內容 概要1994年7月中華人民共和國勞動法頒布，距今已十一年了。1994年至2004年對於 中國 的改革而言，是由有計劃的市場 經濟 向 社會 主義市場經濟轉化的關鍵時期，勞動法在這個轉變時期扮演了一個獨特的角色，起到了很大的作用。由於我國社會發生了巨大變化，勞動法有些地方已明顯滯後於現實，對社會 發展 造成了一定的阻礙作用，急需加以修改，因此筆者對勞動法的調整範圍、勞動關係的多樣化、勞動爭議的解決機制表達一下意見和建議。
關鍵詞民工 保險代理人 勞動關係多樣化 勞動爭議裁審體制
《勞動法》是新中國成立以來的第一部專門保障勞動者合法權益的基本 法律 ，是勞動保障法制建設中一個重要的里程碑。《勞動法》的頒布，有力地推動了勞動立法體系的逐步形成，使勞動領域的各項工作逐步走向法治化，使勞動、工資、保險三項制度改革的成果在法治的軌道上不斷得到擴大。當前和今後一段時間內，我國處於體制轉軌和經濟轉型過程中，各種過去長期積累的一些深層次矛盾和隨著改革新出現的 問題 交織在一起，使勞動法的貫徹實施面臨著一些待解決的問題，筆者結合實踐，提出一些意見和建議。
一、《勞動法》的適用範圍須再擴大
1、農民工應受到勞動法的保護。
由於現行《勞動法》制定於上個世紀九十年代初，所以仍是建立在從計劃經濟體制沿襲下來的城鄉二元結構之基礎上的，其第二條就清楚地表明，它的適用範圍並不包括「民工」。有人主張區分「勞動」、「勞務」、「僱傭」三個概念，認為民工不能成為「勞動法律關係」的主體，只能成為「僱傭法律關係和勞務法律關係」的主體；主張在現行《勞動法》之外，再單獨制定專門適用於民工的《僱傭法》。
筆者並不贊同這種基於「身份識別」的分別立法模式，正確的解決之道應是修改現行《勞動法》，擴大其適用範圍，把民工也涵蓋進去。民工是農民還是工人可以有爭論，民工是勞動者勿容置疑。《勞動法》頒布已經十年，但《勞動法》的陽光從未照耀在民工身上。近年來，一場聲勢浩大的幫民工「討工錢」運動引起了全國人民對民工群體的普遍關注，但所「討」的也僅僅只是「工錢」，民工的超時加班、勞動條件、社會保障等一系列問題並為得到應有的重視，這些也都是勞動者依法應享有的基本權利，這些權利在勞動法中清清楚楚。勞動法制定的目的就是基於承認二者之間不平等的現實，給處於弱勢群體的勞動者特殊保護，進而保持社會穩定。
筆者曾留心過媒體的報道，發現不論是用人 企業 、國家機關還是媒體，在很多場合下都把民工稱為「勞務工」，把他們的應得報酬稱為「勞務工資」。看來，許多人認為民工就是勞務工，與用工企業之間形成的是勞務關係，那麼，農民工與用人單位之間到底是「勞務關係」還是「勞動關係」？
勞動關係是勞動者在運用勞動能力，實現勞動過程時與用人單位之間發生的關係。勞務關係則是當事人之間因提供勞務而發生的民事關係。勞動關係與勞務關係表面上看好象差不多，勞動者都付出了勞動，也都會得到報酬，但是從 理論 上 分析 ，勞動關係與勞務關係有著十分明顯的區別：1、勞動力的支配權不同。在勞動關係中，勞動者的勞動力的支配權由用人單位行使，雙方形成管理與被管理的隸屬關係；在勞務關係中雙方當事人地位平等，所以由勞務提供方自行組織和指揮勞動過程。2、風險責任承擔者不同。在勞動關係中，勞動者被單位僱傭提供勞動，只需要對勞動過程負責，並不對勞動成果的實現過程即經營風險負責，而用人單位享受勞動成果價值實現的結果，因此由用人單位承擔風險責任；在勞務關係中，雙方關係依據勞動成果的實現過程發生，因此勞務提供方應當自行承擔風險。3、勞動報酬的性質不同。由於勞動者處於從屬地位，不承擔經營風險，所以勞動報酬具有分配性質，不完全和不直接隨市場供求情況變動，其支付形式往往特定化為一種持續、定期的工資支付；而勞務提供方因平等的勞務關係而取得的勞動報酬則是商品價格的一次性支付，商品價格是與市場的變化直接聯繫的，因此其支付的數額和方式往往是不定的。
可見，勞動關係與勞務關係最大的區別在於前者是不對等的社會關係，後者是平等的社會關係。兩者區別的關鍵後果則是前者受勞動法的調整， 遵循「保護勞動者的原則」；而後者受民法的調整，遵循「平等自願，等價有償原則」。
如果農民工與用人單位形成的是勞務關係，根據上述標準，出現先工作，後付酬以及勞務報酬隨行就市的情形似乎還可以理解。但稍有常識的人都可以看出，民工到用人單位做工所形成的社會關係完全符合勞動關係的內核，自1995年1月1日《勞動法》實行的那天起，就應當被毫無差別地納入《勞動法》的調整範圍。只要我們將對民工的保護納入勞動法保護的範疇，只要勞動監察部門不折不扣地遵照執行，每年鬧得沸沸揚揚的民工工資拖欠的難題便會不攻自破，根本用不著殫精竭慮地去考慮所謂制度健全、法律完善的問題。
然而筆者發現司法上還是有把農民工當僱工的考慮，最高人民法院民事審判第一庭公開了新的《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律司法解釋（徵求意見稿）》，在網上和《人民法院報》上全文刊出。其中第三條 下列糾紛不屬於勞動爭議糾紛：…… （四）勞動者與不具備合法用工主體資格的單位之間產生的糾紛。第四條不符合《勞動法》第二條規定的用工主體因服務或者提供勞務發生的下列糾紛，應當按照雇用關係處理：（一）家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛；（二）個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；（三） 農村 承包經營戶、個人合夥與受僱人之間的糾紛；（四）提供勞務的勞動者與建築施工或者其他勞務使用人之間的糾紛；（五）外國企業或者其他組織在華常駐代表機構與雇用的中國公民之間的糾紛。
本條是根據第三條第四項進行專門性闡述，即把貌似勞動關係實際是民事勞務關係進行了列舉。也就是把保姆、幫工、學徒、臨時僱工、建築民工、外企代表處雇員等提供勞務者與勞動者進行了區分。本條中非常值得注意是首次規範了一個概念：建築工程中的民工與承包人或者包工頭之間的關係界定為勞務關係，即提供勞務的勞動者與建築施工或者其他勞務使用人之間的糾紛不作為勞動關係，這樣實際上就把原來認為建築民工與承包人或者包工頭之間是以完成一定工作內容的勞動合同關係區分出來，定義明確為民事勞務合同關係。
如果脫離了「用人單位」這個範疇，就無法清楚地界定勞動法上的「勞動者」。現行勞動法就是通過列舉「用人單位」的方式來劃定「勞動者」的外延的。《勞動法》第2條規定，用人單位主要是指企業和個體經濟組織，事業單位、國家機關、社會團體與勞動者建立勞動合同關係的，也可稱為「用人單位」。相應的，只有在這五種用人單位管理下從事勞動並獲取相應報酬的 自然 人，才可以成為勞動法上的「勞動者」。可以看出，上述「用人單位」的共同特徵是：依法招用和管理勞動者，形成勞動關係，支付勞動報酬的社會組織。在1994年制定勞動法時，只有這五種社會組織符合「用人單位」的要求。然而，隨著市場經濟的發展，市民社會的壯大，各種新型的社會組織如雨後春筍般湧現，《勞動法》列舉的五種組織顯然已經不能涵蓋所有「用人單位」的外延。正因為並不認為新型的社會組織屬於《勞動法》上的「用人單位」，所以至今其從業人員仍游離於《勞動法》之外，成為勞動者隊伍的邊緣群體。顯然，解決問題的最好辦法就是將非正規就業組織、民辦非企業單位列為《勞動法》上的「用人單位」，以此讓它們的從業人員成為受《勞動法》保護的「勞動者」。
2、保險代理人的性質，與保險公司的關係。
根據《中華人民共和國保險法》第125條、第132條和第133條之規定，保險代理人是根據保險人的委託，向保險人收取代理手續費，並在保險人授權的範圍內代為辦理保險業務的單位或者個人。同時應當具備保險監督管理機構規定的資格條件，並取得保險監督管理機構頒發的經營保險代理業務許可證，向工商行政管理機關辦理登記，領取營業執照，並繳存保證金或者投保職業責任保險。保險代理人還應當有自己的經營場所。然而現實中，保險代理人不具有從事個人保險代理業務的資質，沒有自已的經營場所，沒有辦理工商登記並領取營業執照，所以不是真正的個人保險代理人，保險代理人必須接受保險公司的培訓、考核，必須接受保險公司的工作安排和崗位變動，服從保險公司的管理和約束，保險公司為其提供了工作環境，工作條件，為其安排了工作崗位，以工資的形式向支付報酬，為其提供了工作環境，工作條件，為其安排了工作崗位，雙方的關係明顯是一種管理與被管理，支配與被支配的勞動關係。因而保險代理人實際是保險公司的員工。對於這一點保險公司是不願承認的，平常無事時還無所謂，一旦出現事故就對保險代理人極為不利。筆者已經辦理了一起保險業務員起訴保險公司要求工傷待遇的勞動爭議案件。之所以產生爭議，就是在保險業務員與保險公司是否是勞動關係上雙方產生了不同的看法，保險公司拒不承認是勞動關係。由於在我國保險代理人制度還為發育成熟，導致名義上保險代理人是獨立於保險公司並與之是平等的，實際上卻被保險公司當成員工來管理，這樣保險代理人被公司當成員工使用，卻享受不到員工的待遇，這是極不公平的現象。劉群曾經是平安保險公司高級業務主任，劉群認為，當下多數保險代理人處境尷尬：「保險公司和我們簽的是個人代理合同，而非勞動合同。從法律角度講，我們與保險公司應是平等的法律主體。可為什麼我們遲到，他要扣我們的工資？大家都知道這是不合理的。作為代理人，如果我們缺勤、遲到早退或違反一些規定，保險公司都要扣我們的工資，有時還要按照它的有關規定降級。這說明我們是你公司的員工吧？如果是公司的員工，為什麼每月都從我們工資里扣5％的營業稅？這又不合理了。這說明我們不是獨立的個體。」這樣的管理同時對保險代理行業的發展也不利，在中國，個人代理人並非保險公司的雇員，無法享受社會保險和公司福利。代理人的收入只是佣金，沒有基本保障，不僅現在的生活不穩定，而且年邁後也無保障，所以很容易造成他們開展業務時的短期行為。一些保險代理人急功近利，誤導或誘導消費者投保，產品售後服務又跟不上，最終造成保險糾紛，使保險代理人的社會形象頻頻「打折」， 與保險公司發展的長期戰略相悖。
建議將個人代理人一部分轉化為保險公司職工；一部分歸屬於保險代理公司，把保險代理人納入《勞動法》的適用範圍。這樣有利於保險代理人隊伍行業自律管理，有利於保險監督管理機構加強對保險代理人進行系統的監督管理，促使保險代理人走上平等有序的軌道。
關鍵詞民工 保險代理人 勞動關係多樣化 勞動爭議裁審體制
《勞動法》是新中國成立以來的第一部專門保障勞動者合法權益的基本 法律 ，是勞動保障法制建設中一個重要的里程碑。《勞動法》的頒布，有力地推動了勞動立法體系的逐步形成，使勞動領域的各項工作逐步走向法治化，使勞動、工資、保險三項制度改革的成果在法治的軌道上不斷得到擴大。當前和今後一段時間內，我國處於體制轉軌和經濟轉型過程中，各種過去長期積累的一些深層次矛盾和隨著改革新出現的 問題 交織在一起，使勞動法的貫徹實施面臨著一些待解決的問題，筆者結合實踐，提出一些意見和建議。
一、《勞動法》的適用範圍須再擴大
1、農民工應受到勞動法的保護。
由於現行《勞動法》制定於上個世紀九十年代初，所以仍是建立在從計劃經濟體制沿襲下來的城鄉二元結構之基礎上的，其第二條就清楚地表明，它的適用範圍並不包括「民工」。有人主張區分「勞動」、「勞務」、「僱傭」三個概念，認為民工不能成為「勞動法律關係」的主體，只能成為「僱傭法律關係和勞務法律關係」的主體；主張在現行《勞動法》之外，再單獨制定專門適用於民工的《僱傭法》。
筆者並不贊同這種基於「身份識別」的分別立法模式，正確的解決之道應是修改現行《勞動法》，擴大其適用範圍，把民工也涵蓋進去。民工是農民還是工人可以有爭論，民工是勞動者勿容置疑。《勞動法》頒布已經十年，但《勞動法》的陽光從未照耀在民工身上。近年來，一場聲勢浩大的幫民工「討工錢」運動引起了全國人民對民工群體的普遍關注，但所「討」的也僅僅只是「工錢」，民工的超時加班、勞動條件、社會保障等一系列問題並為得到應有的重視，這些也都是勞動者依法應享有的基本權利，這些權利在勞動法中清清楚楚。勞動法制定的目的就是基於承認二者之間不平等的現實，給處於弱勢群體的勞動者特殊保護，進而保持社會穩定。
筆者曾留心過媒體的報道，發現不論是用人 企業 、國家機關還是媒體，在很多場合下都把民工稱為「勞務工」，把他們的應得報酬稱為「勞務工資」。看來，許多人認為民工就是勞務工，與用工企業之間形成的是勞務關係，那麼，農民工與用人單位之間到底是「勞務關係」還是「勞動關係」？
勞動關係是勞動者在運用勞動能力，實現勞動過程時與用人單位之間發生的關係。勞務關係則是當事人之間因提供勞務而發生的民事關係。勞動關係與勞務關係表面上看好象差不多，勞動者都付出了勞動，也都會得到報酬，但是從 理論 上 分析 ，勞動關係與勞務關係有著十分明顯的區別：1、勞動力的支配權不同。在勞動關係中，勞動者的勞動力的支配權由用人單位行使，雙方形成管理與被管理的隸屬關係；在勞務關係中雙方當事人地位平等，所以由勞務提供方自行組織和指揮勞動過程。2、風險責任承擔者不同。在勞動關係中，勞動者被單位僱傭提供勞動，只需要對勞動過程負責，並不對勞動成果的實現過程即經營風險負責，而用人單位享受勞動成果價值實現的結果，因此由用人單位承擔風險責任；在勞務關係中，雙方關係依據勞動成果的實現過程發生，因此勞務提供方應當自行承擔風險。3、勞動報酬的性質不同。由於勞動者處於從屬地位，不承擔經營風險，所以勞動報酬具有分配性質，不完全和不直接隨市場供求情況變動，其支付形式往往特定化為一種持續、定期的工資支付；而勞務提供方因平等的勞務關係而取得的勞動報酬則是商品價格的一次性支付，商品價格是與市場的變化直接聯繫的，因此其支付的數額和方式往往是不定的。
可見，勞動關係與勞務關係最大的區別在於前者是不對等的社會關係，後者是平等的社會關係。兩者區別的關鍵後果則是前者受勞動法的調整， 遵循「保護勞動者的原則」；而後者受民法的調整，遵循「平等自願，等價有償原則」。
如果農民工與用人單位形成的是勞務關係，根據上述標準，出現先工作，後付酬以及勞務報酬隨行就市的情形似乎還可以理解。但稍有常識的人都可以看出，民工到用人單位做工所形成的社會關係完全符合勞動關係的內核，自1995年1月1日《勞動法》實行的那天起，就應當被毫無差別地納入《勞動法》的調整範圍。只要我們將對民工的保護納入勞動法保護的範疇，只要勞動監察部門不折不扣地遵照執行，每年鬧得沸沸揚揚的民工工資拖欠的難題便會不攻自破，根本用不著殫精竭慮地去考慮所謂制度健全、法律完善的問題。
然而筆者發現司法上還是有把農民工當僱工的考慮，最高人民法院民事審判第一庭公開了新的《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律司法解釋（徵求意見稿）》，在網上和《人民法院報》上全文刊出。其中第三條 下列糾紛不屬於勞動爭議糾紛：…… （四）勞動者與不具備合法用工主體資格的單位之間產生的糾紛。第四條不符合《勞動法》第二條規定的用工主體因服務或者提供勞務發生的下列糾紛，應當按照雇用關係處理：（一）家庭或者個人與家政服務人員之間的糾紛；（二）個體工匠與幫工、學徒之間的糾紛；（三） 農村 承包經營戶、個人合夥與受僱人之間的糾紛；（四）提供勞務的勞動者與建築施工或者其他勞務使用人之間的糾紛；（五）外國企業或者其他組織在華常駐代表機構與雇用的中國公民之間的糾紛。
本條是根據第三條第四項進行專門性闡述，即把貌似勞動關係實際是民事勞務關係進行了列舉。也就是把保姆、幫工、學徒、臨時僱工、建築民工、外企代表處雇員等提供勞務者與勞動者進行了區分。本條中非常值得注意是首次規範了一個概念：建築工程中的民工與承包人或者包工頭之間的關係界定為勞務關係，即提供勞務的勞動者與建築施工或者其他勞務使用人之間的糾紛不作為勞動關係，這樣實際上就把原來認為建築民工與承包人或者包工頭之間是以完成一定工作內容的勞動合同關係區分出來，定義明確為民事勞務合同關係。
如果脫離了「用人單位」這個範疇，就無法清楚地界定勞動法上的「勞動者」。現行勞動法就是通過列舉「用人單位」的方式來劃定「勞動者」的外延的。《勞動法》第2條規定，用人單位主要是指企業和個體經濟組織，事業單位、國家機關、社會團體與勞動者建立勞動合同關係的，也可稱為「用人單位」。相應的，只有在這五種用人單位管理下從事勞動並獲取相應報酬的 自然 人，才可以成為勞動法上的「勞動者」。可以看出，上述「用人單位」的共同特徵是：依法招用和管理勞動者，形成勞動關係，支付勞動報酬的社會組織。在1994年制定勞動法時，只有這五種社會組織符合「用人單位」的要求。然而，隨著市場經濟的發展，市民社會的壯大，各種新型的社會組織如雨後春筍般湧現，《勞動法》列舉的五種組織顯然已經不能涵蓋所有「用人單位」的外延。正因為並不認為新型的社會組織屬於《勞動法》上的「用人單位」，所以至今其從業人員仍游離於《勞動法》之外，成為勞動者隊伍的邊緣群體。顯然，解決問題的最好辦法就是將非正規就業組織、民辦非企業單位列為《勞動法》上的「用人單位」，以此讓它們的從業人員成為受《勞動法》保護的「勞動者」。
2、保險代理人的性質，與保險公司的關係。
根據《中華人民共和國保險法》第125條、第132條和第133條之規定，保險代理人是根據保險人的委託，向保險人收取代理手續費，並在保險人授權的範圍內代為辦理保險業務的單位或者個人。同時應當具備保險監督管理機構規定的資格條件，並取得保險監督管理機構頒發的經營保險代理業務許可證，向工商行政管理機關辦理登記，領取營業執照，並繳存保證金或者投保職業責任保險。保險代理人還應當有自己的經營場所。然而現實中，保險代理人不具有從事個人保險代理業務的資質，沒有自已的經營場所，沒有辦理工商登記並領取營業執照，所以不是真正的個人保險代理人，保險代理人必須接受保險公司的培訓、考核，必須接受保險公司的工作安排和崗位變動，服從保險公司的管理和約束，保險公司為其提供了工作環境，工作條件，為其安排了工作崗位，以工資的形式向支付報酬，為其提供了工作環境，工作條件，為其安排了工作崗位，雙方的關係明顯是一種管理與被管理，支配與被支配的勞動關係。因而保險代理人實際是保險公司的員工。對於這一點保險公司是不願承認的，平常無事時還無所謂，一旦出現事故就對保險代理人極為不利。筆者已經辦理了一起保險業務員起訴保險公司要求工傷待遇的勞動爭議案件。之所以產生爭議，就是在保險業務員與保險公司是否是勞動關係上雙方產生了不同的看法，保險公司拒不承認是勞動關係。由於在我國保險代理人制度還為發育成熟，導致名義上保險代理人是獨立於保險公司並與之是平等的，實際上卻被保險公司當成員工來管理，這樣保險代理人被公司當成員工使用，卻享受不到員工的待遇，這是極不公平的現象。劉群曾經是平安保險公司高級業務主任，劉群認為，當下多數保險代理人處境尷尬：「保險公司和我們簽的是個人代理合同，而非勞動合同。從法律角度講，我們與保險公司應是平等的法律主體。可為什麼我們遲到，他要扣我們的工資？大家都知道這是不合理的。作為代理人，如果我們缺勤、遲到早退或違反一些規定，保險公司都要扣我們的工資，有時還要按照它的有關規定降級。這說明我們是你公司的員工吧？如果是公司的員工，為什麼每月都從我們工資里扣5％的營業稅？這又不合理了。這說明我們不是獨立的個體。」這樣的管理同時對保險代理行業的發展也不利，在中國，個人代理人並非保險公司的雇員，無法享受社會保險和公司福利。代理人的收入只是佣金，沒有基本保障，不僅現在的生活不穩定，而且年邁後也無保障，所以很容易造成他們開展業務時的短期行為。一些保險代理人急功近利，誤導或誘導消費者投保，產品售後服務又跟不上，最終造成保險糾紛，使保險代理人的社會形象頻頻「打折」， 與保險公司發展的長期戰略相悖。
建議將個人代理人一部分轉化為保險公司職工；一部分歸屬於保險代理公司，把保險代理人納入《勞動法》的適用範圍。這樣有利於保險代理人隊伍行業自律管理，有利於保險監督管理機構加強對保險代理人進行系統的監督管理，促使保險代理人走上平等有序的軌道。
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