論法律規避的效力
河南日報農村版 成睿智
摘要：法律規避是否有效，不能簡單地看所規避的是內國法或外國法的強制性或禁止性規範，還要看所規避的法律規範是否足以保證當事人的正當利益能夠實現，當事人主觀上是否存在惡意，其規避的事由是否正當或值得同情，其規避行為是否預示或促進法律的進步。
關鍵詞：法律規避；效力
一般認為，法律規避（evasion of law）是指當事人故意製造一種連結因素，以避開本應適用的準據法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。
傳統的觀點以當事人所規避的是內國法還是外國法為基點來判定規避行為是否有效。總的說來，這種傳統的觀點有三種：肯定規避外國法的效力；只否定規避內國法的效力；所有的法律規避行為均無效。
儘管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認為，這種觀點過於簡單，對實際生活中大量存在的法律規避行為缺乏具體而理性的分析。
筆者認為，因為法律規避涉及規避主體、規避行為、規避客體以及由此引起的法律關係，所以，不管規避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規範，都應從以下幾個方面來分析其效力。
一、 當事人所規避的法律規範是否足以保證其正當利益能夠實現
這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念。按這種現代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現在還有部分國家和地區存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和義大利曾經存在的不准離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規定等。
筆者並非說惡法非法，而是說惡法沒有法的現代道德基礎。儘管它仍在其法域內有效，但其他國家或地區甚至該法域內的居民有理由否認或規避此類惡法，這種規避行為應該被認為是正當的、有效的，因為此類法沒有現代社會公認的最基本的道德基礎，阻礙了當事人作為一個人的正當利益的實現。
現在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規避而言，當事人都是利用了雙邊衝突規範的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的衝突規範，從而被當事人所利用，這是國家制定這種衝突規範時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至於當事人最終規避了制定國的強制性或禁止性規範，而使對自己有利的準據法得以適用，這正是衝突規範指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規避制定國實體法為由認定規避行為無效，那麼，制定國的衝突規範本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、 當事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學者、立法及司法實踐都反對「客觀歸罪」，體現在法律規避上，判定當事人的規避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規避當時是否想要擺脫良法善俗的規制並對其想要規避的法域的公共秩序產生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統一，絕不能只根據當事人的這一做法而否定法律規避的有效性。
當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點來看，法國法院當時的判決是很不人道的，而且這個判決沒有考慮到人類社會和法律的進步因素和趨勢，因而沒有創意，只是個片面地固守法條的教條主義樣本。
所以，當事人是否存在惡意，應該放在更廣闊的時空、範圍和領域內去考察，充分考慮哪一個利益更大、更代表了最新的合乎道德的發展趨勢、更值得保護。最糟糕的是，已經意識到這一點，還只顧暫時的所謂合法的利益而下判，從而犯了「歷史性」錯誤。
三、 當事人規避的事由是否正當或值得同情
這一點也要從所規避的法是否良法和現代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度。比如，當事人在當時的法域裡，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規避這個法域的法律適用的行為就是正當的和值得同情的。假若其所在法域的情況正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規避行為。
所以，當事人規避事由的正當性是與其所規避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、 當事人的規避行為是否預示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴髮式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現在，還有些國家因宗教、文化傳統等因素而保留了較多的落後成分。這些法律成分，之所以說它落後，是因為它們已經不符合現代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當的。這種情況在轉型期的國家和社會裡也比較多見。
所以，既然法律有不正當的法律，則當事人規避法律的行為就有可能是正當的，而法律有內國法和外國法之分，則當事人規避內國法也就有正當的可能性。
不管當事人規避的是內國法還是外國法，關鍵是看其規避的行為是否預示著或將促進法律的進步。只要能夠充分地判定其所規避的法律是不正當的，就可以充分地肯定其規避法律的行為是正當的，而且也說明其所規避的法律有需要改進的地方，這就也同時說明當事人的規避行為預示著或將有可能促進所規避法律的進步。這種情況在我國剛開始改革開放時甚至直到現在持續地發生。我們對待這種規避法律行為的態度也比較經常地寬容大度，說明我國的司法實踐與部分學者的簡單武斷的觀點也不相符。
另一方面，平等不但是國家與國家、公民與公民之間的平等，還有各國法律之間的平等含義，因為各國的法律也是它們各自主權的象徵。這就要求每個國家的法院要平等地對待他國法律、尊重他國法律，只要他國法律是正當的。筆者之所以堅持正當性標準，是因為各國在現代司法實踐中多以這種標準來判定當事人的規避行為是否正當、合法。這是有實踐基礎的。部分學者認為當事人只能規避外國法，而不能規避本國法，這是人為地簡單地看問題，不符合各國法律平等的現代國際法原則，是對他國法律的不尊重。所以，無論內國法外國法，只要其不正當，當事人都有規避的理由和邏輯基礎。
同樣是法國法院的判決，1878年對鮑富萊蒙案和1922年對佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因
河南日報農村版 成睿智
摘要：法律規避是否有效，不能簡單地看所規避的是內國法或外國法的強制性或禁止性規範，還要看所規避的法律規範是否足以保證當事人的正當利益能夠實現，當事人主觀上是否存在惡意，其規避的事由是否正當或值得同情，其規避行為是否預示或促進法律的進步。
關鍵詞：法律規避；效力
一般認為，法律規避（evasion of law）是指當事人故意製造一種連結因素，以避開本應適用的準據法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。
傳統的觀點以當事人所規避的是內國法還是外國法為基點來判定規避行為是否有效。總的說來，這種傳統的觀點有三種：肯定規避外國法的效力；只否定規避內國法的效力；所有的法律規避行為均無效。
儘管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認為，這種觀點過於簡單，對實際生活中大量存在的法律規避行為缺乏具體而理性的分析。
筆者認為，因為法律規避涉及規避主體、規避行為、規避客體以及由此引起的法律關係，所以，不管規避的是內國法還是外國法的強制性或禁止性規範，都應從以下幾個方面來分析其效力。
一、 當事人所規避的法律規範是否足以保證其正當利益能夠實現
這涉及到所謂的良法惡法說。當然，判定是否良法，要受到不同文化傳統觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標準有一個統一的道德底線，如平等、人權、人性化、以人為本等觀念。按這種現代的觀念看，世界上確實存在過惡法，而且現在還有部分國家和地區存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和義大利曾經存在的不准離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規定等。
筆者並非說惡法非法，而是說惡法沒有法的現代道德基礎。儘管它仍在其法域內有效，但其他國家或地區甚至該法域內的居民有理由否認或規避此類惡法，這種規避行為應該被認為是正當的、有效的，因為此類法沒有現代社會公認的最基本的道德基礎，阻礙了當事人作為一個人的正當利益的實現。
現在的問題是，在此類法域內的法院是否可以根據上述理由不適用自己國家制定的法？其實，就法律規避而言，當事人都是利用了雙邊衝突規範的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的衝突規範，從而被當事人所利用，這是國家制定這種衝突規範時所應想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至於當事人最終規避了制定國的強制性或禁止性規範，而使對自己有利的準據法得以適用，這正是衝突規範指引的結果。所以，制定國的法院以此認定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個整體，若以當事人規避制定國實體法為由認定規避行為無效，那麼，制定國的衝突規範本身是不是還要適用？還是不是法？這時就難以自圓其說了。
二、 當事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學者、立法及司法實踐都反對「客觀歸罪」，體現在法律規避上，判定當事人的規避行為是否有效，也必須考慮到當事人的主觀方面。判定當事人主觀上是否存在惡意，要看其規避當時是否想要擺脫良法善俗的規制並對其想要規避的法域的公共秩序產生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會性的統一，絕不能只根據當事人的這一做法而否定法律規避的有效性。
當然，作為對立的雙方，當事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現代社會共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當事人當時在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。在這方面，比較典型的例子是1878年法國鮑富萊蒙（Bauffremont）妃子被迫改變國籍求得離婚的事情。按今天的道德觀點來看，法國法院當時的判決是很不人道的，而且這個判決沒有考慮到人類社會和法律的進步因素和趨勢，因而沒有創意，只是個片面地固守法條的教條主義樣本。
所以，當事人是否存在惡意，應該放在更廣闊的時空、範圍和領域內去考察，充分考慮哪一個利益更大、更代表了最新的合乎道德的發展趨勢、更值得保護。最糟糕的是，已經意識到這一點，還只顧暫時的所謂合法的利益而下判，從而犯了「歷史性」錯誤。
三、 當事人規避的事由是否正當或值得同情
這一點也要從所規避的法是否良法和現代社會一般的道德來判定，另外，還要考慮到當時當事人事由的緊迫程度。比如，當事人在當時的法域裡，因為不能夠合法地離婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因為投資等方面面臨急迫的巨大損失的危險，而所在法域的法律不能很好地給他以適當及時的救濟，這時，他被迫選擇規避這個法域的法律適用的行為就是正當的和值得同情的。假若其所在法域的情況正好相反，則他肯定不會選擇這種費時費事的規避行為。
所以，當事人規避事由的正當性是與其所規避法域的法律的不正當性緊密相連的。這其實是一個問題的兩個方面。
四、 當事人的規避行為是否預示或促進法律的進步
我們不能說，任何時候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個漸進有時甚至是暴髮式的進步過程，而且，具體到每個國家，法律進步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現在，還有些國家因宗教、文化傳統等因素而保留了較多的落後成分。這些法律成分，之所以說它落後，是因為它們已經不符合現代社會一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當的。這種情況在轉型期的國家和社會裡也比較多見。
所以，既然法律有不正當的法律，則當事人規避法律的行為就有可能是正當的，而法律有內國法和外國法之分，則當事人規避內國法也就有正當的可能性。
不管當事人規避的是內國法還是外國法，關鍵是看其規避的行為是否預示著或將促進法律的進步。只要能夠充分地判定其所規避的法律是不正當的，就可以充分地肯定其規避法律的行為是正當的，而且也說明其所規避的法律有需要改進的地方，這就也同時說明當事人的規避行為預示著或將有可能促進所規避法律的進步。這種情況在我國剛開始改革開放時甚至直到現在持續地發生。我們對待這種規避法律行為的態度也比較經常地寬容大度，說明我國的司法實踐與部分學者的簡單武斷的觀點也不相符。
另一方面，平等不但是國家與國家、公民與公民之間的平等，還有各國法律之間的平等含義，因為各國的法律也是它們各自主權的象徵。這就要求每個國家的法院要平等地對待他國法律、尊重他國法律，只要他國法律是正當的。筆者之所以堅持正當性標準，是因為各國在現代司法實踐中多以這種標準來判定當事人的規避行為是否正當、合法。這是有實踐基礎的。部分學者認為當事人只能規避外國法，而不能規避本國法，這是人為地簡單地看問題，不符合各國法律平等的現代國際法原則，是對他國法律的不尊重。所以，無論內國法外國法，只要其不正當，當事人都有規避的理由和邏輯基礎。
同樣是法國法院的判決，1878年對鮑富萊蒙案和1922年對佛萊（Ferrai）案的判決就是這樣不合情理、自相矛盾的判決，原因
收藏