了幾乎是排斥非財產損害賠償的立法模式。這種對非財產損害賠償的排斥在侵犯財產權的情況下則表現為完全拒絕，《德國民法典》完全沒有財產權被侵害可以請求非財產損害賠償的任何規定，其結果是，近代民法雖然將財產歸屬於“人”這一權利主體，但卻僅將財產權視為有經濟價值的物，完全無視客觀上許多財產所具有的精神價值。同時，這種立法也將權利主體視為冷漠的、遲鈍的，對於其財產被他人損毀只想到經濟上價值之減損，不會在感情上有任何損害發生的人。在上述潛在的假設之下，侵犯財產權只是對經濟利益的破壞，與感情、心理無關，不發生精神損害。
通過此非財產損害原則上不予賠償的過濾，大量現實發生的非財產損害被侵權法消弭於無形，人類痛苦的價值在近代損害賠償法律的利益衡量上遠低於一個被毀損的椅子。
4、直接受害人理論直接受害人的損害
按照近代法的侵權理論，可為侵權損害賠償者，除法律極個別的例外規定外，僅為直接受害人，或稱第一受害人，第一受害人之外的其他受害人，無論實際受到的損害有多麼嚴重，一般均只能自行承擔，“所謂的債權人利益學理被視作沒有疑義的出發點：一項損害賠償請求權的債權人只能請求賠償其自己的損害”，[40]“第三人的財產損失只有在直接受害人死亡的情況下才給予賠償”，“這一法律思想是各國法律條文中的默示要件（如《德國民法典》第842-844條；奧地利統一民法典第1325-1327條；葡萄牙民法典第495條；希臘民法典第928、929條）”。[41]而對第三人的非財產損害，則多數近代法律體系下連上述的例外規定也沒有。如對子女的殘忍傷害，即使父母因目睹可怕的加害行為或場景而受有嚴重精神損害者，多數國家的法律一般仍然不給予任何途徑的法律救濟。
直接受害人理論適用的結果是，儘管現實中存在大量的因為第一受害人的受害而間接受到財產損害或非財產損害的第三人，但作為法律政策的選擇，這些第三人的損害只在極其有限的情況下可以獲得法律上的救濟，而絕大多數的間接受害人和間接受害人的絕大多數的損害均被排除在侵權法的救濟之外。
5、違法性（侵權性）違法行為造成的損害
違法性，也稱侵權性，是指只有造成他人損害的行為是違法的，在法律上的評價是否定性的，受害人才可以請求賠償。在1804年法國民法典時期，由於法學理論的落後，只是強調對道德上應受譴責行為的制裁，規定過錯造成他人損害負侵權責任。至《德國民法典》，則清楚地意識到侵權責任是否產生，其核心因素不在於行為人有無過錯，而在於其行為法律上評價的否定性，即違法性，並以“侵犯絕對權”、 “違反保護他人法律”、“違反善良風俗”構建了封閉的侵權責任構成體系，[42]在此之外的行為，即使行為人故意造成他人損失，亦不負侵權責任。《德國民法典》的體系可以稱為侵犯絕對權的侵權法體系，在侵犯絕對權之外，不產生侵權責任。如此，許多的致他人損害行為，由於不能滿足此條件，而被過濾在損害賠償責任承擔之外。
通過上述各類過濾工具，近代侵權法將其救濟範圍限定為（除了例外情況）：過錯侵權造成直接受害人的具有相當因果關係的有形損失。
（二）近代法違約救濟範圍及其法技術過濾工具
理論上，各國法在違約賠償上貫徹所謂全部賠償原則，即“致害人應當賠償因使負有賠償義務的事件而發生的一切損害（全部損害）”[43]，但事實上，此種“完全賠償”只是在法律限定範圍內經過多重過濾的賠償：
1、違約不賠償非財產損害原則。違約損害賠償僅限於財產損失賠償，對因為違約造成的人身傷亡和精神損害，一般不應當由合同法提供補救，[44]此為近代各國法的通例。其理由主要是認為這類損害十分主觀，又無市場價值，以及對可能導致非財產法益被過度商業化而漫無邊際，以至無法予以規範控制等的擔憂。[45]對違約損害賠償不包括非財產損害的賠償，王利明教授是堅定的支持者，並提出了非常詳細的理由，認為“合同法中對精神損害不宜賠償的原因在於：第一，在違約責任中，對精神損害提供補救違反了合同法的可預見性規則。第二，實行精神損害賠償也不一定符合合同的性質和特點。第三，在違約中實行精神損害賠償，將會使訂約當事人在訂約時形成極大的風險，從而極不利於鼓勵交易。第四，實行精神損害賠償，會給予法官過大的自由裁量權。”[46]總體而言，反對違約精神損害賠償的理論主要有：“證據障礙理論”、“計算障礙理論”、“懲罰性賠償禁止障礙理論”、“風險分配與成本障礙理論”、“可預見理論”等。[47]在上述各種理論支持下，
近代各國法對違約責任造成的非財產損害基本上采拒絕的態度，從而將非財產損害排除在違約救濟的範圍之外。
2、合同相對性原則。近代法以來，大陸法和英美法均堅持合同相對性原則。根據此原則，除了立法已經規定的極其例外的情形外，只有合同的相對方之間可以主張合同權利義務，第三人不能依據合同提出任何主張，即使第三人因此受到嚴重的損害，如因為使用債務人交付的瑕疵物品而受到嚴重的人身損害。如此以來，債務人、尤其是交付物品的債務人承擔違約損害賠償責任的風險得到了極大地降低，只限於直接買受人所受到的損害，而大量可能因使用有瑕疵的合同標的物而受到損害的第三人的損害被合同相對性原則過濾，“因其與商品製造人之間無契約關係存在”，故 “無請求損害賠償之餘地”。[48]因此，雖然合同相對性原則可依意志自由而為其法哲學上的說明，但其防止合同責任的擴張，過濾債務人對損害承擔範圍的作用無疑亦是非常明顯的。
3、過錯責任原則和因果關係理論。近代法違約責任原則上的以過錯責任為原則，典型的如《德國民法典》第275條第1款“債的關係成立後產生不可歸責於債務人的事由，致使給付不能的，債務人免除其給付義務”的規定等，從而將違約責任的承擔限制在加害人道德上可譴責的範圍之內，對大量的由於加害人不可控制原因造成的合同一方損失，則排除在法律救濟之外。通過過錯責任原則的過濾，將意外原因導致的合同履行不能的風險從可請求賠償的範圍內加以過濾，排除債務人對違約責任的承擔。另外，違約賠償的提出亦要求所受損失和違約行為之間具有因果關係，從而和在侵權責任賠償中相同的理由，可藉助於因果關係實現一定法律政策對損害分配的價值目標。
4、可預見性規則。可預見規則的意義在於，將加害人可能承擔賠償責任的範圍限定在可以預見的合理範圍內，避免因個案的特殊巨大損失而使加害人負擔過於沉重的責任。此規則最早是由法國人提出並在立法中確立的。1761年法國學者波蒂埃 (Pothier)在其著作《論債法》中提出損害賠償的預見性理論。波蒂埃認為，債務人如果不是故意，只承擔締約時可預見的損害賠償責任；如果是故意，則不僅賠償與合同標的有關的損害，還要賠償與債權人其他財產有關的損害。就立法而言，法國法最先在1804年《民法典》中採用了預見原則。《法國民法典》第 1150條，債務人僅僅對他在訂立合同時所預見的損害承擔賠償責任，對於未預見到的損害不承擔賠償責任。法國司法判例對此所作的解釋是：損害的不可預見性同損害的原因無關，即債務人不能聲稱他的過錯是不能預見的，而僅僅是同損害的賠償數額有關。[49]在德國法，雖然立法尚未使用“可預見規則”這一詞語，但在判斷是否具有因果關係的相當性時，一般以損害過於“遙遠”來排除對異常的不可預見損害的賠償責任。[50]在英美法上，可預見性規則也被廣泛採用，作為過濾損害的一個重要工具，只有當損害是可預見的情況下，才可以要求加害人賠償，而如果損害是異常的，加害人不能預見，則受害人自行承擔損失。但英美法對所有的違約、包括故意違約也適用可預見性規則，對此，“有的觀點認為，英美法的合理預見規則有時可能過於寬宏大量了”，從而導致了“合理預見規則在某些方面對受害人過於苛刻，對債權人的保護不夠充分”。[51]
（三）體現在近代法損害賠償範圍中的法律政策
1．最大限度地保護經濟的自由
近代資本主義的意識形態是將個人的自由視為整個社會價值的核心，[52]在政治領域內體現為對國家權力的限制與警惕，在經濟領域內體現為對經濟自由的最大限度保護。按照人文主義思想的美好圖畫，“人”從“神”那裡奪取了桂冠， “人”成為整個社會制度設計的核心和制度正當性的前提，推崇人、肯定人至高無上的價值是新的時代價值觀的核心。然而，人的尊嚴和價值不能僅是寫在紙面上的空中樓閣，而是需要在合理基礎上的現實展開。被選擇作為這種展開基礎的，是私有財產的神聖和經濟的自由。人文主義和啟蒙思想關注世俗的生活，而世俗生活的基礎是財產。作為對中世紀宗教鄙視財產觀念的反動，人文主義思想極度重視財產的價值，將財產視為人有尊嚴生活的基礎和人價值實現的基礎。[53]只有在一定的物質基礎上，人格才能獲得真實的存在和基本的保障，
法國近代民法理論將廣義財產視為與人格同一而不可分割地存在[54]即為對此思想很好的說明。然而，僅有財產權靜態的保護遠遠不夠，人應該在廣大的社會生活中去完成自己的表演，去實現和體現自己的價值，而經濟自由將為其搭建最好的舞台：取得世俗生活的成功將是個人價值最好的證明和實現。而為鼓勵這種成功，加爾文派甚至將其視為是否上帝選民的證明，[55]從而為世俗生活成功者加上了神聖的精神之冕。近代人文主義的這種價值觀在經濟學領域的體現是以亞當·斯密為代表的自由主義經濟的提倡。然而，所有的經濟關係都是人與人之間的關係，經濟自由的實現，有賴於法律的切實保障，於是契約自由成為近代各國合同法共同和優先的選擇。一般認為，契約的自由保證了當事人選擇契約當事人和合同內容的自由，充分保障了經濟自由的實現。然而，作者認為，契約自由固然為經濟自由之基礎，然妥當的違約責任法律制度架構不僅亦為經濟自由保障不可或缺，而且在重要性上亦毫不遜色。契約自由是當事人選擇的自由，而違約責任則是關乎選擇風險的制度，如果不將選擇的風險加以約束，則選擇本身必將受到嚴重的限制甚至被窒息。任何一個合同，因為各種各樣的原因，均有可能發生履行不能、履行不當、履行遲延等各種情形。基於上文的分析，由於現實世界因果關聯的複雜性和多樣性，如果使合同一方承擔所有因違約造成的損失，將導致違約方沉重的、有時甚至是無法承受的負擔。果如此，其結果必然是選擇的縮手縮腳：出於對選擇失敗可能結果的恐懼，行為人選擇的自由將受到極大的限制，也將大大遲滯經濟的流轉。而此將與近代思潮對自由的鼓勵和推崇背道而馳！於是，近代違約責任法義無反顧，選擇了最低限度的違約責任立場，以最大限度地保障經濟的自由和當事人追求財富增值的自由。通過精神損害不予賠償的原則，讓受害人自己承擔精神的苦難；通過過錯責任原則，使違約方不可控制原因造成的損害不給予賠償；通過因果關係理論，將違約行為導致的大量間接損失排除在外；通過合同相對性原則，排除了對合同直接當事人之外的實際受害人責任的承擔；而通過可預見性規則，將經過所有上述過濾後的賠償進一步限定在違約方能夠提前預見到的範圍內。在上述過濾工具的共同作用下，違約方所可能承擔的違約責任僅僅是：可預見到的、由其過錯導致的、與其違約行為有直接因果關係的直接合同相對人的財產損失。這種損失是理性主義之下的最小範圍內的損失，也是社會公平正義觀念所能接受的賠償的最小範圍。通過違約責任的過濾工具，近代法無疑實現了對經濟自由的最大保障。
2．行為自由的最大限度保護
人類社會是眾多人共存的社會。人的自由除了追求經濟的自由，尚有其他社會生活中行動的自由。由於人們共存的現實，每個人的自由皆只能在一定的限度下始可真實存在，也即康德自由觀所強調的“一個人的自由與他人自由所能共存的最大限度”的自由。[56]然個人自由之行使，事實上必然會發生超出此共存之限度之情形，其結果是一定“自由”之行使，造成他人人身或財產之損害。此情形之發生，乃由於近代法雖然假設每個人理性之存在，認為每個人皆可預見、理解其行為及其後果，但亦難免由於疏忽或故意造成他人損害情形之發生。此前者是由於具體人理性能力事實上不足導致未能預見到或未能避免損害之產生，此後者乃為一定意義上“理性”能力之展現有意追求損害結果之發生。無論如何，正如上文所分析，只要人類社會存在，損害之發生實為常態之事件。面對存在於社會的各類損害，法律對責任的承擔或分配態度如何，不僅直接決定特定損害事件當事人利益的取得或喪失，更關乎社會一般人的行為自由。正如上文所說，損害具有多樣性和複雜性，有時更具有廣泛性。由於侵權與違約的不同，可預見規則一般不予適用，[57]如果法律更多地保護受害人，則加害人必將承受沉重之負擔並進而束縛其行為之自由。如果人的行為動輒得咎，且可能承擔不測之風險，則社會一般人行為之自由將受到極大的限制。此亦為近代個人主義之自由主義所不可能容忍。於是近代侵權法義無反顧，承擔起維護行為自由之責任，通過一系列的法技術過濾工具，規定了一個最低限度的範圍確定的侵權責任，從而為理性人的行為自由提供了最大的空間：通過過錯責任原則，將那些雖然與當事人行為相關，但非由當事人故意或過失造成的損害加以排除；通過因果關係理論，進一步排除受害人過於“遙遠”的損害獲得賠償的可能性；通過精神損害原則上不予賠償規則、侵犯財產權不賠償精神損害規則將可能的賠償範圍原則上限定於有形財產的損害；通過直接受害人理論，將可能請求賠償的受害人限定在直接因加害行為而受害的當事人；而由德國民法傳播開來的侵權性要求，則進一步將可能獲得賠償的損失限定在絕對權受到侵害的情形，從而確定了一個更加明確的可能承擔侵權責任的範圍。在上述過濾技術的過濾下，行為人所可能承擔的侵權責任是：由其過錯導致的直接受害人的，與其加害行為具有因果關係的絕對權受侵害的有形財產損失。這種責任承擔的範圍是可由理性預見的，風險是最小的，從而為行為人的自由提供了最大的空間。
3．受害人最低限度的救濟
近代法在對經濟自由和行為自由極盡慷慨的同時，必然是對受害人獲得法律救濟的極為吝嗇。在面對某一行為造成的廣泛和多樣損害的情況下，近代民法只是選擇了最低限度的救濟模式，只在最必要的限度內給予法律救濟。在違約的情況下，不顧違約經常也會造成精神損害的現實，只考慮給予有形財產損失的救濟；不顧違約可能導致第三人受損的事實，堅持排除第三人的損害賠償；不顧合同相對人可能受到的廣泛損失，而只截取與違約行為直接相關的部分給予保護；不顧損害發生的事實，而在違約方無過錯時不賦予受害人損害賠償請求權。如此種種，其結果是在所有的損害中只給予最低限度、最小範圍內必要的救濟。而此範圍內的損害如無法律救濟，將違背理性主義最基本之公平正義：一個人故意或過失造成的合同相對人有直接因果聯繫的財產損失如不予賠償，理性主義下公平正義基礎將盡失！也必將鼓勵人之非理性行為和締約一方合理預期的落空，如此的結果必將會危害契約自由！因此，與其說此範圍的救濟是法律考慮受害人利益的選擇，不如說其是理性的法律制度不得不做出的選擇。
在侵權行為致他人人身財產損害的情況下，
近代民法首先將間接受害人排除在可請求救濟的主體之外，由其自行承擔“命運的不幸”；其次，近代民法不顧侵權經常造成精神損害的事實，原則上排除精神損害賠償的請求，只在極其例外的特別情形下始給予救濟；再次，受害人的損失必須和加害人行為具有相當的因果關係，其他“不相當”或過於“遙遠”部分的損失亦不能獲得救濟；另外，在德國法模式下，受害人主張侵權賠償還必須是絕對權被侵害而產生的損害，如果沒有絕對權作為基礎，亦無法律救濟之可能。最後，即使滿足了上述的所有條件，受害人還必須證明損害的造成是由於加害人的故意或過失，對雖有加害人行為涉入，但加害人意志之外原因造成損害，或不能證明加害人過錯的，亦不予以救濟。從而受害人所獲得的救濟是一個受到多重限制的、最必要的、最低限度內的救濟：理性的加害人過錯造成的，有相當因果關係的、直接受害人所受到的有形財產損失。此損害的救濟亦僅是理性主義觀念下正義底線層面上的救濟。
（四）對近代法損害賠償範圍及其法律政策的評價
1．個人主義的“自由保障法”
近代損害賠償法固然為規範一定情形下行為人對其行為所致損害承擔賠償責任之法律，可謂對行為自由加以限制。但從另一方面觀之，其更是為個人自由提供保障：在法律規定的賠償範圍之外，行為人可任意發揮，縱情地展開自己的生活與追求！於侵權法，行為人被豁免於大量的實際損害賠償之承擔，於違約責任法，行為人只在可預見的狹小範圍內承擔可能的賠償責任。此種賠償責任立法模式，實質上是將極小的風險分配給了可能的侵權人或違約人，並且這種風險是可以由理性加以預見從而可以合理規避的，從而行為人在經濟領域和其他社會生活領域獲得了前所未有的自由：只要避免法律規定的最小範圍內的損害造成，便可無風險地自由行動，其空間無疑是極為廣闊的。而上述自由的出發點是個人，是個人行為的自由進行，且其考慮的行為影響的對象也是以個體的面目出現的，考查的是對特定個人是否造成損害以及這種損害是否應予以賠償的問題，絲毫沒有考慮一定社會中團體行動的自由以及對團體利益造成損害的問題，因此，這種對自由的保障是對個人主義的自由的保障。在此意義上，近代法律政策影響下制定的損害賠償法可稱為個人主義的“自由保障法”。
2．不當行為後果法
近代民法對損害賠償，均采不設專章加以規定，而只是在各相關制度後加以涉及，如違約責任之規定，分散於合同法各具體規範之後。對此種現象，固然可以其為立法技術使然，便於規定的方便和各種責任共通性不多等以為解釋，但作者認為，此種立法模式更應該是反映了近代立法以個人行為及其自由作為法律政策選擇的重心和法律規範的出發點的慣性，只是在這種行為的自由超越了合理的限度時，才予其必要的調整，規定最低限度的制裁。作為此種觀點的一個支持，幾乎嗜“提取公因式”為癮的《德國民法典》居然沒有就損害賠償法“提取公因式”，形成一個損害賠償法共通適用的“總則”可為說明。事實上，作為損害賠償的法律，雖然因違反義務類型的不同而有較大差異，但仍然有相當多的共通性，如賠償義務主體原則上為不當行為人，賠償權利主體原則上為直接受害人，賠償的歸責原則主要為過錯責任原則，可請求賠償的損害與不當行為之間具有因果關係，非財產損害原則上不予賠償等等，完全可以加以提取，形成一個民事責任的總則，而各類賠償的特殊問題，再在各個具體部分加以規定。[58]而近代法即使在極度推崇體系化的《德國民法典》亦未采此種模式，可以合理地認為，其原因在於近代法並未將民事責任作為一個核心概念並圍繞它進行法律的抽象和歸納，而只是將其附帶地作為行為不當的一個後果加以規定，散布在民法典各處的民事責任法實質上只是“不當行為後果法”，並未形成同一理念的“民事責任法”。
3．樂觀的理性主義的賠償法
從後世觀之，由於近代民法的賠償法將大量的損害排除在法律救濟之外，導致了大量的受害人處於孤立無援的悲慘狀態，只能默默地獨自承受法律強加的“命運不幸”，而加害的一方卻可以以此“不幸”為代價而自由地獲取利益，其結果具有很大的不公平性。但是，近代民法卻是作為人文主義、啟蒙主義運動影響的產物，被認為是滲透著人文主義精神的。人文主義以“人”作為思考的出發點及其價值的核心，如何能夠設計出這種幾乎是“人吃人”的制度？對此，作者認為，上述結果的出現應該不是近代賠償法制度設計的初衷，而是其制度運行的結果，而近代法為避免此結果的出現，是以樂觀的理性主義為其潛在前提的。理性主義是18世紀支配性的社會思潮，並深刻地影響了社會生活的一切方面。在一定意義上，近代的法典化和民法典是理性主義的產物。[59]正是基於對人類認識世界、理解世界及其未來發展的理性的肯定，才產生了法典編纂的前提、基礎和可能。因此，體現在近代法中的自由主義的個人是理性的個人。此理性的個人在一般意義上被假設為自私的主體，為了自己的利益而在與他人競爭中不懈地努力。[60]此即為被描繪的典型的近代資本主義自由競爭的社會。以亞當·斯密為代表的學者是這一模式的極力鼓吹者和締造者。然而，通常的將近代民法中的個人僅僅理解為自私的個人的認識，忽視了一個重要的潛在前提，即亞當·斯密對“自私的個人將與他人分享一切改良的成果”，[61]自私的個人“追求自己的利益，往往使他能比真正出於本意的情況下更有效地促進社會的利益”的美好設想，[62]亞當·斯密認為自由競爭的制度如此美好，以至於“在肉體的舒適和心靈的平靜上，所有不同階層的人幾乎處於同一水平，一個在大路旁曬太陽的乞丐也享有國王們正在為之戰鬥的那種安全”。[63]從這些美好的甚至是有些幻想的描述中我們可以發現這樣一個潛在的理論前提：樂觀的理性主義。[64]所謂樂觀的理性主義是指不僅認為人有認識世界、理解世界及其未來發展的能力，同時也是一個理性地認識世界及其存在的人，此理性人能深刻地理解人類因處在生活共同體而共同存在和依存的現實，能夠深刻理解財富的取得和所有乃生活共同體依一定規則分配財富的實質，從而能夠正確地認識自己財富的取得和擁有，正確地、合理地運用自己的財產，同時，善待他人，對共同存在和依存的他人給予必要的同情和關心。[65]只有這樣，人類社會才能夠健康、穩定、持續地存在和發展。樂觀的理性主義認為，此理性的個人能夠認識上述問題並能夠在行動中加以貫徹和落實。在此基礎上，既然促進最大自由的制度能夠最好地促進社會福利最大化，理性的個人又能夠善待同類，那麼賠償法對受害人保護的不足便可以很大程度上得以避免，而前文所說處於孤立無援狀態的悲慘的受害人幾乎不會出現。如此，賠償法通過極大地降低賠償的風險而促進自由、進而促進社會福利的正當性便無可置疑，其人文主義精神亦彰顯無疑。因此，基於合理的邏輯分析，作者認為近代賠償法不是在很多情況下置受害人於不顧的欠缺人道的法律，而是樂觀的理性主義的賠償法，是樂觀的理性主義之下被認為是充滿人性和對人的關懷的賠償法。
4．法律政策重心過於偏頗的法
無論樂觀的理性主義者描繪多麼美好的人間圖畫，也無論這種圖畫有無可能展現為人間的現實，就立法利益衡量的結構而論，近代賠償法的法律政策重心過於偏頗了。這種偏頗雖然可以有上文的美好期冀以為想像中的彌補，但無疑在立法中是存在明顯不當的：法律效果的追求應主要依靠法律規則的設置及其對人的約束，而不應主要依賴於對人的道德情操的樂觀和對人道德情操保持的期許。在法律規則上，無論是過錯責任、因果關係，還是精神損害的原則上排除，無論是只對直接受害人賠償，還是違約中的可預見標準或侵權責任中的“侵權性”要求，無不是從導致他人損害的加害人出發，考察其對損害後果承擔與否及其理由，絲毫沒有從受害人出發去評判遭受損害的受害人是否無辜，其受到的具體損害及其類型，這些損害應否得到法律的救濟，法律救濟的給予與否在何種程度上對其產生影響，這種影響是否合理和可被接受。也就是說，近代賠償法立法政策考量的重心完全在加害人一方，幾乎完全沒有從受害人角度出發進行必要的利益衡量，體現為過分的偏頗，從而可以認為近代賠償法是法律政策重心過於偏頗的法。
注釋:
[1] 王澤鑒：《侵權行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第1頁。
[2] 一般來說，在侵權法中，致他人損害的人稱“加害人”，相應的，受到損害的人稱“受害人”，而在合同法，違約致人損害的人稱“違約方”，自己沒有違約而因對方違約而受到損害的人稱“守約方”，本文為行文方便，並考慮到違約導致他人損害的人也是加損害於他人的人，而因對方違約而受到損害的人也是財產或人身利益的受害人，因此本文分別將上述“加害人”和“違約方”、“受害人”和“守約方”統稱為“加害人”和“受害人”，不再區別其稱謂。
[3] 參見王澤鑒：《侵權行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第67頁。
[4] 參見趙克祥：《論法律政策在侵權法因果關係判斷中的作用》，《法律科學》2007年第4期。
[5] [德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2004 年版，第1頁。
[6] [德]克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2004 年版，第31-32 頁。
[7] 余衛明：《關於制定<侵權責任法>的若干思考》，《中南大學學報(社會科學版)》2006年第6期。
[8] 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國政法大學出版社2001年版，第25頁。
[9] 參見王利明：《違約責任和侵權責任的區分標準》，《法學》2002年第5期。
[10] [美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第324頁。
[11]拉斯韋爾和麥克道格爾：
《自然社會中的法哲學:法律、科學和政策研究》，美國紐赫文出版公司1994年版第3334頁。轉引自彭漢英：《當代西方的法律政策思想》，《外國法譯評》1997年第2期。
[12] 參見直言：《為什麼要保衛勞動合同法》，http://www.ldht.org/Html/lifa/gjps/655045663014.html，更新日期，2007年8月23日；佚名：《〈勞動合同法〉爭論繼續：誰真正代表工人利益》，http://www.ldht.org/Html/lifa/gjps/292915020.html，更新日期：2007年10月7日。
[13] 舒國瀅：《戰後德國法哲學的發展路向》，《比較法研究》1995年第4期。
[14] 就侵權的法律政策，王澤鑒教授認為“指形成侵權行為規則時所考慮的因素，包括法院負擔、法益衡量、社會經濟發展，民事責任體系的內在平衡，及保險制度等”。參見王澤鑒：《侵權行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第56頁。
[15] 參見王勝俊：《堅持寬嚴相濟的刑事政策，確保人民群眾社會安全感》，http://tu.ta7.cn/365img/error.html
[16] 參見陳興良：《中國刑事司法政策檢討》，中國檢察出版社2004年版。
[17] 此種情形在英美法非常常見。See Herbert Bernstein, Civil Liability for Pure Economic Loss Under American Tort Law, 46 Am. J. Comp. L. 111.
[18] 參見張國慶主編：《公共政策分析》，復旦大學出版社2004年版，第2-3頁。
[19] 袁明聖：《公共政策在司法裁判中的定位與適用》，《法律科學》2005年第l期。
[20] [美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第465頁。
[21] [美]E·博登海默：《法理學、法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第465頁。
[22] 參見鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版。本文所引《德國民法典》條文，除特別說明外，均依據該書。
[23] 參見殷生根、王燕譯：《瑞士民法典》，中國政法大學出版社1999年版。本文所引《瑞士民法典》條文，除特別說明外，均依據該書。
[24] [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾、烏里希·德羅布尼希：《歐洲合同法與侵權法及財產法的互動》，吳越等譯，法律出版社2007年版，第80頁，93頁。
[25] 參見黃婉玲編輯：“台灣民法典”，http://www.6law.idv.tw，訪問日期：2006年5月29日。
[26] [美]班傑明·卡多佐:《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第59頁、105頁。
[27] [美]姆斯·M·伯恩斯等：《民治政府》，陸辰綸等譯，中國社會科學出版社1996年版，第717頁。
[28] 參見卡爾·拉倫茨：《德國民法通論（上）》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第170-173頁。
[29] 參見《最高人民法院關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。
[30] 楊仁壽：《法學方法論》，
中國政法大學出版社1999年版，第175-176頁。
[31] 參見邱聰智：《從侵權行為歸責原理之變動論危險責任之構成》，中國人民大學出版社2006年版，第13頁。
[32] 參見王澤鑒：《侵權行為法（第一冊）》，中國政法大學出版社2001年版，第13頁。
[33] 參見邱聰智：《從侵權行為歸責原理之變動論危險責任之構成》，中國人民大學出版社2006年版，第44頁。
[34] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第235-236頁。
[35] 參見克雷斯蒂安•馮•巴爾：《歐洲比較侵權行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2004年版，第32頁。
[36] 崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版，第262頁。
[37] 參見趙克祥：《論法律政策在侵權法因果關係判斷中的作用》，《法律科學》2007年第4期。
[38] 參見陳聰富：《因果關係與損害賠償》，北京大學出版社2006年版，第131頁。
[39] 參見蘇力：《司法解釋、公共政策和最高法院從最高法院有關“姦淫幼女”的司法解釋切入》，《法學》 2003年第8期。
[40] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第457頁。
[41] [德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（下卷）》，焦美華譯，法律出版社2004年版，第220頁，注[1185]。
[42]參見[德]克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法（上卷）》，張新寶譯，法律出版社2004年版，第21-22頁。
[43] [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國債法總論》，杜景林、盧諶譯，法律出版社2004年版，第430頁。
[44] 參見王利明：《違約責任和侵權責任的區分標準》，《法學》2002年第5期。
[45] 參見崔建遠：《合同法》，法律出版社2003年版，第260頁。
[46] 王利明：《違約責任和侵權責任的區分標準》，《法學》2002年第5期。
[47] “證據障礙理論”的主要內容是，非財產性損害(特別是精神傷害)是無形的、主觀的，因而缺乏客觀的證據加以證明，為防止許多虛假的、微不足道的精神傷害案件被賠償，最好的方法就是將大門全然關閉；計算障礙理論”的主要內容是，非財產性傷害不同於財產性傷害，其難以精確地計算；“懲罰性賠償禁止障礙理
收藏