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非，更是可以滋生平常心态。“法学作业”的语词使用，是种小词表述，没有野心没有雄心同时没有“居心”。重要的是这种语词使用可以展示对法学与法律进行思考的点滴行进。学术至少是需要从点滴开始的。我自己依然需要点滴起步。
编入这本著作中的文章，写作有年，可以追溯许久以前。我将其分为四个部分。
第一部分是“看书”。“看书”意味着看书者的模仿、积累、补充、调整。另一方面，用大家现在熟悉的阐释学说话语来讲，在“看书”的时候，看书者难免会有“想法”或者难免“跃跃欲试”，而且，阅读实质上是阅读者和阅读对象之间的交流，从来是不大可能出现洛克式“思想白板”的接受的，所以，“看书”的结果就是写下阅读感受，如果，纸笔已经备好备下。编入“看书”部分的文章，其所瞄向的对象既有外国学者的著述，也有中国学者的著述，既有纯粹学术的著述，也有普及号召的著述，当然对我自己来说这些文章都是“有感而发”的。在这里有一点是一定要交代的，也即阅读注定是兴趣引导的，于是，作为写作对象的著述被印入了我的兴趣痕迹。的确，这些著述在很大程度上对我是个激励，使我思考，使我兴奋，而且其本身也是首先挑起我的兴趣的，因而我就在思考兴奋之后产生了下笔的念头。当然，缘自“看书”的阅读感受，总是主观性的，换言之，总是“从小写的‘我自己’”出发的，这就难免出现常言所说的“误读”。好在“误读”与“确读”之间的界线并不那么清晰而且难以断定，所以，阅读感受是允许自由的，只要言之有物。我是这样想的。
编入本书第二部分的是“写字”。“写字”既是写下阅读感受的一种表现，也是阅读感受的一种延续。“写字”部分主要集中了我的一些“感想”。“感想”并不一定针对特定的文字文本，但是肯定针对特定的“对象文本”，如果“文本”一词是可以稍作涵义宽泛使用的，可以指称社会现象自然包括法律现象。有时游历域外就会产生感想，有时思考中国当下也会产生感想，当然有时还有遭遇其他“对象文本”随之产生感想。但是，基于专业的缘故，这些感想主要表达了对“法律问题”的“想象”。我总是认为法学从业人员难逃立场的设定，法学表达终究是立场的表达，法学人员与法律人员是非常类似的，都要进入实践的参与，而且实际上法学人员极为可能是以某种特殊的方式参与法律实践的并且在这种实践中表达意见、发布好恶，宣称“学术中立”在法律语境中是困难的，在法律语境中“学术中立”其本身就是立场的表达，毕竟法学思考最终和具体的法律斗争是要勾连的，法学思考是在法律斗争中升发的。因此，“写字”部分可以视为我自己的法律立场的一种展示，尽管其中叙事方式可能不是“法学行业”的，而且所表达的内容可能是有疑问的、是需要接受他者批判的。
第三部分是“思古”。显然，在文字上“思古”已经表达了这部分内容是针对过往传统而言的。1990年代末期，我在《南方周末》和《法制日报》上以专栏方式撰写了关于中国法律传统的一些小文。那时我对中国古代法律问题颇有兴趣，当然主要是想打开自己的阅读视野，看看中国古代法制传统中究竟有些什么内容可以促使自己重新思考“普遍性”的法律意义。小文通常来说是以“故事”开始，以“想法”结束。这种方法其实是非常老套的，难说有何新意。但是，报刊文章要求具有特定的写作方式，读者群体的“耐心”也是需要考虑的，用经济学的术语来说，阅读需求决定了写作供给。当然，用“故事”方式讲述法律问题，也有特别的意义，有时可能是必须的，因为，法律问题的解决从来都是具体的，不容大词式的理论总是“横行霸道”。我相信中国的法律实践甚至古往今来的一切法律实践总是从解决具体问题出发的，套用人们熟知的言辞来说就是“法律是务实的”，于是，运用“故事”手段解决法律思考问题也就产生了实用价值。“故事”是具体的，是在微小语境中展现法律斗争的，而且是在微观中搭建法制结构的，可以使阅读者更为直接干脆地进入“问题域界”。这样看来，文学性的“故事叙事”是可以提供法学作业平台的，同样可以催生、刺激、挑动法学思考的。在这些小文中，我有一个想法，这就是有些法学问题是有共性的，不仅古人遭遇过，而且今人也要面对，法学问题不一定总是“地方性的”或者“地方化的”，尽管解决法律问题的具体方法难免是“地方”的。在“思古”部分中，读者可以发现这点。
第四部分是“忆我”。这部分有些类似日记，是一段时间以来自己写的序言、后记、“自我推销”式的简介等，可能有些“矫情”的痕迹。重新将其编入本书，一是为了自己记住、提醒、告诫自己，自己依然是需要继续做法学作业的，自己的法学依然是“幼稚”的，二是为了让读者更为清晰地知道本书作者的某时某刻的写作起源。日记的一个功能就是提供日记作者的某种私下动机、做事策略、想象展望，更为重要的是“暴露”日记作者的一些也许颇为“见短”的思想软肋。不过，即便是日记化的“忆我”，依然和法学问题有着关联，有时这种关联是更为直接的。在“忆我”部分读者可以更为直观地看到本书作者的问题，特别是关于法学作业是否及格的问题。“忆我”还有一个特别的希望，也即希望读者不吝赐教，假如读者有着闲心、兴趣和时间。
至于本书的小字副题“寻找与回忆”，是自己法学作业路程的心态表达，以后也将是自己的心态坐标。我从来不怀疑一个人是在寻找与回忆中度日的，包括自己的行当作业。
最后，感谢法律出版社蒋浩先生的厚爱。感谢你的鼓励。
刘星
2004年8月30日于广州
一、看书法律为何简约，何为简约（1）
——读《简约法律的力量》
在今天的法律世界中，存在着一个人们熟视无睹的现象：不断增加法律规定、细化法律内容。以中国程序法制建设为例。1990年代以来，中国对相关的民事诉讼法和刑事诉讼法倾注了极大的精力和努力，我们在刷新、修订了这些诉讼法的时候，还不断推出最高法院的微观解释和微观规定，直到今天都是如此。如果非要预言的话，那么，可以认为在未来的相当一段时期甚至更长的时间里我们还会而且必将看到类似这种程序法制作的中国法律生产。我们当然可以认为这是转型期中国法制建设只能面对的现实，越是转型时期越是可以发觉这是自然而然的，因为，在转型时期出现的问题矛盾肯定使人目不暇接。但是，不仅中国法制建设是这样的，而且号称法制颇为发达的并且已处于定型时期的美国也是这样的。虽然美国并不一定面临着程序制度“细节公式”缺席的困境问题，然而，其在其他领域比如环境保护、社会救济、社区安全还有其他数不胜数的领域内面临着同样困扰，美国在这些领域中的法制建设同样是“乐此不疲”的。其实，这样看来，我们完全可以从更加广域、更加普适的角度看待这里的问题。换言之，不仅是转型期的中国法制，不仅是定型期的美国法制，当今处在其他任何时期任何时代的各国法制，都存在着不断更新换代、填加“补丁”的完善法律规定以及法律内容的行动谱系，毕竟不论什么时候，任何社会总要面临新的挑战和新的问题。
那么，如何理解法律的这种广泛的“可持续发展”？
这是美国法律学者理查德•A•爱波斯坦的《简约法律的力量》所提出的一个问题。
一
一般来说，人们总是希望实现至善至美的公正，这是理解法律制度不断发展的一个角度。《简约法律的力量》指出：
希望在具体案件中实现公正，是促使法律制度积极运作、不断发展的最为强劲的动力之一。具体案件，是法官和管制者必须面对的。在具体案件的语境中，人们制定而且适用了大量的法律。在处理具体案件的过程中，法官或管制者，其法定作用和义不容辞的责任就是将一般法律适用于纠纷事实，作出正确的裁判。而公正的流产则是裁判结果中的一个错误，这个错误，从底部侵蚀着法律的道德权威，削弱了法律在调整人类行为方面的功效。因此，我们也就可以理解，为了避免这些不公正，为什么数量惊人的资源用于了法律程序的发展。这些程序规定着相关证据的提交方式以及相关证据的认定方法。
此外，特别值得注意的是，《简约法律的力量》指出，人们时常还有一个信念，也即相信“在小型、自愿结合性质的集团中可以发挥作用的复杂管理形式，在更为大型的、非个体化的社会背景中，依然可以获得同样的效果”。 这是理解法律不断发展的另外一个角度。换言之，这种“相信可以获得同样效果”是促进法律不断发展的一个心理机制。“大多数个人，在大多数情况下，其生活背景是家庭和小型群体。一些极为细节化的非正式规范调整着家庭和小型群体的活动”。 这样一种生活背景，不仅积养着人们的一般生活规则习性，而且激发着人们对自己熟悉的非正式规范在另外语境下位移依然可以成功的信心确认。用句类似审美心理学的通俗表述来说，在这里人们是容易发生“移情”的。在小型社群中，人们尽管有着种种矛盾，其他各种各样的不方便，但是总的来说是其乐融融的。当然，至关重要的是，在小型社群中，人们可以发现“复杂”的各种各样微观的角色分工和权力配置。这种“复杂”，在小型社群中，几乎是不会遇到任何障碍的，相反倒是时常体现了令人羡慕的显著功能。当这样一种显著功能日积月累，为人熟知的时候，人们也就容易相信“这种功能”可以放之四海而皆准。
提出这样两种角度以期解释法律的“可持续发展”，其本身并没有什么特别令人振奋的地方。但是，如果深入对之加以分析，那么的确可以从中获得另外的认识和理解。
首先，考察一下第一个角度。
我们可以注意一个现象。在一般人的心目中，大致公正或者相对公正，其和真正的公正总是有距离的，甚至是相互背离的。试想一下，在分一块现代正义理论反复举例以期说明问题的“蛋糕”的时候，一个人是18岁的青年，一个人是8岁的少年，如果因为18岁的青年其自然肌体需求较大从而分配较多份额的蛋糕，反之，因为8岁的少年这种需求较小从而适量减少，那么，如此分配对个别人偶尔来说基本上属于可能的一种大致公正或者相对公正，从而也就是可以接受的，将其视为真正的公正也是不过分的。但是，假定在公正问题相当认真而且总是进入具体公正权衡的实践语境，则通常人们注定不是这样看问题的。如果18岁的青年是女性、娇小玲珑的，8岁的少年是男性、“体格超长”的，仍以肌体需求大小作为标准，为什么要这样分配蛋糕？如果18岁的青年已经饱食，或者面对蛋糕之际根本就是厌食的，8岁的少年没有饱食，或者就对蛋糕情有独钟，还以肌体需求大小作为标准，为什么也要这样分配蛋糕？如果18岁的青年就是情操高尚，坚决要求分给8岁的少年同等的甚至更多的蛋糕，还以肌体需求大小作为标准，为什么依然坚持这样分配蛋糕？如果18岁的青年将原有的分配给8岁少年的另外食品抢走了，反而再继续要求较多份额的单糕，又以肌体需求大小作为标准，为什么又要坚持这样分配蛋糕？一般来说，人们可以设想各种各样的情景，质疑这种分配，因为分配条件是可以不断变化的，基于不同条件是必然要提出“为什么要这样分配蛋糕”的。因此，对一般人来说，大致公正或者相对公正，极为可能不是真正的公正，它们是隐藏甚至遮蔽“特定条件”的所谓公正，更为重要的是，“条件”的设想和设定，总是依人不同、依利益不同、依立场不同，而出现的。
一、看书法律为何简约，何为简约（2）
然而，这里的思路恰恰不是提出关于“公正”的彻底怀疑主义，而是相反，暗示着“怀疑论者”总在期待真正的公正，作为“怀疑论者”的一般人，通常没有因此放弃对真正公正的想象，对他们来说，提出“大致公正或者相对公正和真正的公正总是有距离的甚至是相互背离的”，恰恰表明他们是在怀念真正的公正。更为准确地来说，一般人在提出怀疑的时候，是在期待实现具体化的“针对具体条件”的真正公正，即使这是十分艰难的。否则，就不能解释一般人为什么还要费时费力地去质疑“大致公正或者相对公正”，而不去直接展开“现实蛋糕”的阵地战、争夺战，回归社会达尔文主义。
于是，对具体化的、具体条件下的真正公正的想象、怀念和期待，而非为了一般意义上的公正，更非为了笼统的“解决一般问题”，才是不断增加法律规定、细化法律内容的并且总是在场的根本动力之一。显然，在一般人的理解中，只有不断增加法律规定、细化法律内容，不断地推出法律条件的限定，才有可能实现比较真实、比较具体、“看得见的”公正。再看一下本文开始提到的中国程序法建设，我们可以发现，其中无一不是努力试图在具体条件下实现具体化的真正公正。因此，在这个意义上，所谓的一般公正，不过是具体化的、具体条件下的真正公正的另外一种代码。所以我们也就可以理解，为什么《简约法律的力量》进一步指出，真正的“至善至美的公正，并不满足于法律制度运作中的逐渐完善，它迫切地希望在每个具体案件中彻底消除错误”。
其次，我们可以考察第二个角度：小型社群中的“规则复杂”的显著功能可以放之四海而皆准。
就第二个角度来说，人们首先忽视的问题就是这种“复杂”及其显著功能，它们内在缘由是怎样的。其一，在小型社群中，人们几乎没有相互警惕、打起十二分的精神以监控对方的刺激因素。因为小型，人们之间的空间距离包括时间距离都是微乎其微的，人们更多时候是在相互熟悉、不断熟悉甚至反复熟悉，人们总的来说是相互了如指掌的。而且，更为关键的是，这种近似零距离的关系足以使人发现保持这种关系远远要比破坏这种关系来得更为重要，只要相互依赖是不能抛弃的。夫妻、亲戚、情人、师徒、室友、职员、工友之类的人际关系，正是社会学人类学时常所说的“熟人”关系。这种熟人关系虽然不是必定没有矛盾的，没有相互小心的，但是，总的来说则是彼此互助的。《简约法律的力量》提到：
小型群体中的每个成员在作出决定的时候必须全身心地关注其他成员的利益。这意味着，在一个家庭中，在一个小型群体中，你不是在和一个互不相识的人远距离地谈论生意，而是在和预先选定的一个彼此相识的人近距离地交互影响，而对这些自己熟悉的人来说，正如资深律师时常所说的那样，你受到了自然而然的爱恋和情谊的约束。
其二，因为彼此相互了如指掌，所以，“在制定一个行动方案的时候，通常来说，成员没有必要冥思苦想群体中的其他成员想得到什么、担心什么。他们在以前的类似境遇中，已经了解了他们”。 在小型群体中，人们几乎没有必要详细考虑自己的行动策略，以应对小型群体内部他者的可能疑惑。总得来说，夫妻不必担心各自的厨艺是否会使他方感到不适，亲戚不必忧虑各自的说话声调是否会使他方感到厌烦……而工友不必担忧各自的日常玩笑是否会使他方感到烦恼。
其三，不患寡、患不均的效应在小型群体中不是那么特别的明显易见。因为彼此的依赖关系总是长久的，所以，“如果在一个具体的交易中其中一个成员比另外一个成员做得更为出色，那么，对于任何一个成员来说，没有必要担心是否立即解决出色成员的报酬问题”。 “今天获得成功的人也许明天就成为了失败者，或者反之，其结果是，对任何人来说，几乎没有什么理由去瞻前顾后，斤斤计较，患得患失。不断地投入到日常工作生活实践中，其本身已经足够令人满意了”。
正是因为上面提到的三点语境因素，所以，在小型群体中呈现的规则没有特定的权威，没有通过某种绝对不可质疑的权威加以颁布，它们有如萨维尼所想象的是默默地自觉发挥作用，静悄悄地“浮出水面”。其所需要的不是任何外在的明确标准为其树立尺度，而是不断的试错机会和机制为其提供滋养。其所需要的修正方式也是非正式的，仿佛是习惯在启动着修正程序。概括来说，“一个默默的激励机制在起着作用，以确保这些规则在制度上行之有效”。 于是，我们在小型社群中自然而然看到的就是“复杂”这一特性。
概括来说，人们容易忘记这种“复杂”的“出身”。这样，一个期待大型复杂社会中复杂法律制度的移情想象也就顺此不断发生。
一、看书法律为何简约，何为简约（3）
二
学术话语的重要功能之一，正是在于“于旧之处”不断拓宽思考的边界，从而不断发掘问题的边界。如果仅仅提出“追求公正”和“移情想象”两个角度以期解释法律的“可持续发展”，学术意识的结果也就不过尔尔。但是，正是因为可以对这两个角度加以深入认识，而且实际上也是这样认识的，所以，《简约法律的力量》也就能够提示新的思考，新的问题。
首先我们可以深入认识一点：不断追求具体化的、具体条件下的真正公正，将会引发怎样的问题？
一个思路当然是导致上面提到的怀疑主义，也即将公正问题彻底消解，或者，将公正以“谁之公正、谁之正义”的方式立场化、政治化。我们的确可以发现，有人正是相信不断追求具体真正公正的结果就是瓦解公正。这种思路是允许的，也是颇有警示作用的。但是，如果从另外角度切入也许又是颇有启发的。《简约法律的力量》提出的问题是：在追求真正的至善至美公正的时候，其过程所发生的成本会是怎样的？显然，就社会问题的解决而言，是不存在仅有收益而无费用的天上掉馅饼的美事的。很多时候，问题之简单正是在于“无钱无法成就”这一素朴常识。如果成本是不堪负重的而且还有其他“失望”，那么就要追问这里是否还存在着什么其他问题。
我们可以注意一个中国法学界和法律界熟知的在中国出现的侵权纠纷。一名路人经过一幢数层居民楼的时候，楼上掉下一个烟灰缸。这个烟灰缸砸在这名路人的身上，造成伤害。这名路人因此付出了医疗费并且出现其他损失。在法院提起诉讼的时候，这名路人将楼上的多名住户列为被告，要求他们承担连带责任，理由是自己并不知道而且也无法举证究竟哪位住户曾将烟灰缸“扔出”。 这一纠纷应当怎样解决？我们可以想到许多棘手的法律问题。第一，如果根据民事诉讼法第64条的规定，“谁主张谁举证”，那么，一名路人怎么可能举证？如此要求原告举证等于是预先设定原告已经败诉。这似乎是不公正的。第二，如果在原告不能举证的情况下，要求诸位被告自己举证，比如自己没有仍下烟灰缸，那么，这是否也有不合情理的成份？不能否认，在这些被告中，必定存在着“无辜者”。让“无辜者”举证怎么就必定是合理的？第三，如果在被告举证不能的情况下让被告承担连带责任，那么，等于是要求某些“无辜者”承担责任，这样一种责任要求是否也有不合理的地方？第四，要求被告中“无辜者”承担责任，那么其中隐含着一个逻辑：原告也应承担一定的责任。理由之一是他经过了楼下（不经过楼下就不会出现被砸伤的情况），理由之二是“无辜者”也是可以承担责任的。然而这样处理是否可以接受？第五，不论怎样处理，都有可能使“始作俑者”所实际负担的责任远远低于其应负的责任。一个制度怎么可以造成这种结果？第六，如果确定被告责任连带，那么，选定连带被告究竟依据什么标准？是二楼以上的所有楼层住户，还是三楼以上的住户，还是依据砸伤的程度判断楼层，还是依据仍出物品的可能角度方向判断楼层以及某层住户的多少？
人们当然可以提出其他的各种疑问。然而，所有这些疑问都隐含着一个预期目标：应当准确、具体地实现至善至美的公正。如果顺此目标继续思考，我们还会想到有趣的第七个问题：如果第六个问题所涉及的连带责任是必须的，那么，是否应当根据各个被告住处和原告受伤地点的距离、角度等参考涵数，来确定被告的具体责任比例？这样是否更加公正？
在此，进一步的问题在于所有这些疑问，尤其是第七个疑问，都将可能引导人们仔细考虑案件的各种调查结果，不断地求助于所提交的证据、专家意见、距离测量、相互质证等， 而且还有以后的细节立法努力。我们完全可以想象这是一个多么复杂的法律操作，而其中也就包含了多么不易想象的成本支出。当然，如果最终结果可以查清责任并且以后能够解决类似的复杂问题，沉重的成本代价可能也是可以接受的。但是，就类似这里提到的案例纠纷而言，由于无法获得完全的信息，这是一个非常根本的重要障碍，成本的支出从而就像投入了无底之渊。在这里，成本支出似乎是没有回报的。所有这些复杂的法律规则的设想和法律操作，其“所带来的成本非常之大，而其所带来的功效则是非常可怜”。
接此，我们也就必将面对一个深层困惑：这样成本支出的正当性是什么，我们怎样证明这是合理的？一方面是信息不完全所造成的重要障碍，另一方面是无法舍弃的真正公正的追求，还有一个方面是这种追求所带来的成本增量耗费，于是我们所面对的是三重的悖论困境。其中既有经济的正当性问题，也有道德的正当性问题，还有政治的正当性问题。正当性问题是不能大而化小、小而化了的。这一问题是深深嵌入社会集体意识之中的，为人们所关注，为人们所追究。因此所有这些当然都是需要我们追问的。
现在我们再看另外一点：将小型社群中的复杂规则移入大型社群，其所引发的问题是怎样的？
其一，在大型社群中，人们之间难免相互警惕、小心谨慎，人们总会出现监控他人的兴趣和“乐趣”。因为他们之间总是存在着较为明显的利益分歧。“在一个松散的互不相识的人的相互协作中，作为日常生活一部分的利益冲突则可能是颇为重要的。互不相识的人之间的相互协作，不是以友爱作为基础的，而是以‘注意’作为起点的”。 其二，大型社群中的人们总是并不那么熟悉的，他们的行动总是那么瞻前顾后的。在采取一个行动之前，人们总要考虑一下他者的感受、想法、反应，甚至他者可能采取的相反行动。如果自己是从事饮食行业的，当然就要仔细琢磨顾客的可能嗜好，顾客是否满意、捧场、拆台、投诉，或者极端者“揭筷而起”。其三，因为彼此的关系并非是长久的，所以，不患寡、患不均的效应极为明显，这种效应“相对来说是相当严峻的”。 不仅如此，大型社群的人们还有可能既“患不均”又“患寡”，在要求所谓平等的时候尽力要求“多一份”。毕竟，彼此关系是颇为暂时的，从而机会总是有限的。如果我是一个异地的购买者，为什么我不去要求同等的价格对待，甚至要求少付一些钱？
在这里我们可以发现，将小型社群中的复杂规则引入大型社群，其所带来的成本同样是令人生畏的。背景因素的变化引起了系列的条件魔幻。当制定复杂的法律规则并且将其推入大型社群的时候，我们通常难以知道，广泛的社会人群将会采取怎样的行动策略，为了实现所谓的“法律实效”我们将会拨付多大的财政支出。同样重要的是，正如我们在“追求真正的公正”中所看到的，我们还会遇到信息不完全的障碍，因而这就导致我们依然无法证明这样一种财政支出是正当的、合理的。我们再次面临了类似的三重悖论困境。
一、看书法律为何简约，何为简约（4）
三
在我看来，现代法律的不断发展，似乎是根本没有回应这里的正当性问题。作为支持法律不断发展的人们，似乎认为这种正当性的追问极为可能是不成立的。为什么我们不能增加法律生产、流通、运作的财政拨款？为什么我们不能推动甚至加速法律职业的扩张？或者，更为冠冕堂皇的地说，为什么我们不能锲而不舍地将小型社群中的“规则理想”变为大型社群中的“规则理想”，尤其是锲而不舍地追求具体化的真正公正，即使它是看上去的“乌托邦”，即使我们总是遭遇了信息不完全的障碍？这些反问是可以直接加以提出的。
然而，当提出这些反问的时候，当继续锲而不舍地努力追求法律发展的时候，我们可能是在不知不觉地做着另外一种工作：培育一个庞大的政府机构、培育一个“暗中敛财”（如果说得严重一些）的法律职业。而且，因为我们并不知道将要付出多少成本，所以培育费用又是不断有增无减的，我们需要为此准备支付不断增额的惊人帐单。显而易见，法律制定的复杂，以及自然伴随而来的法律实行的复杂，其必然需要增加立法、司法、执法还有诸如律师的“辩法”的大量投入。当法律制定以及法律实行的复杂是不断的时候，大量投入也是不断的。这样，社会财富的转移在这里是静悄悄的，然而又是有去无回的，同时还是滚滚不断的。于是，对前面提到的正当性的追问，就转变为了这样一种追问：当几乎无法实现具体化的真正公正，当不能实现小型社群和大型社群之间的复杂规则位移的时候，为什么社会的一部分人要向另外一些人不断“朝拜进贡”？站在一个纳税人的立场上我们如何能够接受这里的正当性？
这里丝毫没有反对法律存在的意思。法律应当存在，而且在过去和现在加以考察的话我们的确可以看到法律也在发挥着应有作用。法律从其产生那天起，就给人们带来了方便、秩序、尊严，当然也包括了有时人们非常满意的公正或者正义。但是，正如经济生产者在提供了他者所需的产品的时候应该获得回报、在没有提供他者所需的产品的时候不应获得回报一样，法律生产者也必须面对是否应该获得回报的问题。如果厂家为我们提供了根本无法使用的产品，那么，我们为什么要付款？与此类似，当法律的一种功能不能解决纳税人的社会生活实践问题的时候，纳税人为什么要保持甚至保养这种功能，而且还要不断地养活驾驭这种功能的职业人员，直至付出神圣的法律信仰？
因此，必须对复杂法律，特别是法律的“可持续发展”，进行反思。在我看来，这是《简约法律的力量》一书所提供的最有意义的学术价值以及实践价值之一。我们应当注意该书提到的这个内容：“如果立法行业可以成为所有行业中最为繁荣的行业，那么，我们应该尝试去做的，也就没有任何成功的可能性了。” 我们还需注意该书《序言》的这段内容：
随着时间的推移，我们全方位地处理社会问题的雄心，使我们迷恋一个十分复杂的法律规则体系，在这个体系中，只有法律工作者才能理解和驾驭，而且费用不菲……随着时间的推移，我们发现，私人化的社会角色和公共化的社会角色，为了解决具体的困难问题，无一例外地必须求助于法律工作者的帮助，求助于对法律拿捏自如的政府管制人员的帮助。其实，正是因为如此，新的困难问题又因为其他原因而被引发出来。显然，对于我们来说，复杂的法律带来了一些便利，然而确定其中某种具体便利到底是什么、到底是怎样的，却是十分困难的。相反，确定这种便利是如何被“冲抵”的，倒是比较容易的。
一、看书法律为何简约，何为简约（5）
四
不能否认，对法律的可持续发展提出这样的反思，表明了这本著作的“批判”立场。然而，正如许多针对法律提出批评的著述一样，《简约法律的力量》恰恰是将“批判”作为一个建设理论借以宣扬的基本起点。在这个意义上，对“复杂法律”提高警惕，并不意味着抛弃法律，而是建立一个对立参照以期阐发“简约法律”的思想。我们可以认为，根据日常语言的一些习惯，将“复杂法律”和简约法律对应起来，是大致可以得到允许的。于是，揭示“复杂法律”的困境，等于是在说明“法律为何应该简约”。
那么，什么是法律的简约？
我们可以注意书中所举的例子。假定法律规定，“原告总是胜诉”，或者，“被告总是胜诉”，那么，两个规则都是非常简单的规则，甚至在语言陈述上都是至为精炼的，它们可以在任何场合下加以适用。 但是，这样“简单”的规则所带来的结果并不是简约的，更为准确地来讲倒是更为“成本化”的。因为，就第一个规则来说，显然，其激励作用势必导致法律诉讼的爆炸，人人都会希望从中捞取收益。于是，成本首先摊向了颇为得意的法律职业尤其是其中的代理律师阶层，其次则是指向了围绕诉讼而产生的各种各样的政府成本和私人成本，毕竟，政府就要考虑如何应对排山倒海的诉讼浪潮，私人都要考虑怎样才能避免成为被告。这样一种结果所带来的成本，不仅会使政府感到不堪负重，而且“会使决心将官司进行到底的缠讼者，希望通过诉讼伸张正义的缠讼者，都能感到不堪负重”。 就第二个规则也即“被告总是胜诉”来说，其激励作用则是挑起愤恨，从而导致人人最终希望使用武力解决纠纷。不难理解，成为被告不但无需承担任何可能存在的责任义务，而且还能赢得法庭宣判胜利的话语荣耀。这样，最初可能就已受到伤害的原告，就会发觉起诉是毫无意义的。诉讼不能解决问题的时候，最佳办法也许就是鼓足勇气面对直至参加霍布斯的“人对人像狼一样”的混乱世界。这就最大限度地增加了各种社会成本和私人成本。
因此，简约不是简单。 同时，简约必定和成本问题、激励问题有着关联，是在成本与激励的相互作用中表达自己意义的，而所有这些又是涉及未来时态的。
再看一个例子。
A拥有一块木材，由于疏忽将自己的木材留在了B的房间里，或者，一名第三人将木块误交给了B，而B在雕刻雕像的时候，是善意地认为木块是自己的，并且将其制做成了一个雕像。现在双方发生纠纷，都在主张雕像应归自己。谁应该拥有这个雕像？理由是什么？这是双方无意中参与其中的一项“共同投资”，双方都存在着误解，都是善意的，并且在一件单一物品上的共同投入都是不可收回的。
第一种解决方法，是将雕像返还给对木块拥有产权（以及添附权）的A。但是，这个解决方法，等于是迫使B将自己的劳动转移给A。这似乎是违反了将每个人自己的劳动控制权赋予其自己的自治原则。第二种解决办法，是允许B保留这个雕像，以保护B的劳动权利。然而如果真是这样保护了B的劳动权利，那么，现在A则失去了他自己的木材，而同时又没有得到任何的回报。第三种解决办法，是允许一方取得另外一方的财产或者劳动，但是给予补偿。
怎样理解第三个解决办法？双方各自所拥有的财物（包括劳动）的混合，用经济学的术语来说，在A和B之间建立了一个“双边各自垄断”的局面，双方都无法回到原初的状态，也即A拥有自己的（未被改变的）木块，B拥有自己的（现在付出的）劳动。也许，法律可以将双方当事人视为一个依照各自明确的投入比例的共同投资的合伙人。当然，这个解决办法，迫使两个陌生人进入了共有者的受托义务中，违反了他们的意志，而没有使他们进入另外一种义务，这就是无需同意就可设定的义务。但是出于权利转让的缘故而实施的适当补偿，可以成为较优的解决办法。它尊重了任何一方的善意投入，同时，允许他们各自作出自己的选择，也即在作出补偿和获得补偿、接受物品劳动和放弃物品劳动之间作出选择。
那么究竟谁可以得到这件物品？谁必须接受适当赔偿？在此，严格来说没有固定的答案。但是，一个原则是可以考虑的，比如，考虑市场价值和主体评估的价值之间的差异。A的木块，是一个可替换的物品。如果没有碰巧的“混合”问题出现，他几乎不可能在这块木材上拥有任何特别的附属收益。这或许解释了她为什么购买这块木材，而不是另外一块类似级别和类似质量的木材。这个雕像，是一个独一无二的艺术作品，其价值是相当不确定的。把雕像给予B，同时要求B将另外一块替代木材交给A，显然要比将雕像给予A，并且由B对这个雕像作价，作出非常不易确定的估价，更为可取。这里，一个事情几乎是不太可能发生的：如果B是用他自己的材料制做雕像的，那么A就会成为一名购买雕像的个人。法律中时常出现的一个解决办法，就是倾向于将这件物品授予对其估价最高的一方。从基本层面来看，为了降低政府成本（查明这块木材价值所付出的成本），法律设定了一个强制性的“购买”，留给A一个可替代他木块的替代物，同时使B“富裕起来”，仿佛他是利用他自己的木块雕刻了这一雕像。这个解决办法是简约的。同时，最为重要的是，这样一种解决办法又给予了双方以未来的宽松选择想象：A将不太在意出现类似纠纷，B也将不太在意出现类似纠纷，毕竟，不论怎样，其结果都是不错的，成本问题最小化了，行为激励也是正面的。于是，这样一个解决办法为我们提供了一个“成本”与“激励”之间相互协调的良好范例。
“雕像例子”是书中的一个重要例子。
现在，我们尝试分析前面提到的中国例子，也即路人被砸伤的案例。
首先，如果判决被砸伤者也即原告胜诉，那么，就出现了数名被告成为“无辜者的”局面。反之，如果判决被告胜诉，原告也就成为了“无辜者”，而且可能出现要比“数名无辜者”还要无辜的情形，因为原告自己一人承担全部损失。当然，还有第三种方法，判决原告和所有被告共同承担损失，按人数比例分配责任。三种方法都有一个共同特点，这就是在某种程度使“损失始作俑者”成为制度的受益者。然而，因为查明“真凶”是不可能的，所以这是一个无法避免的附带结果。而且本案的奇妙复杂就在于不知谁为“始作俑者”。在这个意义上，这个共同特点可以忽略不计。
第三种方法看上去好像还是不错的，因为，大家都承担了相对而言较少的损失，因为除了一个“真凶”之外，其他所有被告加上原告由于“均摊”而使每个“无辜者”都减少了自己的支出。但是，这里存在一个糟糕的激励：原告因为希望减少自己的支出，而且为了发泄自己的无辜不满，以后遇到类似情况将会尽力将尽可能多的被告拉入诉讼，于是，这就在增加了政府成本（法院调查被告是否有关）的同时增添了社会对立（原告和潜在的更多被告的对立）成本。而且，原告也有自己的成本支出，这就是查明并且举证哪些被告是有关的。就日后的激励来说，原告为了避免再成为“无辜者”，即使是承担较少损失的“无辜者”，其也将不愿意再次行走这条道路，其他路人也将避免行走这条道路，这条道路于是也就成为了一种公共浪费。当然，对被告来说是有正面激励的。被告将仔细思考自己未来的措施，尽量使自己成为与侵权事件的发生“没有关联”。在成本和激励之间，我们可以看到一种尚能接受但并非比较理想的平衡。
再看第一种方法，也即原告胜诉。如果原告胜诉，那么，一个成本就是政府成本（法院调查被告是否有关），同时原告也有自己的成本，也即查明并且举证哪些被告是有关的。但是，这种解决方式的激励结果在总体上是可以接受的。因为，这种判决，使各个被告在未来必须要谨慎小心自己的行为，尽量不去投掷物品。尽管一个被告的侵权行为可能导致与其他被告共同承担侵权责任，因而自己只需承担较少的败诉责任，然而，自己依然是需要付出代价的。于是所有被告也就都存在了避免“侵权”发生的激励。此外，为了避免自己成为一个承担责任的“无辜者”，楼上住户总要想方设法改善条件（比如改善阳台设施以使他人认为自己不可能仍下物品），监督其他住户，以在出现类似纠纷的时候，证明自己是“无关”的，等等。就原告一方来说，以后在经过楼下的时候依然无须过于担心。就这条道路本身来说也不存在公共浪费的问题。在成本和激励之间我们看到了较优的平衡。
再看第二种方法，也即被告胜诉。如果被告胜诉，政府成本（法院查明被告是否有关）和原告的起诉成本（查明并且举证哪些被告是有关的）是无法避免的。然而，这种判决的激励效果在总体上是负面的。首先，原告以及以后类似“原告”的人将不敢行走楼下的道路，从而道路将会废弃。其次，楼上住户将不会在意自己的行为以及其他住户的行为，从而使该楼区成为危险地带，侵权事故完全可能不断发生，导致各种成本不断出现。在成本和激励之间，我们几乎看到的是糟糕的平衡。
依照《简约法律的力量》的思路，成本和激励之间的良好平衡，是法律“简约”的关键。 实现了成本和激励之间的有益平衡，也就实现了法律的“简约”。因此，第一，“简约”不是“简单”的重复，其更为重要的是种经济学的概念。第二，这种经济学的思路并不是简单的会计成本、机会成本思考的翻版，其还融入了政治经济学的思考，也即成本正当性的证明。第三，正因为成本与激励之间的关系是关键性的，所以，即使表面上看来“复杂”的规则，只要其具有成本激励之间的正当性关系，其依然是“简约”的。
一、看书法律为何简约，何为简约（6）
五
我不认为这种经济学的甚至政治经济学的思路必定是天衣无缝的。仍以前面两个例子作为说明。在前面“雕像”例子中，如果A的身家能以天文数字来计，那么，判决B不仅获得雕像而且不用补偿，那么又将怎样？在我看来，这依然是种通过法律的适当财富配置，依然会有良好的激励作用，而且可能是更为良好的激励。因为，如果木块对于A来说不过是九牛一毛的事情，而对于B而言是雪中送炭的事情，那么，使A不获得另外一块木头的补偿也就有如通过税收重新分配财富（对富人征收更多的税款从而二次分配）一样，实现了一个社会均衡，而且通常来说A是不会过于在意的。在后面“砸伤”例子中，如果原告也是腰缠万贯，而被告则是斗室家贫，或者反之，原告倒是一贫如洗，而被告几乎都是达官贵人，那么，判决经济拮据一方胜诉，同样会有良好的激励和良好的社会财富再次均衡。概括来说，这种均衡对社会可能是必要的，然而，未必是成本与激励之间的有效搭配。它同样是政治经济学的，然而，却是另外一种政治经济学的目的期待（当然这有赖于我们如何理解社会财富分配）。更为重要的是，根据经济学甚至政治经济学的思路，我们也未必就应不去顾及案件条件的各种微观变化，从而拒绝另类甚至相反的纠纷解决。
指出这点，并不意味着我在指出《简约法律的力量》的不足，也不可能存在“指出不足”的问题，而且，《简约法律的力量》本身也许认为这点根本不是一个不足，这里是包含争论空间的。其实，关键在于，一本著作可以在提出自己见解的同时，使他者提出另外的问题思路，在法律的语境中，这是至为理想的。正如该书所反复提到的，法律总是面对复杂世界的，而复杂世界的问题要害在于复杂因素是无法完全甚至大体加以预测的，要害在于信息是不完全的。法律解决问题的时候，时常是在“摸着石头过河”。“一劳永逸”这样的关键词，在法律追求的语汇中是不可能注册的。在这个意义上，重要的是一本法律学术著述是否可以提供开放的思考空间，是否可以提供经验上的反证可能性，从而推进我们对法律与复杂世界关系的重新理解。其实，《简约法律的力量》一书自己也在经常提到“简约”所遇到的问题，提到重新认识“简约”的可能性。尽管相信“简约”的设想在许多地方可以具有力量化的效果，然而，该书也在说明“简约”有其自己的边界。
当然，验证法律理论的意义，自我辩驳、自我推进，是必须要在实际的微观法律环境中展开的。于是，我们也就发现了《简约法律的力量》是如何深入法律王国的各个领域，比如财产法、侵权法、婚姻法、合同法、保险法、劳动法、税法、公司法、证券法、反垄断法、土地管理法、交通法、环保法等，是如何深入细节化的经济问题以及政治问题领域，是如何在这些领域中展开自己“简约法律”的思想实验，以期论证其所具有的重要力量。这样一种叙事策略，尽管是希望在人们习以为常的复杂法律现实和法律“可持续发展”中逐一展开运动战、游击战，从而各个击破，在细节上彻底“戳穿”复杂法律的历史进程不可阻挡的现代性神话，然而，这又是必须操作、必须坚守的一项学术活动，也是“法律是务实的”、“法律必定需要解决实际具体问题”这些原则所要求的智识期待。显然，仅仅适用宏大理论，比如“简约无所不能”这样的宏大理论，以应对“复杂法律”的宏大理论，是没有任何意义的。“复杂法律”的观念本身就是在微观的法律部门和微观的法律现象中建构的。为了征服对方，也就必须要在对方得以成立的基础上展开较量、拿出实力。而且，法律务实的品格决定了法律理论不能是抽象的理论游戏。因此，不仅要提出“为什么复杂法律的发展可以畅通无阻”，而且要在提出这种问题之后运用巧妙的学术战略，通过从一个具体法律问题进入另外一个具体法律问题的方式，去逐步揭示其中的固疾，展示另外的想象，提出新型的方案。
这是我们在《简约法律的力量》中可以欣赏到的睿智。
补充一点。
《简约法律的力量》的原文是SimpleRulesforaComplexWorld。直译为《简单规则应对复杂世界》。通过前面的分析，我们已经可以发现，在这本著述中，Simple并不一定是“简单”的意思。在中文中，“简单规则”和“复杂规则”是直接相对而立的。 提到“复杂规则”我们就会想到条文冗长、含义繁密的规则。相反，提到“简单规则”我们就会想到条文短小、含义稀薄的规则。而事实上，作为书名的SimpleRules以及全书所论述的SimpleRules，显然不是指中文通常所说的“简单规则”。第一，其指实践秩序，一种在法律实践中操作起来简扼明要的秩序。第二，其指实践后果，一种在法律实践中运用结束之后出现的正当性结局。 另外，中文“简约”和“简单”也是有别的。“简约”更指一种风格，“简单”不过是简化的某种表达。面对一项事物，当称其为“简约”的时候，我们是在评论欣赏其具有的独特风格，而且包含“审美”的意思。 反之，当称其为“简单”的时候，我们极为可能是在评论其具有的“一般省略”，而且并不包含“审美”的意思，如果是在“某人思想简单”一类的语言陈述中，其还具有贬义的意指成分。因此，将SimpleRules翻译为“简约法律”也许是最为合适的。 最后，原书展现了作者是在希望证明“简约法律的力量”， 显示了作者更为希望论证简约法律在复杂世界面前的优异能力。 如此，将其译成《简约法律的力量》也许更为适合原著的精神追求。
一、看书花生仁儿——读《印第安人咒语》
这像是一个讲述微型生活片段的小小说题目。
不错，著名悬念故事大师希区柯克以其为题，写了一个破案小小说。小说以第一人称方式叙述了一段对白。警察不断地提问，“我”不断地回答。对话的目的指向了一桩杀人案的侦破。花生仁儿就是花生仁儿，只不过因为“我”喜欢吃花生仁儿，所以，临近的人都称“我”为花生仁儿。警察提问的意思，主要是试图在“我”身上挖掘证人的特征。因为，当一对年轻男女发生了口角，女子不幸被“剖腹”致死的时候，“我”正在不远的地方。
警察的提问很认真，“我”的问题回答则是十分自然的。全部叙述对白都在暗示“我”的确是个证人。最后，警察断定，凶手是那个男性青年，并将“我”作为证人保护起来。可是，就在似乎水落石出的时候，“我”，也即这个“花生仁儿”，自言自语地道出了真相：年轻女子怀孕了，“我”为了帮助她解决肚子里的问题，放胎儿出来，用了餐刀，由于出了差错，女子像是被谋杀。
症结出在哪里？出在警察提问的方式不对路。警察先入为主地将“我”当作证人来看，提问的思路，也就走在了“证人调查”之上。警察根本没有三条腿走路：既想“我”也许是证人，又想“我”也许是疑犯，还想“我”可能是误伤。
显然，事情的可能性是多种多样的。故事也许想要表明：从警察侦探这样一个“事后（案件事实发生之后）才做”的角度来看，警察不可能经历真正的事实，只能依赖证据查看一二，而这样一种查看，又只能是由某种先入为主观念所牵引，或者说是“前见”作祟。所以，侦探像许多“思考”一样，是会出现错误的。而且，“错误”有时也是隐性的，无法觉察。
小说载《印第安人咒语》（希区柯克悬念故事集6，中国电影出版社2000年版）一书。
这本书，由精致的短篇悬念故事组成。许多题目，就像“花生仁儿”一样，瞧去使人提神儿。比如：“池塘里的眉笔”、“不对劲儿的车”、“化装间里的眼药水”、“窃贼的浪漫史”，“汽车后座上的手”，等等。就连那些一般化的题目，像“第六个逃犯”、“老好人”、“姑妈回城”、“作家轶事”，等等，混迹于这些题目之中，也变得骤然增色。一书在握，应该是可以大饱“悬念游戏”眼福的。
希区柯克解释过悬念的意思：
如果要拍一群人围着一张桌子玩牌，然后突然一声爆炸，那么只能拍到一个十分呆板的炸后一惊的场面。然而，即使是表现同一场景，如果先拍桌子下面的定时炸弹，则镜头就造成了悬念，并牢牢抓住了观众。
但是，悬念故事，如果仅仅是悬念，那么，也不过是调节一点阅读情趣罢了。然而，希区柯克对人性的负面有着特殊的关注。他笔下的人物，使我们容易联想到犯罪学家龙布罗梭“天生犯罪人”的概念。而且，故事中的重要角色，时常焦虑、内疚、仇恨，或者倍受情欲的折磨，充分凸现了心理灵魂的冲突矛盾。这样，悬念的故事情节，其主干被砌筑了“刻写人性”的叙述基石。在阅读悬念的同时，我们也必须体会人性的自我拷问，从中反省。
另一方面，在希区柯克式的意念中，“人性冲突”的基石铺垫通向了“揭发社会自我解构”的背景叙述。人之灵魂和心理的矛盾，准备着同时也折射了社会的矛盾。例如，在常人的眼睛中，警察与罪犯的对立关系是恒久的，警察是一种正义的象征，其角色定位是医治社会的疾病。而罪犯是反抗社会的，是邪恶的撒旦，其总是滋养着社会的毒瘤。但是，警察与罪犯终究都是社会意义上的人的符号。他们作为人，是可以转换角色位置的。换言之，当警察进行侦探的时候，他可能因为灵魂心理的矛盾，而变成了罪犯的始作佣者，这是说，他可能由于偏见，由于嫉恨，甚至由于自我感受的冲撞挣扎，而使无辜者成为了罪犯，从而进行着“罪犯的生产”，最终，自己成为了一名另类的罪犯。在此，社会的角色结构因为人性的矛盾而自我解构了。希区柯克的悬念故事，也在撕开社会的另一面孔。正是因为这样一种深层的挖掘，我们在阅读悬念故事的时候，还必须将社会问题的必要解决方案置于思考的潜层意识之中。
这样一种叙述意念，和另外一些我们所熟知的英语世界的著名悬念故事大师如柯南道尔（ArthurConanDoyle）、克里斯蒂（AgathaChristie）的构想形成了鲜明的对比。在后两者写作的故事中，我们除了可以知道丝丝入扣、跌宕起伏、引人入胜的事件发展路径之外，也只能知道英国侦探福尔摩斯、比利时侦探波洛这些干练的逻辑推理头脑人物和一般罪犯之间所形成的从不相互转化的“正反”对立关系。我们无法深入到日常生活的复杂纠葛之中，从而，无法深刻反思“对付犯罪”与“犯罪”的辩证关系。
于是，希区柯克笔下的“花生仁儿”的故事，连同“池塘里的眉笔”、“老好人”、“姑妈回城”等故事，为我们铺开了渐次深入的阅读阶梯。这些轻松随意的题目，其背后累积着丰富沉重的“社会悬念”。
一、看书民众之中的法——读《今日说法》
中央电视台的《今日说法》节目开办有些日子了。风风火火，自是不在话下。时间掐在午饭之际，内容说在情急之中，的确有如雪中送炭。大媒体的优势，加上适时适世，应该是令我等之辈流连忘返、不亦乐乎。
但是，电视媒体方式的节目呈现过于即时。虽然，我们可以先睹为快，以解“饥渴”，然而，我们终究不能将其牢牢拿捏于鼓掌之间，仔细玩味，慢慢品尝，直至嵌入我们自己的记忆之中。对于民众急切盼望知晓同时希冀纳入记忆的法律知识来说，这更是有些不可避免的遗憾。于是，我们看到了书籍式的《今日说法》。
四本系列的《今日说法》丛书夺人眼目。未有几日，这《说法》已是不客气地跃上畅销书的排行榜，大媒体的“话语权力”优势，果然伴随左右。
当然，我们在这里关心的是作为书籍本身的《今日说法》。
“法”一字，在当下，已是我们日常生活用语的关键词。讲法治，或者讲立法、执法、司法、守法，乃至于讲用法（比如像经济学中所讲的理性人那样“私心地”利用法），都有赖于我们对“法”的理解，和对“法”的渐次以及深入把握。一般民众已经意识到，如果希望更为减少成本地进入人际关系，参加社区运作，甚至融闯极为广袤繁杂的世界“地球村落”，了解根植于生活之中然而又提升为国家权力符号的法律秩序，自然是顺理成章的。而且，在我们的视域中，法治的要义还在于法律具有最高的治理权威，而推行法治的过程，实际上又是建立法律的意识形态领导权的过程，使一般民众在明确自己义务的同时，更为关注自己的权利。这样，将法推行于民众之中，当然就成为一项大事业。
事业的展开，尤其是像“说法”这样的大事业的展开，需要细致贴近生活的叙事手段。因为，事业参与者的主体终究是普罗大众。《今日说法》，以十分具体的法律事件作为叙事对象，切开我们身边的关系网络，展现仿佛曾在我们生活记忆中出现过的家常里短，牵引读者去进入阅读境遇。这是成功的。自然，在这里我们需要另外注意，这样一种成功，这样一种细致贴近生活的叙事手段，不应该简单地被认为是由于或者目的在于“吸引阅读情趣”。如果我们发觉，法律就像“过活”本身一样，是来自现实的，从而又回归现实，那么，我们就会理解，细致贴近生活地“说法”其实正是在侧面抒发体验生活中的“活道理”，还有“活法律”，而且是与读者相互交流地抒发体验。并且，这是将国家文字式的法律与实际生活中的法律，在“你”、“我”、“他”之间，建立一个相互融通的思绪桥梁。尽管，国家颁布的法律总是自上而下的。
《今日说法》尊重专家的意见。所以，我们看到了专家的在场。在具体个案的叙述场景铺开之后，从事法律职业的法律专家为我们作出了耐心解说。他（她）们在做压轴工作。这里的专家，不是刻板的专家。他（她）们，具有自如游刃于具象与理论之间的叙说能力。因为，“说法”终究不是诵法、念法，相反，“说法”是在运用平常百姓的言语讲述法律的纹路，交代法律大厦的细节谱系，从而不断地反复构筑法律肌理与民众观念之间的理解通道。其必要，是不言自明的。也正因此，专家的解说，当属画龙点睛。
作为一名读者，我在设想，《今日说法》是可以再上一层楼的。
法律来自现实，又回归现实，这已表明法律原本就应该是生活的一部分。生活中的曲直，是复杂的，由此而来的规矩方圆也是多系谱的。一项法律规则形成了，表明在特定的时间空间中，我们拥有了暂时的共同意见。但是，时间空间的变化，自然会引发利益的变化，利益的变化又会导致我们个体“法律意见”的分歧和演进。于是，交流或交换意见就成为了法律向前发展变化的基本动力。基于这样一种认识，我们可以认为，如果在讲解法是怎样的同时，又在讨论法应是怎样的，并对现有法提出另类的意见，这对于“说法”而言自是稳健之中显露了“积极的跃动”。普法，其理想的境界终究不单是“告知”，还应有“讨论”。《说法》作为书籍，可以就此多做一些。民众和专家，都是可以参加文字讨论的。
此外，虽然国家法律的呈现是自上而下的，但是法律作为社会的秩序最终是自下而上的。其形成，其事业，最终依赖民众的参与与推动。这不是说法律只能自我萌发，而是说，法律的根基只能是政治意义上的民主运作。暂时的共同意见，当其以法律的形式出现的时候，需要讲解推广式的“说法”。然而，这只能是暂时性的启蒙，暂时需要专家式的人物角色的辅助。此后，在法律意见分歧的背景中，在民众已有意识关注法律生活之际，当人们的利益现实不断处在变动之时，“说法”就应调动民众的参与意识，以期民主的因素潜入法律机制的内里。依此而言，讨论法应是怎样的，实际上是在从事另种意义上的民主大事业。《说法》一书，应该而且也是可以在文字上做得更足。
其实，就像许多以案说法、以事论法的书籍一样，《今日说法》的半只脚无意中掉进了“面对文盲说文解字”的叙述陷阱之中。在法律的语境中，这是部分性的“居高临下”、忘却民主。应该认为，当我们深入生活的细节，在生活细节中说法论法的时候，我们已经无法回避“民众参与法律构建”这一基本的正当性问题，我们已经不能单纯地朗读国家法律的文书大字。毕竟，生活的细节，已是复杂的，可能引发利益的不同。而利益的不同需要民主式的交流讨论。“居高临下”，在深层阶段的“说法”之中，兴许就是不适宜的。
一、看书“漂亮”的书
将“漂亮”两字用引号夹住，已表明其意思在这里不是常解的含义。现在的书，都作得漂亮，不论外表装璜还是内里排版，都要有醒目的地方，更有趋势者为图文并茂，不然，真是难以抓住走进书店的人的眼睛。书的视觉效果越来越是第一位的，而且“出位”，书商21世纪的作书战术底线是：不能淹没在书海中。
只是漂亮总有区分。此一漂亮和彼一漂亮终究不同。书的内容好看，也是一种“漂亮”。我不认为书的包装漂亮一定低于内容漂亮，前者也是陶冶情趣的方式，为培养适度“布尔乔亚”的人文精神所必需，有如找情人不能光找心里美一样，但是，我的确更喜欢书的内容“漂亮”。
当然，不论怎样的“漂亮”，都是一种时尚。这是说，“漂亮”也有语境化的问题。我们难免是在一个特定时空里来欣赏它，谈论它。说一本书漂亮，甚至说最喜欢它，一定是指特定时间个人的一个感受。一旦条件发生变化，比如，社会公众的思想嗜好发生了变化，你的思想嗜好，还有我的思想嗜好，发生了变化，“漂亮”的感受也会发生变化。于是萝卜白菜偏好的对峙就出现了。这是时尚的特点。
说三个例子。
多年前，就看过冯友兰先生的《中国哲学简史》。这本书原是英文，为美国学生了解中国哲学而作，是为“导论”，后翻译成中文，相信一直到现在都是学生手里及学界的畅销书，毕竟，近来就连资讯最发达的大众网站都相继报道，又有新译本出来，而且以往销量已是了得。这本书就是内容“漂亮”。当时我是至为喜欢。
《中国哲学简史》写得流畅，一读起来，就能被牢牢地吸引住，期待一口气翻完，不能停下。其中首要的部分就是讲中国哲学的精神。讲“一种精神”，是很大的企图，对学问者来说尤其如此。可是大企图容易走飘，在有限的“简史”、“概论”之类的文本空间中，一不小心就会空洞，变成想遭人瓦解都没法被人瓦解的宏伟叙事。而《简史》干得牢实，可谓星星之火步步燎原。《简史》其余部分，分讲中国哲学的若干基本派别的思想，自然同样是伸缩自如。作为一种导论，读者定位又是外国学生，这就需要写得易理解、好阅读，当然还要有“想法”，也就是要有点有道理的“想法”，因为，有品位的学生不仅想知道一般性的知识资讯，还想知道推理、体会智慧，以从中摹仿一二。冯先生是哲学家。哲学家写哲学史和“档案家”写哲学史，自是有所分别。
这是第一个例子。
第二个例子是美国法学家德沃金的《法律帝国》。我读这本书一小部分缘由是业内的任务，要从事法学研究。初读时，见英文本，也是多年前看的。当然现在依然时时“再回首”。记得前些日子，德沃金来中国，随从他到访的一位批判法学的领军人物DavidKairys对我说：“德沃金是ghost（鬼）。”我问为什么，他就说：“反正是ghost、ghost……”Kairys倡导法律的批判理论，其意思是，要好好看看法律到底是什么货色，那可是资产阶级的意识形态，对老百姓不是什么福音，研究法律首先是要站稳阶级立场，“先红后专”。而德沃金讲的是所谓自由主义法律理论，把法律说得像朵花儿一样，他说，只要在法律中把权利这一根本坐实，“认真对待权利”，法律的魅力可是无法估量。两人相互之间当然是要叫劲的。不过，“ghost”在Kairys那里还有“出神入化”的意思，虽说立场各异，但学问还是有个佩服与否的标准，而Kairys佩服德沃金的论说能力，固有“ghost”一词的多义使用。
《法律帝国》说法官是法律帝国里的王子，重要得不能再重要了。从法官自身的角度，从法官的审判活动，德沃金娓娓道来法律的肌理。有意思的是，通过爬梳整理，一步一个脚印，以小见大，他居然可以将法律说成“富有弹性”的制度ghost，其中包含了规则、原则、学理，还有政治道德。我们都说法律是一类规则，但德沃金就可以论证得让你信服法律不单是规则，更重要的是另外一些需要靠思考推理才能获得的理论和理想。这本书真像一棵树，有根，有枝，还有叶，有层次地伸展、开放，读来也是“漂亮”。我开始读的时候，当然是那个特定时候，的确觉得这书是极品。
这本书也有中文本。
再一个例子是《柏拉图对话录》。读《对话录》，你会发现各种人物的对话，对话很有意思，一来一往，互赠学问，而且没完没了。那是一种到现在都有人还要模仿的叙事体。对《对话录》，评论的人太多了，并且常是专家，我这里只提一点。这就是我以为其中最有趣的地方也许是“理论的想象”。有人说理论是可以推论出来，只要有经验和推理前提。这没错。不过我倒觉得“想象”有时对理论是更重要的。固然应该说，一个人可以“想到”、“说道”、“谈出”什么理论，另一个人不行，但是，就像有人可以想象出一个世界而另外一个人不行一样，我们也能说一个人可以“想象”出一些理论，另外一个人缺这个能力。不然，我们就难理解为什么《对话录》中的推论可以不断延展，没完没了……理论之间的关系，我以为，有如字词之间的关系，像无限的网可以编织在一起甚至可以交互续接，而真要编织续接在一起，是一定要有想象力的。这也是我以前一个时光里的最为深切的感受。
于是，先要让人觉得有“想法”，次之有“伸展”，接下来就是带上“想象”。它们都是书之内容的漂亮。人人都爱漂亮，既然漂亮就会喜欢。编辑说，写写你最喜欢的几本书。我觉得前面几本书“漂亮”，故将其奉为特定时间里的最喜欢者。其余就要听高人的了。
二、写字从《水浒》的翻译看
《水浒》是中国古典文学名著。一旦成为名著，通常就需要翻译成外文，让非母语的读者可以阅读，不论在中国，还是在外国。当然，翻译有时是“主动的推销”，有时是“积极的接纳”。前者说的是，母语的主体自己翻译，目的在于“推出”，用一种话讲就是“开拓世界”。后者说的是，非母语的主体也即“他者”翻译，目的在于“引入”，时常通称“打开眼界”。现代性的展开，其方式之一就是翻译。
翻译中有学问，而且是大学问，故现在对翻译颇多研究，遂促成一门显学成立，造就了新的学术分工，并引发了“翻译极为可能是种话语策略”的警惕，人们开始思索，翻译是否隐含着话语权力的运作。《水浒》的翻译，历经数次，其本身故事翻新不断，同时其中似乎也有“策略”的问题。
当然，本文只谈故事中的一个“版本”，略及“翻译策略”，主要目的是从翻译问题导向法律问题的追究。
文化大革命时期，有一个国际友人，叫沙博里。此人居住中国多年，十分精通汉语，又特别喜好《水浒》。当时篡政的四人帮，力邀沙博里用英文翻译《水浒》，以便“推销”，送及海外。沙博里勉强答应下来。翻译完成之际，沙博里将译稿交给四人帮，算是交差。可四人帮初读英文译本书名，立即表示了不满。英文书名是HeroesoftheMarsh。四人帮说，宋江是叛徒，他被帝王招安了，而且跟随他的相当一部分梁山泊人物，没有“阶级觉悟”，同样是叛徒，既然是叛徒，怎么能用heroes（英雄）这个词？这里的翻译之误是根本性的，有关立场。四人帮有想法。他（她）们觉得，既然是“开拓世界”式的“推出”，就要有意识地通过翻译策略引导非母语的读者，让他（她）们看出历史中人物的真正问题，特别是历史中人物和当代人物之间的隐喻关系，以明了文化大革命时期中国某些人物的“深层一面”。四人帮说，应该用与中文里的“歹徒”一词相对应的英文词，而且要求沙博里一定要找到准确的“这个”英文词。四人帮指出，梁山泊人物开始时是“造反”，可后来是叛徒，两相连贯就有了比叛徒还要恶劣的情节，于是非用“歹徒”一词就不能揭发其实质。沙博里这时发现，四人帮对翻译有点在行，接着答应找词。最后，英文书名成为OutlawsoftheMarsh。outlaws的确有中文“歹徒”的意思，而且主要是这个意思。四人帮读后，觉得“爽”，宣布翻译“大功告成”。然而沙博里暗自偷笑，而且在四人帮垮台之后还不无得意地说，outlaws还有中文“好汉”的意思，通过全书的翻译，英文读者一定相信书名在指“好汉”！沙博里似乎是“该出手时就出手”，用outlaws的双重隐意来暗中进行话语抵抗运动。他同情那些四人帮不喜欢的人物。
在《水浒》翻译过程中的这个“版本”故事，非常鲜明地表现了翻译的意识形态策略的斗争。
现在转入法律问题。
在梁山泊的特定语境中，不论heroes，还是outlaws，都与法律有关。heroes针对的是法律制度，outlaws更是如此。可是，作为能指的两个词，其所指向的实在对象，却是一个——一群人物。换言之，用中文语词来说，既可以用“英雄”来表达反抗一类法律制度的人物，也可以用“歹徒”来表达违反一类法律制度的人物。不同意思的语词使用，表现了对特定人物以及法律制度的不同立场，尽管，英文outlaws里有“好汉”的意思，也和“英雄”意思有了点滴相通的地方。颇为重要的是，与“英雄”对应的“反抗”，表达的是对一类制度的否定，与“歹徒”对应的“违反”则相反，表达了对一类制度的肯定。
在法学里，一个问题始终暗中作祟。这个问题是：为什么在某些语境中，人们总是中性地看待法律，比如在前面的语词使用中，无论“英雄”还是“歹徒”，无论“反抗”还是“违反”，都没有否定法律本身的资格（尽管对法律有不同甚至相反的态度），而在某些语境中，人们却仅仅正面地、怀有偏激道德立场地看待法律，比如我们的语言表达习惯中总有“法律是正义的象征”、“法律是人类智慧的体现”、“法，平之如水”……？
当然可以认为，这是法学里常说的实证主义话语和自然法学话语的“过招”现象。实证主义从来都说“法律的存在是一码事，法律的好坏则是另一码事”，因而，在《水浒》的翻译中，“英雄”、“反抗”也好，“歹徒”、“违反”也好，都是对法律资格的认定，但却可以表现对法律的肯定或否定的态度。自然法学尤其是极端的自然法学理论则是相反，认为“法律的存在和法律的好坏从来都是一码事”，所以，在“英雄”和“反抗”的语词使用过程中，法律表面上看是存在的，实际上并不存在的，否则，英雄就可以反抗“正义的”、“智慧的”、“平之如水”的法律了，这是奇怪的语言使用，而且至少是违反了一些重要的语言游戏规则。
但是，传统的实证主义和自然法学的“笔墨官司”，已经过时，其启发意义可能已是大打折扣。因为，语言的使用从来都是应景式的，更为打紧的是，语言的使用者，从来都是从自我理解的角度去看自己的语言使用，并不喜欢跳出“自己的立场”，总会认为自己的语言使用是正确的、应当的，尤其针对法律这样的社会建制问题。进而，语言游戏规则也变得是多重的、复杂的，构成了多维曲扭演化的空间。而实证主义和自然法学话语，都在从“他者的立场”来讨论问题。“他者”的立场表现了知识理解的中立性，并且意在表现这种中立性，展示了知识观察的“外在性”，毕竟，这种立场相信法学知识的寻觅也是知识中立追求的一种。两种话语的这种“他者”潜意识，决定了其不可逃避的“过时”。不论实证主义认为自己多么有道理，认为自己对法律制度的建设多么大有裨益，不论自然法学认为自己多么“讲正气”，对法律制度的建设多么立意高远，生活在现实中的个体，还会采取自己的语言行动策略，标明观点，进行“斗争”，自我伸张，从事征服，进而构筑“法律想象”的一个方面。这就是“过时”的意思。
因此，暗中作祟的法学问题，不是实证主义和自然法学揣磨的那样，是一个“他者”可以争论清楚、论证清楚的问题。这个“暗中作祟”是持续的、生长的，是和作为个体的我们每个人眼睛中的鲜活法律场景持续相互作用的，并在相互作用之中凸显个体的利益、嗜好和立场。
那么，我们是否可以设想，个体化的法律话语实践决定了法律生活必定是“反普遍”的？不一定。因为，谁都可以发现，即使是在我们个体的自我经验中，我们也能发现特定语境中的我们自己和他人的某种一致。有时，一个个体的确和他者个体分享了共同的法律体验，因而，进入同一条战壕，彼此鼓励、相互支援、一致对外，设定共同的“标靶”。就此而言，如果将法律游戏看作语言游戏的一种，那么，维特根斯坦的断言是不能忽略的：语言游戏是生活，生活是语言游戏，而语言游戏是有规则的，尽管规则在变化。
可是，个体化的法律话语实践，因其是从自我立场出发的，或者说是从“内在实践立场”出发的，所以，法律游戏规则的变化，又和自我个体的争斗有着联系，是由自我个体的争斗加以催发的。“自我”，确定着立场、谋划着策略、设计着方式、运用着权力（福科式的权力），从而在一种法律游戏规则中不断注入新鲜质素，也即导致演化可能出现的新鲜质素，“自我”总是轻声唱着“军号已吹响，钢枪已擦亮，部队已出发……”，将自己的意志及热情诉诸战场。而一种法律游戏规则和自我介入的相互关系，是无法确定的，是无法知识化的，尽管可以作一描述。于是，法学知识的努力总是面对了无法知识化的部分对象。
这就是在《水浒》翻译的一个版本故事的过程中可以发现的问题。
四人帮在“想象”着梁山泊时代的法律，沙博里也在“想象”。尽管他（她）们都没有生活在那个时代。我们也会“想象”，虽然，我们同样没有生活在那个时代。只要在生活中有着争斗，比如，像四人帮那样有着力图含沙射影的攻击意图（将宋江喻为某某），像沙博里那样有着“春秋”方式的迂回抵制思虑，人们就会不断地“想象”法律，“砌筑”法律，不论这个法律是什么时代的，并且，为其击鼓，为其呐喊，为其披挂，为其上阵。人们不仅要争论究竟是用“英雄”、“歹徒”、“好汉”还是“反抗”、“抵制”等语词去阐述《水浒》的故事，以及其中的翻译，而且要争论究竟是否用其他语词去阐述去翻译，从而，准备不同的法律气氛，制造不同版本的法律故事，包括不同版本的翻译故事，使法律游戏规则变得“既在此时又不在此时”，十分辩证。
当然，我们可以自我约束地做个“旅行者”，“克己复‘法’”，走马观花，不卷入上面所说的一切，去客观地描述法律现象，生产普适的法律知识，指出四人帮和沙博里都是不客观的，没有普遍的法律知识储备，从而，指出“到底是用何种语词来翻译不是不能解决的问题”。但是，就是我们自己，恐怕都没有办法可以不生活在特定的法律制度中。毕竟，我们总是生活在一个无法拔自己头发离地的“法律村庄”中。
如果无法成为法律知识的“旅行者”，那么，就必定是法律知识的“角斗士”，而且，是在使用文字的每一刻，包括本文作者自己使用上述文字的这一刻。
二、写字域外沉默权一瞥（1）
国人现在有个习惯，喜好搬洋人的法治样板作参照，论说法律。近两年的“沉默权”鼓噪，又是一个例子。不奇怪，砌筑现代性的法律大厦，一是靠拿来主义，二是靠冥思苦想。而拿来省事，苦想费力。何况洋人的东西，瞅上去似乎就是显得不错。
谁都承认，沉默权是个舶来品。
国人法律传统，丝毫不允许犯罪嫌疑人、被告人可以在官府面前低头不语。因为，不能破了“从实招来”的规矩。这规矩，是社会踏实稳定的一块基石，也是做人良心的一个最低要求。要不，良心便被狗叼走了。接下去，自己和社会都是苦果不断。直到眼下，我们还是喜好念叨“坦白从宽”、“抗拒从严”。言外之意：“说出来吧，我们不会冤枉一个好人，可也不会放过一个坏人！”
国人历史是否需要改变？
也许。
一
在洋人那，沉默权何时“浮出水面”，说不清楚。
有人讲，17世纪的英国，已是开始递给犯罪嫌疑人、被告人一个定心丸：被官人拿住时，可以拒绝回答一切问题。还有人接着说，英国的作法，缘于一场愤怒。因为，1639年，一个叫利普邦的人，不小心贩卖了官府讨厌的文字书籍。当时的星座法院（star-chamber）兴师问罪，要利普邦老实交代。可利普邦死抗，决不承认自己有罪，同时拒绝一切可能“落井下石”的讯问。末了，星座法院说利氏这家伙蔑视法庭，必须施以鞭刑。残酷的公开鞭刑，使英国人口瞪目呆。英国人转而愤怒了，暗自思量，为什么官府就不能“人道”、“文明”一点？1641年，议会宣布利普邦案的审讯非法，利普邦面对审讯可以不作答。1642年，议会写出了“沉默权”三个字。
不过，大概算算，沉默权应是文艺复兴之始而来的启蒙运动的时代产品。那时起，欧洲人发现了“人”，差点忘掉了“神”。发现了“人”，意味着要拎起“个人的权利”来说事。“个人”是最重要的，是社会网络的原子构件。没有“个人”，也就没有社会。更为打紧的是，国家政府原本就是“个人契约”的产物。每个“个人”，将权利交给政府捏攒，是为了政府充当社会监护人，最终来保护个人的这权那权。政府，尤其是其显著符号──警察控官，在管理社会时，则容易出尔反尔，于保护人权（社会性的他人的）之时侵犯人权（犯罪嫌疑人的被告人的）。所以，要允许个人“盯着官人不说话”。
这是自由主义思路的一个结果。
现代性的世界法律发展谱系，是飘散扇形的，以西方某一地方为圆点，逐渐向地球其他角落扩展开来。没办法，中世纪末以降，西方某些地方打各方面就是狂飙突进，让别国别族看着着急。不学，自己就要落后，还要挨打，直至“销声匿迹”。而一国之强盛，据说总与法治相联系。这样，学了军事、经济、科学之时，还要学法治。像后来的德意志、法兰西、美利坚合众国、意大利……都是如此。就是遥远的大和日本，也是照样。当然，还有现在许多的非西方国家，亦步亦趋。结果如何？大体瞧去，还是不错的。沉默权的传播路径，正是此种模式。不信，翻翻刚提到的那几个国家民族的法律章典制定的时间表，便可读到清晰的演化脉络。
另外，法律制度内部有个“相互关系”。国人熟悉的词是：配套。目下咱们改革，言必称“措施配套”。可洋人早知这点。如果讲究法治，那就要依法办事。对草芥平民是这般，对权力衙门亦这般。权力衙门依法做事，自然等于人们要求有个东西束缚它们。束缚它们，是为了保护公民权利。“束缚权力”，包括了“法无明文不为罪”，“公民有获得辩护的权利”，“刑事诉讼的举证责任在官府一方”，……等等。要使“束缚”有声有色，还要配上“沉默权”及其他，等等。洋人特别相信，“相互关系”宁可显得多而臃赘，也不能缺臂短腿。
二、写字域外沉默权一瞥（2）
二
上面讲的是域外沉默权大面上的东西。除此之外，还须对之“具体分析”。
洋人“沉默权”的具体纹路，通过一案，可品味一二。
1963年的一个日子，美国发生了一桩强奸案。受害人是18岁的青春玉女。强奸嫌疑人自然是条野汉子。那天深夜，野汉子开车将玉女劫持。20分钟后，车上发生了强暴事件。事后，玉女飞奔回家，一个电话打到警察局。警察依据线索，10天之内即将野汉子拿获。在询问过程中，警察要求野汉子招供，并要求其自己写下供述。野汉子照做了。案子清楚明了，没啥争议。法官将劫持罪名和强奸罪名贴在野汉子身上，刑期是两罪相加，共50年。狱门跟着打开了。
这罪人叫米兰达。
岂料，判决下来，米兰达硬是不服。他不断上诉，经过百般曲折，竟尔在美国联邦最高法院上诉得直。
上诉理由称，警察“强迫”他写下供述，供述写下来绝对不是自己自愿的。而且，警察太明显地违反了美国联邦宪法第五条修正案：在刑事诉讼中不得强迫任何人作出对自己不利的证词。而最高法院翻开卷子一看，也发现“强迫”问题的真实存在。第一，审讯室与外界隔绝，米兰达眼前是一字排开的警察队列。第二，警察不问“干了什么”，而只是问“为什么要干”。第三，警察手段不“光明”，一会儿摇摆“胡萝卜”，一会儿挥舞“大棒”，叫米兰达精神全线崩溃。所以，最高法院大笔一挥，判米兰达写下的供述无效。
最高法院并未在此打住。它还说，大凡审讯，警察必须事先告诉被捕者，一是他有权保持沉默，二是他如果选择了回答，则所做的回答可用作呈堂证供。否则，所得证词无效。这便是著名的“米兰达明示”（MirandaWarnings）的基本内容。打这开始，对抗“警方强迫”的沉默权，在美国风靡般地家喻户晓，人人共享。在几乎所有的警匪文学中，“你可以保持沉默”，成了故事叙述的开场白。尽管美国宪法修正案里早已暗含这句话的意思。
显然，米兰达案的最终判决，标识着个人在面临强大的国家机器时，可以享有钉铆凿实的“不说话”的权利。官府非要令人开口，那么，供词就是没有效力的。
为啥可以沉默？总得有些道道儿可讲吧？
道道儿自然是有。
洋人说，谁也不会否认应有“言论自由”，而“言论自由”既包含了想说就说的意思，也包含了不想说就不张嘴的意思。有肯定的方面，也有否定的方面。这就如同婚姻自由，既指结婚，也指离婚。如果一个人不想说，硬要上前撬嘴，这便等于剥夺了“言论自由”。
洋人还说，当一个人被官人拿获了，其已经处于非常不利的地位。这时，再允许官人左右动作，便易造成冤假错案。冤假错，一方面兴许是官人出于好心而滥用权力的结果，另一方面，兴许是官人本身就心怀叵测而滥用权力的结果。官人也是人。假设相信人可能犯罪，自然没有理由说“官人不会犯罪”。人性恶的概念，是个全称判断。它指所有人，就连说人性恶的那人也涵盖其内。这样，官人自是不能例外。心怀叵测正是指这个意思。而让嫌疑人或被告人抱住沉默权，就可抵御“恶官人”的心怀叵测。
除此之外，洋人又讲，他们喜欢“无罪推定”。这是说，在法院最终判决之前，一定要假定嫌疑人、被告人是无罪的，要顶着官人一步一步地证明“罪在哪”、“罪是什么”。既然无罪推定可以接受，则“无罪”的这人那人，自然可以“沉默不语”。
……
二、写字域外沉默权一瞥（3）
三
不过，要犯人开口，为的是“破案”、“结案”，最终为的是社会祥和平安、秩序稳定以及他人的权利。总不能看着犯人，在那里沉默的得意洋洋吧？
当然。
在洋人那里，沉默权不是绝对的。
英国人说，嫌疑人和被告人可以沉默。但是，沉默并不意味着法官或陪审团可以不作任何对其不妙的推论。为获证词，强行撬开嫌疑人和被告人的嘴，自然会使证词无效。然而，出现下列四种情形，依然可用逻辑推断，将罪名安在他们身上。
第一，官人在侦察过程中想了解的事实，如果被嫌疑人或被告人用来辩护说事，那么，法官大人及公民陪审团，就可以顺藤摸瓜地作出对其不妙的推论。第二，假如开庭了，法官和陪审团要断案，而被告人硬是一言不发，那么，法官、警方、检控方都可以提请陪审团作个推论，即便这推论显得叫被告人捉襟见肘。至于官人有否说过“可沉默”这句话，无关紧要。第三，证据里面有“物证”一说。比如刀子、铁棍、炸药、血迹……等等，可归入“物证”。如果这些物证出现在嫌疑人或被告人的身上，法官和陪审团，都可以一不做二不休地端出对其不利的结论，而不管其是否承认，也不管官人是否提醒过沉默权。第四，也是最后一点，在犯罪现场和犯罪时间里，嫌疑人或被告人恰巧出现了，出现得令人无法怀疑就是他们犯事的，那么，他们再沉默（加之官人没说“可沉默”），也是白搭。法官和陪审团依然可以挥笔而就，定罪。
一句话，嫌疑人或被告人不想说，而官人又没有给出什么类似美国的“米兰达明示”，依然不影响定罪结案。
美国人也有此等见解。
1984年，纽约州冒出了一桩强奸案。一名妇女居然在超级市场旁边被人破了身。案子一发，警察立马赶到。一个时辰未过，警察拿住了嫌疑人。可被害妇女着急地说，嫌疑人身上有枪。这样，警察为安全起见，径直问嫌疑人枪在哪。嫌疑人如实交代，枪被找到了。在法院开庭的时候，枪被作为定罪的一个证据。可嫌疑人说，警方不守规矩，没有向他郑重宣布“米兰达明示”。所以，枪不能成为一个证据。法院当即回答，如果枪依然漂在外边，对公共安全是个大大的威胁，在此危急时刻，警察可以不费口舌，说声“米兰达”。此时的枪，当然可以作为定罪依据。
这意味着，在公共安全出现危险时，警察没必要恩赐“沉默权”。
曾几何时，美国还出现过一个绑票案。当警方逮住嫌疑人时，“票”（即受害者）去向不明。警察着急，便问嫌疑人“票在哪”，嫌疑人招了。这“招”也成为了一个不可推翻的定罪证据。法院说，如果警察非要先递上一个“米兰达明示”，嫌疑人一沉默，这“票”恐怕永远消失了。所以，此时警方不必多费口舌。
再者，沉默权的法律规矩，是个“一般性”的规矩。既然有个“一般性”，自然在实践中需要解释。这就像“禁止车辆在公园内通行”的规矩，我们总要解释，“自行车”是不是“车辆”，因而属不属于禁止之列。所以，警方这样的官人，甚至法院里的官人，都可以根据情形来作番自己喜好的“沉默权适用”的说明。
美国有个前科犯人，叫马色森。一天，警方瞧着他别扭，怀疑有些盗案与他有瓜葛，便把他叫到警察局。警方没说是逮捕，也没说是暂时关押，只说“咱们聊聊”。聊着聊着，警方骗说罪案现场发现了马色森的手迹。马氏心虚，立刻招认。事后法院判案时，据此定了马氏犯有盗窃罪。马氏大喊，为啥警察不给“米兰达明示”？！法院却说，当时既非逮捕，也非关押，只是“聊聊”。既然“聊聊”，哪须提示“沉默权”？！这是说，沉默权使用的时候是“审讯”，而审讯，有个逮捕和关押的前提。
这是巧妙解释“一般性”规矩的一个例子。
自然，在其他洋人国家，上述这些对沉默权的限制、例外和巧妙解释也比比皆是。
概言之，这些限制、例外和巧妙解释，都表明洋人意识到沉默权的“另一面”。沉默权是保护公民的权利，可保护之余，自会带来负面作用。没边界的沉默权，过度地使用沉默权，完全可能有违沉默权的初衷。因为，这般无度会影响社会的安全秩序和他人的权利，影响的结果，便使人人都会滥用沉默权。当沉默权的滥用，使犯罪人逃之妖妖、逍遥法外，并使受害人不能申冤，那么，受害人也会反之“以夷治夷”（比如杀人后“不说话”）。最后，官人将不得不彻底放弃“规矩”，强行管制社会秩序，从而露出“人治”（专制）而非“法治”的面目，彻底放逐沉默权。
前边，拉拉杂杂地说了些域外沉默权。难免挂一漏万，故称“一瞥”。读者看着差不多也就可以了。
再说点余话。
搞法治现代化，固然要参照洋人的经验，可也要确实注意洋人的语境和国人的语境之间的区别。语境不同，制度的产生也会不同，而更重要的是，制度的效果也会随之有别。更何况，任何一个制度本身都是“双刃性”的，利弊兼有。沉默权，也是这么回事。洋人明白了这些，咱们更应明白。只需想想：我们现在到底需要什么？
二、写字小额官司——几类思考的理路（1）
一日，“奉诏”进京，在一大媒体上清谈“小额官司该不该打”，引起不小争议。事后，与业内友人交谈，又再深入论及，将几类思考展示铺开爬梳整理，小有斩获。现动笔写一下。
一
先交代语境。
国人久远的习惯，大概是和众息讼，不到万不得已，不进官府衙门法律了断。据说，这是今日法治观念依然疲软的一个缘由。有了纠纷，先想到和解，或者忍着，或者看看风景以便将其抛在脑后，是一种心态。这种心态有时会使日子过得不那么紧张。可是，一种心态就会影响做事的方式，还有发散的效应，传入社区乃至大社会，使人随之而动。这样，与“法”连接的“立法”、“执法”、“司法”、“守法”之类的语汇，便易在集体记忆中失却。失却的结果，使得人人做事无棱无角，规矩方圆游离不定，而企图不良者，倒有机可乘了。
国人传统是这样被叙述的。
法律是种硬规矩。大致来说，清楚、可查，断是非一准是个好凭据。古人讲，它可定分止争。今人说，它可明权利、标义务。一句话，法律打紧的功能在于创造纹路清晰的秩序制度。是是非非，必须断个小葱拌豆腐。如果是你的，一分不能少，如果是他的，半厘不能差。由此，法治意识凸现的意义不言自明──公民权利彰显了。至少，企图不良者，寸步难行。或者，奔大了讲，法治可是眼下赶上现代化末班车的一个好帮手。
于是，打官司，而不是私了、忍着或者看风景忘掉一切，便形成了一种激励性质的意识形态话语涌动。
语境明晰之后，看看小额官司。
时下，小额官司已是见怪不怪。十来二十元钱的纠纷可进法院，一元钱的“别扭”也会进公堂，就是三角五角的芝麻丁点“不舒服”，也能讨个“法律说法”。法院从不拒绝，当然，似乎不会也不大应该拒绝。
此次进京清谈的小额官司，是一元钱的事儿。一名可敬的当事者，喜欢法律，便在书店里买了一本《走向法庭》的书。说来有趣，这书与法有关，本应印得“毫不含糊”，质量上乘，可它硬是打中间少了几十页。买书者走后才发现瑕疵，于是便杀回书店理论，要求换书。书店二话不说，同意换书。但是，买书者说，来时乘车花去五角，回去乘车还要五角，两钱相加，需要一元。这一元还应由书店支付。书店一听，犯愁，便以种种理由说明一元钱无法“奉还”。买书者再次理论，书店死撑。结果，在一元钱上是没有结果。
没过多久，买书者真是“走向法庭”，将书店推在被告席上。意思是：一元钱必须交出来。
官司的标的额数真小。
依着一般感觉，这钱不必较真儿。打官司本身就要钱，而且，费时费力，搅在火头上，还会伤了感情，得不偿失。可买书者相信，一元钱是自己的权益，权益就应保护、就应争取，那是他心中的“澳门”。换词儿来说，站在高处看，公民权利要张扬。这样，大约以两千元左右的成本，买书者讨回了一元钱的“公道”。法院说，一元钱，书店毫无疑问要掏出来。
二、写字小额官司——几类思考的理路（2）
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非，更是可以滋生平常心态。“法学作业”的语词使用，是种小词表述，没有野心没有雄心同时没有“居心”。重要的是这种语词使用可以展示对法学与法律进行思考的点滴行进。学术至少是需要从点滴开始的。我自己依然需要点滴起步。
编入这本著作中的文章，写作有年，可以追溯许久以前。我将其分为四个部分。
第一部分是“看书”。“看书”意味着看书者的模仿、积累、补充、调整。另一方面，用大家现在熟悉的阐释学说话语来讲，在“看书”的时候，看书者难免会有“想法”或者难免“跃跃欲试”，而且，阅读实质上是阅读者和阅读对象之间的交流，从来是不大可能出现洛克式“思想白板”的接受的，所以，“看书”的结果就是写下阅读感受，如果，纸笔已经备好备下。编入“看书”部分的文章，其所瞄向的对象既有外国学者的著述，也有中国学者的著述，既有纯粹学术的著述，也有普及号召的著述，当然对我自己来说这些文章都是“有感而发”的。在这里有一点是一定要交代的，也即阅读注定是兴趣引导的，于是，作为写作对象的著述被印入了我的兴趣痕迹。的确，这些著述在很大程度上对我是个激励，使我思考，使我兴奋，而且其本身也是首先挑起我的兴趣的，因而我就在思考兴奋之后产生了下笔的念头。当然，缘自“看书”的阅读感受，总是主观性的，换言之，总是“从小写的‘我自己’”出发的，这就难免出现常言所说的“误读”。好在“误读”与“确读”之间的界线并不那么清晰而且难以断定，所以，阅读感受是允许自由的，只要言之有物。我是这样想的。
编入本书第二部分的是“写字”。“写字”既是写下阅读感受的一种表现，也是阅读感受的一种延续。“写字”部分主要集中了我的一些“感想”。“感想”并不一定针对特定的文字文本，但是肯定针对特定的“对象文本”，如果“文本”一词是可以稍作涵义宽泛使用的，可以指称社会现象自然包括法律现象。有时游历域外就会产生感想，有时思考中国当下也会产生感想，当然有时还有遭遇其他“对象文本”随之产生感想。但是，基于专业的缘故，这些感想主要表达了对“法律问题”的“想象”。我总是认为法学从业人员难逃立场的设定，法学表达终究是立场的表达，法学人员与法律人员是非常类似的，都要进入实践的参与，而且实际上法学人员极为可能是以某种特殊的方式参与法律实践的并且在这种实践中表达意见、发布好恶，宣称“学术中立”在法律语境中是困难的，在法律语境中“学术中立”其本身就是立场的表达，毕竟法学思考最终和具体的法律斗争是要勾连的，法学思考是在法律斗争中升发的。因此，“写字”部分可以视为我自己的法律立场的一种展示，尽管其中叙事方式可能不是“法学行业”的，而且所表达的内容可能是有疑问的、是需要接受他者批判的。
第三部分是“思古”。显然，在文字上“思古”已经表达了这部分内容是针对过往传统而言的。1990年代末期，我在《南方周末》和《法制日报》上以专栏方式撰写了关于中国法律传统的一些小文。那时我对中国古代法律问题颇有兴趣，当然主要是想打开自己的阅读视野，看看中国古代法制传统中究竟有些什么内容可以促使自己重新思考“普遍性”的法律意义。小文通常来说是以“故事”开始，以“想法”结束。这种方法其实是非常老套的，难说有何新意。但是，报刊文章要求具有特定的写作方式，读者群体的“耐心”也是需要考虑的，用经济学的术语来说，阅读需求决定了写作供给。当然，用“故事”方式讲述法律问题，也有特别的意义，有时可能是必须的，因为，法律问题的解决从来都是具体的，不容大词式的理论总是“横行霸道”。我相信中国的法律实践甚至古往今来的一切法律实践总是从解决具体问题出发的，套用人们熟知的言辞来说就是“法律是务实的”，于是，运用“故事”手段解决法律思考问题也就产生了实用价值。“故事”是具体的，是在微小语境中展现法律斗争的，而且是在微观中搭建法制结构的，可以使阅读者更为直接干脆地进入“问题域界”。这样看来，文学性的“故事叙事”是可以提供法学作业平台的，同样可以催生、刺激、挑动法学思考的。在这些小文中，我有一个想法，这就是有些法学问题是有共性的，不仅古人遭遇过，而且今人也要面对，法学问题不一定总是“地方性的”或者“地方化的”，尽管解决法律问题的具体方法难免是“地方”的。在“思古”部分中，读者可以发现这点。
第四部分是“忆我”。这部分有些类似日记，是一段时间以来自己写的序言、后记、“自我推销”式的简介等，可能有些“矫情”的痕迹。重新将其编入本书，一是为了自己记住、提醒、告诫自己，自己依然是需要继续做法学作业的，自己的法学依然是“幼稚”的，二是为了让读者更为清晰地知道本书作者的某时某刻的写作起源。日记的一个功能就是提供日记作者的某种私下动机、做事策略、想象展望，更为重要的是“暴露”日记作者的一些也许颇为“见短”的思想软肋。不过，即便是日记化的“忆我”，依然和法学问题有着关联，有时这种关联是更为直接的。在“忆我”部分读者可以更为直观地看到本书作者的问题，特别是关于法学作业是否及格的问题。“忆我”还有一个特别的希望，也即希望读者不吝赐教，假如读者有着闲心、兴趣和时间。
至于本书的小字副题“寻找与回忆”，是自己法学作业路程的心态表达，以后也将是自己的心态坐标。我从来不怀疑一个人是在寻找与回忆中度日的，包括自己的行当作业。
最后，感谢法律出版社蒋浩先生的厚爱。感谢你的鼓励。
刘星
2004年8月30日于广州
一、看书法律为何简约，何为简约（1）
——读《简约法律的力量》
在今天的法律世界中，存在着一个人们熟视无睹的现象：不断增加法律规定、细化法律内容。以中国程序法制建设为例。1990年代以来，中国对相关的民事诉讼法和刑事诉讼法倾注了极大的精力和努力，我们在刷新、修订了这些诉讼法的时候，还不断推出最高法院的微观解释和微观规定，直到今天都是如此。如果非要预言的话，那么，可以认为在未来的相当一段时期甚至更长的时间里我们还会而且必将看到类似这种程序法制作的中国法律生产。我们当然可以认为这是转型期中国法制建设只能面对的现实，越是转型时期越是可以发觉这是自然而然的，因为，在转型时期出现的问题矛盾肯定使人目不暇接。但是，不仅中国法制建设是这样的，而且号称法制颇为发达的并且已处于定型时期的美国也是这样的。虽然美国并不一定面临着程序制度“细节公式”缺席的困境问题，然而，其在其他领域比如环境保护、社会救济、社区安全还有其他数不胜数的领域内面临着同样困扰，美国在这些领域中的法制建设同样是“乐此不疲”的。其实，这样看来，我们完全可以从更加广域、更加普适的角度看待这里的问题。换言之，不仅是转型期的中国法制，不仅是定型期的美国法制，当今处在其他任何时期任何时代的各国法制，都存在着不断更新换代、填加“补丁”的完善法律规定以及法律内容的行动谱系，毕竟不论什么时候，任何社会总要面临新的挑战和新的问题。
那么，如何理解法律的这种广泛的“可持续发展”？
这是美国法律学者理查德•A•爱波斯坦的《简约法律的力量》所提出的一个问题。
一
一般来说，人们总是希望实现至善至美的公正，这是理解法律制度不断发展的一个角度。《简约法律的力量》指出：
希望在具体案件中实现公正，是促使法律制度积极运作、不断发展的最为强劲的动力之一。具体案件，是法官和管制者必须面对的。在具体案件的语境中，人们制定而且适用了大量的法律。在处理具体案件的过程中，法官或管制者，其法定作用和义不容辞的责任就是将一般法律适用于纠纷事实，作出正确的裁判。而公正的流产则是裁判结果中的一个错误，这个错误，从底部侵蚀着法律的道德权威，削弱了法律在调整人类行为方面的功效。因此，我们也就可以理解，为了避免这些不公正，为什么数量惊人的资源用于了法律程序的发展。这些程序规定着相关证据的提交方式以及相关证据的认定方法。
此外，特别值得注意的是，《简约法律的力量》指出，人们时常还有一个信念，也即相信“在小型、自愿结合性质的集团中可以发挥作用的复杂管理形式，在更为大型的、非个体化的社会背景中，依然可以获得同样的效果”。 这是理解法律不断发展的另外一个角度。换言之，这种“相信可以获得同样效果”是促进法律不断发展的一个心理机制。“大多数个人，在大多数情况下，其生活背景是家庭和小型群体。一些极为细节化的非正式规范调整着家庭和小型群体的活动”。 这样一种生活背景，不仅积养着人们的一般生活规则习性，而且激发着人们对自己熟悉的非正式规范在另外语境下位移依然可以成功的信心确认。用句类似审美心理学的通俗表述来说，在这里人们是容易发生“移情”的。在小型社群中，人们尽管有着种种矛盾，其他各种各样的不方便，但是总的来说是其乐融融的。当然，至关重要的是，在小型社群中，人们可以发现“复杂”的各种各样微观的角色分工和权力配置。这种“复杂”，在小型社群中，几乎是不会遇到任何障碍的，相反倒是时常体现了令人羡慕的显著功能。当这样一种显著功能日积月累，为人熟知的时候，人们也就容易相信“这种功能”可以放之四海而皆准。
提出这样两种角度以期解释法律的“可持续发展”，其本身并没有什么特别令人振奋的地方。但是，如果深入对之加以分析，那么的确可以从中获得另外的认识和理解。
首先，考察一下第一个角度。
我们可以注意一个现象。在一般人的心目中，大致公正或者相对公正，其和真正的公正总是有距离的，甚至是相互背离的。试想一下，在分一块现代正义理论反复举例以期说明问题的“蛋糕”的时候，一个人是18岁的青年，一个人是8岁的少年，如果因为18岁的青年其自然肌体需求较大从而分配较多份额的蛋糕，反之，因为8岁的少年这种需求较小从而适量减少，那么，如此分配对个别人偶尔来说基本上属于可能的一种大致公正或者相对公正，从而也就是可以接受的，将其视为真正的公正也是不过分的。但是，假定在公正问题相当认真而且总是进入具体公正权衡的实践语境，则通常人们注定不是这样看问题的。如果18岁的青年是女性、娇小玲珑的，8岁的少年是男性、“体格超长”的，仍以肌体需求大小作为标准，为什么要这样分配蛋糕？如果18岁的青年已经饱食，或者面对蛋糕之际根本就是厌食的，8岁的少年没有饱食，或者就对蛋糕情有独钟，还以肌体需求大小作为标准，为什么也要这样分配蛋糕？如果18岁的青年就是情操高尚，坚决要求分给8岁的少年同等的甚至更多的蛋糕，还以肌体需求大小作为标准，为什么依然坚持这样分配蛋糕？如果18岁的青年将原有的分配给8岁少年的另外食品抢走了，反而再继续要求较多份额的单糕，又以肌体需求大小作为标准，为什么又要坚持这样分配蛋糕？一般来说，人们可以设想各种各样的情景，质疑这种分配，因为分配条件是可以不断变化的，基于不同条件是必然要提出“为什么要这样分配蛋糕”的。因此，对一般人来说，大致公正或者相对公正，极为可能不是真正的公正，它们是隐藏甚至遮蔽“特定条件”的所谓公正，更为重要的是，“条件”的设想和设定，总是依人不同、依利益不同、依立场不同，而出现的。
一、看书法律为何简约，何为简约（2）
然而，这里的思路恰恰不是提出关于“公正”的彻底怀疑主义，而是相反，暗示着“怀疑论者”总在期待真正的公正，作为“怀疑论者”的一般人，通常没有因此放弃对真正公正的想象，对他们来说，提出“大致公正或者相对公正和真正的公正总是有距离的甚至是相互背离的”，恰恰表明他们是在怀念真正的公正。更为准确地来说，一般人在提出怀疑的时候，是在期待实现具体化的“针对具体条件”的真正公正，即使这是十分艰难的。否则，就不能解释一般人为什么还要费时费力地去质疑“大致公正或者相对公正”，而不去直接展开“现实蛋糕”的阵地战、争夺战，回归社会达尔文主义。
于是，对具体化的、具体条件下的真正公正的想象、怀念和期待，而非为了一般意义上的公正，更非为了笼统的“解决一般问题”，才是不断增加法律规定、细化法律内容的并且总是在场的根本动力之一。显然，在一般人的理解中，只有不断增加法律规定、细化法律内容，不断地推出法律条件的限定，才有可能实现比较真实、比较具体、“看得见的”公正。再看一下本文开始提到的中国程序法建设，我们可以发现，其中无一不是努力试图在具体条件下实现具体化的真正公正。因此，在这个意义上，所谓的一般公正，不过是具体化的、具体条件下的真正公正的另外一种代码。所以我们也就可以理解，为什么《简约法律的力量》进一步指出，真正的“至善至美的公正，并不满足于法律制度运作中的逐渐完善，它迫切地希望在每个具体案件中彻底消除错误”。
其次，我们可以考察第二个角度：小型社群中的“规则复杂”的显著功能可以放之四海而皆准。
就第二个角度来说，人们首先忽视的问题就是这种“复杂”及其显著功能，它们内在缘由是怎样的。其一，在小型社群中，人们几乎没有相互警惕、打起十二分的精神以监控对方的刺激因素。因为小型，人们之间的空间距离包括时间距离都是微乎其微的，人们更多时候是在相互熟悉、不断熟悉甚至反复熟悉，人们总的来说是相互了如指掌的。而且，更为关键的是，这种近似零距离的关系足以使人发现保持这种关系远远要比破坏这种关系来得更为重要，只要相互依赖是不能抛弃的。夫妻、亲戚、情人、师徒、室友、职员、工友之类的人际关系，正是社会学人类学时常所说的“熟人”关系。这种熟人关系虽然不是必定没有矛盾的，没有相互小心的，但是，总的来说则是彼此互助的。《简约法律的力量》提到：
小型群体中的每个成员在作出决定的时候必须全身心地关注其他成员的利益。这意味着，在一个家庭中，在一个小型群体中，你不是在和一个互不相识的人远距离地谈论生意，而是在和预先选定的一个彼此相识的人近距离地交互影响，而对这些自己熟悉的人来说，正如资深律师时常所说的那样，你受到了自然而然的爱恋和情谊的约束。
其二，因为彼此相互了如指掌，所以，“在制定一个行动方案的时候，通常来说，成员没有必要冥思苦想群体中的其他成员想得到什么、担心什么。他们在以前的类似境遇中，已经了解了他们”。 在小型群体中，人们几乎没有必要详细考虑自己的行动策略，以应对小型群体内部他者的可能疑惑。总得来说，夫妻不必担心各自的厨艺是否会使他方感到不适，亲戚不必忧虑各自的说话声调是否会使他方感到厌烦……而工友不必担忧各自的日常玩笑是否会使他方感到烦恼。
其三，不患寡、患不均的效应在小型群体中不是那么特别的明显易见。因为彼此的依赖关系总是长久的，所以，“如果在一个具体的交易中其中一个成员比另外一个成员做得更为出色，那么，对于任何一个成员来说，没有必要担心是否立即解决出色成员的报酬问题”。 “今天获得成功的人也许明天就成为了失败者，或者反之，其结果是，对任何人来说，几乎没有什么理由去瞻前顾后，斤斤计较，患得患失。不断地投入到日常工作生活实践中，其本身已经足够令人满意了”。
正是因为上面提到的三点语境因素，所以，在小型群体中呈现的规则没有特定的权威，没有通过某种绝对不可质疑的权威加以颁布，它们有如萨维尼所想象的是默默地自觉发挥作用，静悄悄地“浮出水面”。其所需要的不是任何外在的明确标准为其树立尺度，而是不断的试错机会和机制为其提供滋养。其所需要的修正方式也是非正式的，仿佛是习惯在启动着修正程序。概括来说，“一个默默的激励机制在起着作用，以确保这些规则在制度上行之有效”。 于是，我们在小型社群中自然而然看到的就是“复杂”这一特性。
概括来说，人们容易忘记这种“复杂”的“出身”。这样，一个期待大型复杂社会中复杂法律制度的移情想象也就顺此不断发生。
一、看书法律为何简约，何为简约（3）
二
学术话语的重要功能之一，正是在于“于旧之处”不断拓宽思考的边界，从而不断发掘问题的边界。如果仅仅提出“追求公正”和“移情想象”两个角度以期解释法律的“可持续发展”，学术意识的结果也就不过尔尔。但是，正是因为可以对这两个角度加以深入认识，而且实际上也是这样认识的，所以，《简约法律的力量》也就能够提示新的思考，新的问题。
首先我们可以深入认识一点：不断追求具体化的、具体条件下的真正公正，将会引发怎样的问题？
一个思路当然是导致上面提到的怀疑主义，也即将公正问题彻底消解，或者，将公正以“谁之公正、谁之正义”的方式立场化、政治化。我们的确可以发现，有人正是相信不断追求具体真正公正的结果就是瓦解公正。这种思路是允许的，也是颇有警示作用的。但是，如果从另外角度切入也许又是颇有启发的。《简约法律的力量》提出的问题是：在追求真正的至善至美公正的时候，其过程所发生的成本会是怎样的？显然，就社会问题的解决而言，是不存在仅有收益而无费用的天上掉馅饼的美事的。很多时候，问题之简单正是在于“无钱无法成就”这一素朴常识。如果成本是不堪负重的而且还有其他“失望”，那么就要追问这里是否还存在着什么其他问题。
我们可以注意一个中国法学界和法律界熟知的在中国出现的侵权纠纷。一名路人经过一幢数层居民楼的时候，楼上掉下一个烟灰缸。这个烟灰缸砸在这名路人的身上，造成伤害。这名路人因此付出了医疗费并且出现其他损失。在法院提起诉讼的时候，这名路人将楼上的多名住户列为被告，要求他们承担连带责任，理由是自己并不知道而且也无法举证究竟哪位住户曾将烟灰缸“扔出”。 这一纠纷应当怎样解决？我们可以想到许多棘手的法律问题。第一，如果根据民事诉讼法第64条的规定，“谁主张谁举证”，那么，一名路人怎么可能举证？如此要求原告举证等于是预先设定原告已经败诉。这似乎是不公正的。第二，如果在原告不能举证的情况下，要求诸位被告自己举证，比如自己没有仍下烟灰缸，那么，这是否也有不合情理的成份？不能否认，在这些被告中，必定存在着“无辜者”。让“无辜者”举证怎么就必定是合理的？第三，如果在被告举证不能的情况下让被告承担连带责任，那么，等于是要求某些“无辜者”承担责任，这样一种责任要求是否也有不合理的地方？第四，要求被告中“无辜者”承担责任，那么其中隐含着一个逻辑：原告也应承担一定的责任。理由之一是他经过了楼下（不经过楼下就不会出现被砸伤的情况），理由之二是“无辜者”也是可以承担责任的。然而这样处理是否可以接受？第五，不论怎样处理，都有可能使“始作俑者”所实际负担的责任远远低于其应负的责任。一个制度怎么可以造成这种结果？第六，如果确定被告责任连带，那么，选定连带被告究竟依据什么标准？是二楼以上的所有楼层住户，还是三楼以上的住户，还是依据砸伤的程度判断楼层，还是依据仍出物品的可能角度方向判断楼层以及某层住户的多少？
人们当然可以提出其他的各种疑问。然而，所有这些疑问都隐含着一个预期目标：应当准确、具体地实现至善至美的公正。如果顺此目标继续思考，我们还会想到有趣的第七个问题：如果第六个问题所涉及的连带责任是必须的，那么，是否应当根据各个被告住处和原告受伤地点的距离、角度等参考涵数，来确定被告的具体责任比例？这样是否更加公正？
在此，进一步的问题在于所有这些疑问，尤其是第七个疑问，都将可能引导人们仔细考虑案件的各种调查结果，不断地求助于所提交的证据、专家意见、距离测量、相互质证等， 而且还有以后的细节立法努力。我们完全可以想象这是一个多么复杂的法律操作，而其中也就包含了多么不易想象的成本支出。当然，如果最终结果可以查清责任并且以后能够解决类似的复杂问题，沉重的成本代价可能也是可以接受的。但是，就类似这里提到的案例纠纷而言，由于无法获得完全的信息，这是一个非常根本的重要障碍，成本的支出从而就像投入了无底之渊。在这里，成本支出似乎是没有回报的。所有这些复杂的法律规则的设想和法律操作，其“所带来的成本非常之大，而其所带来的功效则是非常可怜”。
接此，我们也就必将面对一个深层困惑：这样成本支出的正当性是什么，我们怎样证明这是合理的？一方面是信息不完全所造成的重要障碍，另一方面是无法舍弃的真正公正的追求，还有一个方面是这种追求所带来的成本增量耗费，于是我们所面对的是三重的悖论困境。其中既有经济的正当性问题，也有道德的正当性问题，还有政治的正当性问题。正当性问题是不能大而化小、小而化了的。这一问题是深深嵌入社会集体意识之中的，为人们所关注，为人们所追究。因此所有这些当然都是需要我们追问的。
现在我们再看另外一点：将小型社群中的复杂规则移入大型社群，其所引发的问题是怎样的？
其一，在大型社群中，人们之间难免相互警惕、小心谨慎，人们总会出现监控他人的兴趣和“乐趣”。因为他们之间总是存在着较为明显的利益分歧。“在一个松散的互不相识的人的相互协作中，作为日常生活一部分的利益冲突则可能是颇为重要的。互不相识的人之间的相互协作，不是以友爱作为基础的，而是以‘注意’作为起点的”。 其二，大型社群中的人们总是并不那么熟悉的，他们的行动总是那么瞻前顾后的。在采取一个行动之前，人们总要考虑一下他者的感受、想法、反应，甚至他者可能采取的相反行动。如果自己是从事饮食行业的，当然就要仔细琢磨顾客的可能嗜好，顾客是否满意、捧场、拆台、投诉，或者极端者“揭筷而起”。其三，因为彼此的关系并非是长久的，所以，不患寡、患不均的效应极为明显，这种效应“相对来说是相当严峻的”。 不仅如此，大型社群的人们还有可能既“患不均”又“患寡”，在要求所谓平等的时候尽力要求“多一份”。毕竟，彼此关系是颇为暂时的，从而机会总是有限的。如果我是一个异地的购买者，为什么我不去要求同等的价格对待，甚至要求少付一些钱？
在这里我们可以发现，将小型社群中的复杂规则引入大型社群，其所带来的成本同样是令人生畏的。背景因素的变化引起了系列的条件魔幻。当制定复杂的法律规则并且将其推入大型社群的时候，我们通常难以知道，广泛的社会人群将会采取怎样的行动策略，为了实现所谓的“法律实效”我们将会拨付多大的财政支出。同样重要的是，正如我们在“追求真正的公正”中所看到的，我们还会遇到信息不完全的障碍，因而这就导致我们依然无法证明这样一种财政支出是正当的、合理的。我们再次面临了类似的三重悖论困境。
一、看书法律为何简约，何为简约（4）
三
在我看来，现代法律的不断发展，似乎是根本没有回应这里的正当性问题。作为支持法律不断发展的人们，似乎认为这种正当性的追问极为可能是不成立的。为什么我们不能增加法律生产、流通、运作的财政拨款？为什么我们不能推动甚至加速法律职业的扩张？或者，更为冠冕堂皇的地说，为什么我们不能锲而不舍地将小型社群中的“规则理想”变为大型社群中的“规则理想”，尤其是锲而不舍地追求具体化的真正公正，即使它是看上去的“乌托邦”，即使我们总是遭遇了信息不完全的障碍？这些反问是可以直接加以提出的。
然而，当提出这些反问的时候，当继续锲而不舍地努力追求法律发展的时候，我们可能是在不知不觉地做着另外一种工作：培育一个庞大的政府机构、培育一个“暗中敛财”（如果说得严重一些）的法律职业。而且，因为我们并不知道将要付出多少成本，所以培育费用又是不断有增无减的，我们需要为此准备支付不断增额的惊人帐单。显而易见，法律制定的复杂，以及自然伴随而来的法律实行的复杂，其必然需要增加立法、司法、执法还有诸如律师的“辩法”的大量投入。当法律制定以及法律实行的复杂是不断的时候，大量投入也是不断的。这样，社会财富的转移在这里是静悄悄的，然而又是有去无回的，同时还是滚滚不断的。于是，对前面提到的正当性的追问，就转变为了这样一种追问：当几乎无法实现具体化的真正公正，当不能实现小型社群和大型社群之间的复杂规则位移的时候，为什么社会的一部分人要向另外一些人不断“朝拜进贡”？站在一个纳税人的立场上我们如何能够接受这里的正当性？
这里丝毫没有反对法律存在的意思。法律应当存在，而且在过去和现在加以考察的话我们的确可以看到法律也在发挥着应有作用。法律从其产生那天起，就给人们带来了方便、秩序、尊严，当然也包括了有时人们非常满意的公正或者正义。但是，正如经济生产者在提供了他者所需的产品的时候应该获得回报、在没有提供他者所需的产品的时候不应获得回报一样，法律生产者也必须面对是否应该获得回报的问题。如果厂家为我们提供了根本无法使用的产品，那么，我们为什么要付款？与此类似，当法律的一种功能不能解决纳税人的社会生活实践问题的时候，纳税人为什么要保持甚至保养这种功能，而且还要不断地养活驾驭这种功能的职业人员，直至付出神圣的法律信仰？
因此，必须对复杂法律，特别是法律的“可持续发展”，进行反思。在我看来，这是《简约法律的力量》一书所提供的最有意义的学术价值以及实践价值之一。我们应当注意该书提到的这个内容：“如果立法行业可以成为所有行业中最为繁荣的行业，那么，我们应该尝试去做的，也就没有任何成功的可能性了。” 我们还需注意该书《序言》的这段内容：
随着时间的推移，我们全方位地处理社会问题的雄心，使我们迷恋一个十分复杂的法律规则体系，在这个体系中，只有法律工作者才能理解和驾驭，而且费用不菲……随着时间的推移，我们发现，私人化的社会角色和公共化的社会角色，为了解决具体的困难问题，无一例外地必须求助于法律工作者的帮助，求助于对法律拿捏自如的政府管制人员的帮助。其实，正是因为如此，新的困难问题又因为其他原因而被引发出来。显然，对于我们来说，复杂的法律带来了一些便利，然而确定其中某种具体便利到底是什么、到底是怎样的，却是十分困难的。相反，确定这种便利是如何被“冲抵”的，倒是比较容易的。
一、看书法律为何简约，何为简约（5）
四
不能否认，对法律的可持续发展提出这样的反思，表明了这本著作的“批判”立场。然而，正如许多针对法律提出批评的著述一样，《简约法律的力量》恰恰是将“批判”作为一个建设理论借以宣扬的基本起点。在这个意义上，对“复杂法律”提高警惕，并不意味着抛弃法律，而是建立一个对立参照以期阐发“简约法律”的思想。我们可以认为，根据日常语言的一些习惯，将“复杂法律”和简约法律对应起来，是大致可以得到允许的。于是，揭示“复杂法律”的困境，等于是在说明“法律为何应该简约”。
那么，什么是法律的简约？
我们可以注意书中所举的例子。假定法律规定，“原告总是胜诉”，或者，“被告总是胜诉”，那么，两个规则都是非常简单的规则，甚至在语言陈述上都是至为精炼的，它们可以在任何场合下加以适用。 但是，这样“简单”的规则所带来的结果并不是简约的，更为准确地来讲倒是更为“成本化”的。因为，就第一个规则来说，显然，其激励作用势必导致法律诉讼的爆炸，人人都会希望从中捞取收益。于是，成本首先摊向了颇为得意的法律职业尤其是其中的代理律师阶层，其次则是指向了围绕诉讼而产生的各种各样的政府成本和私人成本，毕竟，政府就要考虑如何应对排山倒海的诉讼浪潮，私人都要考虑怎样才能避免成为被告。这样一种结果所带来的成本，不仅会使政府感到不堪负重，而且“会使决心将官司进行到底的缠讼者，希望通过诉讼伸张正义的缠讼者，都能感到不堪负重”。 就第二个规则也即“被告总是胜诉”来说，其激励作用则是挑起愤恨，从而导致人人最终希望使用武力解决纠纷。不难理解，成为被告不但无需承担任何可能存在的责任义务，而且还能赢得法庭宣判胜利的话语荣耀。这样，最初可能就已受到伤害的原告，就会发觉起诉是毫无意义的。诉讼不能解决问题的时候，最佳办法也许就是鼓足勇气面对直至参加霍布斯的“人对人像狼一样”的混乱世界。这就最大限度地增加了各种社会成本和私人成本。
因此，简约不是简单。 同时，简约必定和成本问题、激励问题有着关联，是在成本与激励的相互作用中表达自己意义的，而所有这些又是涉及未来时态的。
再看一个例子。
A拥有一块木材，由于疏忽将自己的木材留在了B的房间里，或者，一名第三人将木块误交给了B，而B在雕刻雕像的时候，是善意地认为木块是自己的，并且将其制做成了一个雕像。现在双方发生纠纷，都在主张雕像应归自己。谁应该拥有这个雕像？理由是什么？这是双方无意中参与其中的一项“共同投资”，双方都存在着误解，都是善意的，并且在一件单一物品上的共同投入都是不可收回的。
第一种解决方法，是将雕像返还给对木块拥有产权（以及添附权）的A。但是，这个解决方法，等于是迫使B将自己的劳动转移给A。这似乎是违反了将每个人自己的劳动控制权赋予其自己的自治原则。第二种解决办法，是允许B保留这个雕像，以保护B的劳动权利。然而如果真是这样保护了B的劳动权利，那么，现在A则失去了他自己的木材，而同时又没有得到任何的回报。第三种解决办法，是允许一方取得另外一方的财产或者劳动，但是给予补偿。
怎样理解第三个解决办法？双方各自所拥有的财物（包括劳动）的混合，用经济学的术语来说，在A和B之间建立了一个“双边各自垄断”的局面，双方都无法回到原初的状态，也即A拥有自己的（未被改变的）木块，B拥有自己的（现在付出的）劳动。也许，法律可以将双方当事人视为一个依照各自明确的投入比例的共同投资的合伙人。当然，这个解决办法，迫使两个陌生人进入了共有者的受托义务中，违反了他们的意志，而没有使他们进入另外一种义务，这就是无需同意就可设定的义务。但是出于权利转让的缘故而实施的适当补偿，可以成为较优的解决办法。它尊重了任何一方的善意投入，同时，允许他们各自作出自己的选择，也即在作出补偿和获得补偿、接受物品劳动和放弃物品劳动之间作出选择。
那么究竟谁可以得到这件物品？谁必须接受适当赔偿？在此，严格来说没有固定的答案。但是，一个原则是可以考虑的，比如，考虑市场价值和主体评估的价值之间的差异。A的木块，是一个可替换的物品。如果没有碰巧的“混合”问题出现，他几乎不可能在这块木材上拥有任何特别的附属收益。这或许解释了她为什么购买这块木材，而不是另外一块类似级别和类似质量的木材。这个雕像，是一个独一无二的艺术作品，其价值是相当不确定的。把雕像给予B，同时要求B将另外一块替代木材交给A，显然要比将雕像给予A，并且由B对这个雕像作价，作出非常不易确定的估价，更为可取。这里，一个事情几乎是不太可能发生的：如果B是用他自己的材料制做雕像的，那么A就会成为一名购买雕像的个人。法律中时常出现的一个解决办法，就是倾向于将这件物品授予对其估价最高的一方。从基本层面来看，为了降低政府成本（查明这块木材价值所付出的成本），法律设定了一个强制性的“购买”，留给A一个可替代他木块的替代物，同时使B“富裕起来”，仿佛他是利用他自己的木块雕刻了这一雕像。这个解决办法是简约的。同时，最为重要的是，这样一种解决办法又给予了双方以未来的宽松选择想象：A将不太在意出现类似纠纷，B也将不太在意出现类似纠纷，毕竟，不论怎样，其结果都是不错的，成本问题最小化了，行为激励也是正面的。于是，这样一个解决办法为我们提供了一个“成本”与“激励”之间相互协调的良好范例。
“雕像例子”是书中的一个重要例子。
现在，我们尝试分析前面提到的中国例子，也即路人被砸伤的案例。
首先，如果判决被砸伤者也即原告胜诉，那么，就出现了数名被告成为“无辜者的”局面。反之，如果判决被告胜诉，原告也就成为了“无辜者”，而且可能出现要比“数名无辜者”还要无辜的情形，因为原告自己一人承担全部损失。当然，还有第三种方法，判决原告和所有被告共同承担损失，按人数比例分配责任。三种方法都有一个共同特点，这就是在某种程度使“损失始作俑者”成为制度的受益者。然而，因为查明“真凶”是不可能的，所以这是一个无法避免的附带结果。而且本案的奇妙复杂就在于不知谁为“始作俑者”。在这个意义上，这个共同特点可以忽略不计。
第三种方法看上去好像还是不错的，因为，大家都承担了相对而言较少的损失，因为除了一个“真凶”之外，其他所有被告加上原告由于“均摊”而使每个“无辜者”都减少了自己的支出。但是，这里存在一个糟糕的激励：原告因为希望减少自己的支出，而且为了发泄自己的无辜不满，以后遇到类似情况将会尽力将尽可能多的被告拉入诉讼，于是，这就在增加了政府成本（法院调查被告是否有关）的同时增添了社会对立（原告和潜在的更多被告的对立）成本。而且，原告也有自己的成本支出，这就是查明并且举证哪些被告是有关的。就日后的激励来说，原告为了避免再成为“无辜者”，即使是承担较少损失的“无辜者”，其也将不愿意再次行走这条道路，其他路人也将避免行走这条道路，这条道路于是也就成为了一种公共浪费。当然，对被告来说是有正面激励的。被告将仔细思考自己未来的措施，尽量使自己成为与侵权事件的发生“没有关联”。在成本和激励之间，我们可以看到一种尚能接受但并非比较理想的平衡。
再看第一种方法，也即原告胜诉。如果原告胜诉，那么，一个成本就是政府成本（法院调查被告是否有关），同时原告也有自己的成本，也即查明并且举证哪些被告是有关的。但是，这种解决方式的激励结果在总体上是可以接受的。因为，这种判决，使各个被告在未来必须要谨慎小心自己的行为，尽量不去投掷物品。尽管一个被告的侵权行为可能导致与其他被告共同承担侵权责任，因而自己只需承担较少的败诉责任，然而，自己依然是需要付出代价的。于是所有被告也就都存在了避免“侵权”发生的激励。此外，为了避免自己成为一个承担责任的“无辜者”，楼上住户总要想方设法改善条件（比如改善阳台设施以使他人认为自己不可能仍下物品），监督其他住户，以在出现类似纠纷的时候，证明自己是“无关”的，等等。就原告一方来说，以后在经过楼下的时候依然无须过于担心。就这条道路本身来说也不存在公共浪费的问题。在成本和激励之间我们看到了较优的平衡。
再看第二种方法，也即被告胜诉。如果被告胜诉，政府成本（法院查明被告是否有关）和原告的起诉成本（查明并且举证哪些被告是有关的）是无法避免的。然而，这种判决的激励效果在总体上是负面的。首先，原告以及以后类似“原告”的人将不敢行走楼下的道路，从而道路将会废弃。其次，楼上住户将不会在意自己的行为以及其他住户的行为，从而使该楼区成为危险地带，侵权事故完全可能不断发生，导致各种成本不断出现。在成本和激励之间，我们几乎看到的是糟糕的平衡。
依照《简约法律的力量》的思路，成本和激励之间的良好平衡，是法律“简约”的关键。 实现了成本和激励之间的有益平衡，也就实现了法律的“简约”。因此，第一，“简约”不是“简单”的重复，其更为重要的是种经济学的概念。第二，这种经济学的思路并不是简单的会计成本、机会成本思考的翻版，其还融入了政治经济学的思考，也即成本正当性的证明。第三，正因为成本与激励之间的关系是关键性的，所以，即使表面上看来“复杂”的规则，只要其具有成本激励之间的正当性关系，其依然是“简约”的。
一、看书法律为何简约，何为简约（6）
五
我不认为这种经济学的甚至政治经济学的思路必定是天衣无缝的。仍以前面两个例子作为说明。在前面“雕像”例子中，如果A的身家能以天文数字来计，那么，判决B不仅获得雕像而且不用补偿，那么又将怎样？在我看来，这依然是种通过法律的适当财富配置，依然会有良好的激励作用，而且可能是更为良好的激励。因为，如果木块对于A来说不过是九牛一毛的事情，而对于B而言是雪中送炭的事情，那么，使A不获得另外一块木头的补偿也就有如通过税收重新分配财富（对富人征收更多的税款从而二次分配）一样，实现了一个社会均衡，而且通常来说A是不会过于在意的。在后面“砸伤”例子中，如果原告也是腰缠万贯，而被告则是斗室家贫，或者反之，原告倒是一贫如洗，而被告几乎都是达官贵人，那么，判决经济拮据一方胜诉，同样会有良好的激励和良好的社会财富再次均衡。概括来说，这种均衡对社会可能是必要的，然而，未必是成本与激励之间的有效搭配。它同样是政治经济学的，然而，却是另外一种政治经济学的目的期待（当然这有赖于我们如何理解社会财富分配）。更为重要的是，根据经济学甚至政治经济学的思路，我们也未必就应不去顾及案件条件的各种微观变化，从而拒绝另类甚至相反的纠纷解决。
指出这点，并不意味着我在指出《简约法律的力量》的不足，也不可能存在“指出不足”的问题，而且，《简约法律的力量》本身也许认为这点根本不是一个不足，这里是包含争论空间的。其实，关键在于，一本著作可以在提出自己见解的同时，使他者提出另外的问题思路，在法律的语境中，这是至为理想的。正如该书所反复提到的，法律总是面对复杂世界的，而复杂世界的问题要害在于复杂因素是无法完全甚至大体加以预测的，要害在于信息是不完全的。法律解决问题的时候，时常是在“摸着石头过河”。“一劳永逸”这样的关键词，在法律追求的语汇中是不可能注册的。在这个意义上，重要的是一本法律学术著述是否可以提供开放的思考空间，是否可以提供经验上的反证可能性，从而推进我们对法律与复杂世界关系的重新理解。其实，《简约法律的力量》一书自己也在经常提到“简约”所遇到的问题，提到重新认识“简约”的可能性。尽管相信“简约”的设想在许多地方可以具有力量化的效果，然而，该书也在说明“简约”有其自己的边界。
当然，验证法律理论的意义，自我辩驳、自我推进，是必须要在实际的微观法律环境中展开的。于是，我们也就发现了《简约法律的力量》是如何深入法律王国的各个领域，比如财产法、侵权法、婚姻法、合同法、保险法、劳动法、税法、公司法、证券法、反垄断法、土地管理法、交通法、环保法等，是如何深入细节化的经济问题以及政治问题领域，是如何在这些领域中展开自己“简约法律”的思想实验，以期论证其所具有的重要力量。这样一种叙事策略，尽管是希望在人们习以为常的复杂法律现实和法律“可持续发展”中逐一展开运动战、游击战，从而各个击破，在细节上彻底“戳穿”复杂法律的历史进程不可阻挡的现代性神话，然而，这又是必须操作、必须坚守的一项学术活动，也是“法律是务实的”、“法律必定需要解决实际具体问题”这些原则所要求的智识期待。显然，仅仅适用宏大理论，比如“简约无所不能”这样的宏大理论，以应对“复杂法律”的宏大理论，是没有任何意义的。“复杂法律”的观念本身就是在微观的法律部门和微观的法律现象中建构的。为了征服对方，也就必须要在对方得以成立的基础上展开较量、拿出实力。而且，法律务实的品格决定了法律理论不能是抽象的理论游戏。因此，不仅要提出“为什么复杂法律的发展可以畅通无阻”，而且要在提出这种问题之后运用巧妙的学术战略，通过从一个具体法律问题进入另外一个具体法律问题的方式，去逐步揭示其中的固疾，展示另外的想象，提出新型的方案。
这是我们在《简约法律的力量》中可以欣赏到的睿智。
补充一点。
《简约法律的力量》的原文是SimpleRulesforaComplexWorld。直译为《简单规则应对复杂世界》。通过前面的分析，我们已经可以发现，在这本著述中，Simple并不一定是“简单”的意思。在中文中，“简单规则”和“复杂规则”是直接相对而立的。 提到“复杂规则”我们就会想到条文冗长、含义繁密的规则。相反，提到“简单规则”我们就会想到条文短小、含义稀薄的规则。而事实上，作为书名的SimpleRules以及全书所论述的SimpleRules，显然不是指中文通常所说的“简单规则”。第一，其指实践秩序，一种在法律实践中操作起来简扼明要的秩序。第二，其指实践后果，一种在法律实践中运用结束之后出现的正当性结局。 另外，中文“简约”和“简单”也是有别的。“简约”更指一种风格，“简单”不过是简化的某种表达。面对一项事物，当称其为“简约”的时候，我们是在评论欣赏其具有的独特风格，而且包含“审美”的意思。 反之，当称其为“简单”的时候，我们极为可能是在评论其具有的“一般省略”，而且并不包含“审美”的意思，如果是在“某人思想简单”一类的语言陈述中，其还具有贬义的意指成分。因此，将SimpleRules翻译为“简约法律”也许是最为合适的。 最后，原书展现了作者是在希望证明“简约法律的力量”， 显示了作者更为希望论证简约法律在复杂世界面前的优异能力。 如此，将其译成《简约法律的力量》也许更为适合原著的精神追求。
一、看书花生仁儿——读《印第安人咒语》
这像是一个讲述微型生活片段的小小说题目。
不错，著名悬念故事大师希区柯克以其为题，写了一个破案小小说。小说以第一人称方式叙述了一段对白。警察不断地提问，“我”不断地回答。对话的目的指向了一桩杀人案的侦破。花生仁儿就是花生仁儿，只不过因为“我”喜欢吃花生仁儿，所以，临近的人都称“我”为花生仁儿。警察提问的意思，主要是试图在“我”身上挖掘证人的特征。因为，当一对年轻男女发生了口角，女子不幸被“剖腹”致死的时候，“我”正在不远的地方。
警察的提问很认真，“我”的问题回答则是十分自然的。全部叙述对白都在暗示“我”的确是个证人。最后，警察断定，凶手是那个男性青年，并将“我”作为证人保护起来。可是，就在似乎水落石出的时候，“我”，也即这个“花生仁儿”，自言自语地道出了真相：年轻女子怀孕了，“我”为了帮助她解决肚子里的问题，放胎儿出来，用了餐刀，由于出了差错，女子像是被谋杀。
症结出在哪里？出在警察提问的方式不对路。警察先入为主地将“我”当作证人来看，提问的思路，也就走在了“证人调查”之上。警察根本没有三条腿走路：既想“我”也许是证人，又想“我”也许是疑犯，还想“我”可能是误伤。
显然，事情的可能性是多种多样的。故事也许想要表明：从警察侦探这样一个“事后（案件事实发生之后）才做”的角度来看，警察不可能经历真正的事实，只能依赖证据查看一二，而这样一种查看，又只能是由某种先入为主观念所牵引，或者说是“前见”作祟。所以，侦探像许多“思考”一样，是会出现错误的。而且，“错误”有时也是隐性的，无法觉察。
小说载《印第安人咒语》（希区柯克悬念故事集6，中国电影出版社2000年版）一书。
这本书，由精致的短篇悬念故事组成。许多题目，就像“花生仁儿”一样，瞧去使人提神儿。比如：“池塘里的眉笔”、“不对劲儿的车”、“化装间里的眼药水”、“窃贼的浪漫史”，“汽车后座上的手”，等等。就连那些一般化的题目，像“第六个逃犯”、“老好人”、“姑妈回城”、“作家轶事”，等等，混迹于这些题目之中，也变得骤然增色。一书在握，应该是可以大饱“悬念游戏”眼福的。
希区柯克解释过悬念的意思：
如果要拍一群人围着一张桌子玩牌，然后突然一声爆炸，那么只能拍到一个十分呆板的炸后一惊的场面。然而，即使是表现同一场景，如果先拍桌子下面的定时炸弹，则镜头就造成了悬念，并牢牢抓住了观众。
但是，悬念故事，如果仅仅是悬念，那么，也不过是调节一点阅读情趣罢了。然而，希区柯克对人性的负面有着特殊的关注。他笔下的人物，使我们容易联想到犯罪学家龙布罗梭“天生犯罪人”的概念。而且，故事中的重要角色，时常焦虑、内疚、仇恨，或者倍受情欲的折磨，充分凸现了心理灵魂的冲突矛盾。这样，悬念的故事情节，其主干被砌筑了“刻写人性”的叙述基石。在阅读悬念的同时，我们也必须体会人性的自我拷问，从中反省。
另一方面，在希区柯克式的意念中，“人性冲突”的基石铺垫通向了“揭发社会自我解构”的背景叙述。人之灵魂和心理的矛盾，准备着同时也折射了社会的矛盾。例如，在常人的眼睛中，警察与罪犯的对立关系是恒久的，警察是一种正义的象征，其角色定位是医治社会的疾病。而罪犯是反抗社会的，是邪恶的撒旦，其总是滋养着社会的毒瘤。但是，警察与罪犯终究都是社会意义上的人的符号。他们作为人，是可以转换角色位置的。换言之，当警察进行侦探的时候，他可能因为灵魂心理的矛盾，而变成了罪犯的始作佣者，这是说，他可能由于偏见，由于嫉恨，甚至由于自我感受的冲撞挣扎，而使无辜者成为了罪犯，从而进行着“罪犯的生产”，最终，自己成为了一名另类的罪犯。在此，社会的角色结构因为人性的矛盾而自我解构了。希区柯克的悬念故事，也在撕开社会的另一面孔。正是因为这样一种深层的挖掘，我们在阅读悬念故事的时候，还必须将社会问题的必要解决方案置于思考的潜层意识之中。
这样一种叙述意念，和另外一些我们所熟知的英语世界的著名悬念故事大师如柯南道尔（ArthurConanDoyle）、克里斯蒂（AgathaChristie）的构想形成了鲜明的对比。在后两者写作的故事中，我们除了可以知道丝丝入扣、跌宕起伏、引人入胜的事件发展路径之外，也只能知道英国侦探福尔摩斯、比利时侦探波洛这些干练的逻辑推理头脑人物和一般罪犯之间所形成的从不相互转化的“正反”对立关系。我们无法深入到日常生活的复杂纠葛之中，从而，无法深刻反思“对付犯罪”与“犯罪”的辩证关系。
于是，希区柯克笔下的“花生仁儿”的故事，连同“池塘里的眉笔”、“老好人”、“姑妈回城”等故事，为我们铺开了渐次深入的阅读阶梯。这些轻松随意的题目，其背后累积着丰富沉重的“社会悬念”。
一、看书民众之中的法——读《今日说法》
中央电视台的《今日说法》节目开办有些日子了。风风火火，自是不在话下。时间掐在午饭之际，内容说在情急之中，的确有如雪中送炭。大媒体的优势，加上适时适世，应该是令我等之辈流连忘返、不亦乐乎。
但是，电视媒体方式的节目呈现过于即时。虽然，我们可以先睹为快，以解“饥渴”，然而，我们终究不能将其牢牢拿捏于鼓掌之间，仔细玩味，慢慢品尝，直至嵌入我们自己的记忆之中。对于民众急切盼望知晓同时希冀纳入记忆的法律知识来说，这更是有些不可避免的遗憾。于是，我们看到了书籍式的《今日说法》。
四本系列的《今日说法》丛书夺人眼目。未有几日，这《说法》已是不客气地跃上畅销书的排行榜，大媒体的“话语权力”优势，果然伴随左右。
当然，我们在这里关心的是作为书籍本身的《今日说法》。
“法”一字，在当下，已是我们日常生活用语的关键词。讲法治，或者讲立法、执法、司法、守法，乃至于讲用法（比如像经济学中所讲的理性人那样“私心地”利用法），都有赖于我们对“法”的理解，和对“法”的渐次以及深入把握。一般民众已经意识到，如果希望更为减少成本地进入人际关系，参加社区运作，甚至融闯极为广袤繁杂的世界“地球村落”，了解根植于生活之中然而又提升为国家权力符号的法律秩序，自然是顺理成章的。而且，在我们的视域中，法治的要义还在于法律具有最高的治理权威，而推行法治的过程，实际上又是建立法律的意识形态领导权的过程，使一般民众在明确自己义务的同时，更为关注自己的权利。这样，将法推行于民众之中，当然就成为一项大事业。
事业的展开，尤其是像“说法”这样的大事业的展开，需要细致贴近生活的叙事手段。因为，事业参与者的主体终究是普罗大众。《今日说法》，以十分具体的法律事件作为叙事对象，切开我们身边的关系网络，展现仿佛曾在我们生活记忆中出现过的家常里短，牵引读者去进入阅读境遇。这是成功的。自然，在这里我们需要另外注意，这样一种成功，这样一种细致贴近生活的叙事手段，不应该简单地被认为是由于或者目的在于“吸引阅读情趣”。如果我们发觉，法律就像“过活”本身一样，是来自现实的，从而又回归现实，那么，我们就会理解，细致贴近生活地“说法”其实正是在侧面抒发体验生活中的“活道理”，还有“活法律”，而且是与读者相互交流地抒发体验。并且，这是将国家文字式的法律与实际生活中的法律，在“你”、“我”、“他”之间，建立一个相互融通的思绪桥梁。尽管，国家颁布的法律总是自上而下的。
《今日说法》尊重专家的意见。所以，我们看到了专家的在场。在具体个案的叙述场景铺开之后，从事法律职业的法律专家为我们作出了耐心解说。他（她）们在做压轴工作。这里的专家，不是刻板的专家。他（她）们，具有自如游刃于具象与理论之间的叙说能力。因为，“说法”终究不是诵法、念法，相反，“说法”是在运用平常百姓的言语讲述法律的纹路，交代法律大厦的细节谱系，从而不断地反复构筑法律肌理与民众观念之间的理解通道。其必要，是不言自明的。也正因此，专家的解说，当属画龙点睛。
作为一名读者，我在设想，《今日说法》是可以再上一层楼的。
法律来自现实，又回归现实，这已表明法律原本就应该是生活的一部分。生活中的曲直，是复杂的，由此而来的规矩方圆也是多系谱的。一项法律规则形成了，表明在特定的时间空间中，我们拥有了暂时的共同意见。但是，时间空间的变化，自然会引发利益的变化，利益的变化又会导致我们个体“法律意见”的分歧和演进。于是，交流或交换意见就成为了法律向前发展变化的基本动力。基于这样一种认识，我们可以认为，如果在讲解法是怎样的同时，又在讨论法应是怎样的，并对现有法提出另类的意见，这对于“说法”而言自是稳健之中显露了“积极的跃动”。普法，其理想的境界终究不单是“告知”，还应有“讨论”。《说法》作为书籍，可以就此多做一些。民众和专家，都是可以参加文字讨论的。
此外，虽然国家法律的呈现是自上而下的，但是法律作为社会的秩序最终是自下而上的。其形成，其事业，最终依赖民众的参与与推动。这不是说法律只能自我萌发，而是说，法律的根基只能是政治意义上的民主运作。暂时的共同意见，当其以法律的形式出现的时候，需要讲解推广式的“说法”。然而，这只能是暂时性的启蒙，暂时需要专家式的人物角色的辅助。此后，在法律意见分歧的背景中，在民众已有意识关注法律生活之际，当人们的利益现实不断处在变动之时，“说法”就应调动民众的参与意识，以期民主的因素潜入法律机制的内里。依此而言，讨论法应是怎样的，实际上是在从事另种意义上的民主大事业。《说法》一书，应该而且也是可以在文字上做得更足。
其实，就像许多以案说法、以事论法的书籍一样，《今日说法》的半只脚无意中掉进了“面对文盲说文解字”的叙述陷阱之中。在法律的语境中，这是部分性的“居高临下”、忘却民主。应该认为，当我们深入生活的细节，在生活细节中说法论法的时候，我们已经无法回避“民众参与法律构建”这一基本的正当性问题，我们已经不能单纯地朗读国家法律的文书大字。毕竟，生活的细节，已是复杂的，可能引发利益的不同。而利益的不同需要民主式的交流讨论。“居高临下”，在深层阶段的“说法”之中，兴许就是不适宜的。
一、看书“漂亮”的书
将“漂亮”两字用引号夹住，已表明其意思在这里不是常解的含义。现在的书，都作得漂亮，不论外表装璜还是内里排版，都要有醒目的地方，更有趋势者为图文并茂，不然，真是难以抓住走进书店的人的眼睛。书的视觉效果越来越是第一位的，而且“出位”，书商21世纪的作书战术底线是：不能淹没在书海中。
只是漂亮总有区分。此一漂亮和彼一漂亮终究不同。书的内容好看，也是一种“漂亮”。我不认为书的包装漂亮一定低于内容漂亮，前者也是陶冶情趣的方式，为培养适度“布尔乔亚”的人文精神所必需，有如找情人不能光找心里美一样，但是，我的确更喜欢书的内容“漂亮”。
当然，不论怎样的“漂亮”，都是一种时尚。这是说，“漂亮”也有语境化的问题。我们难免是在一个特定时空里来欣赏它，谈论它。说一本书漂亮，甚至说最喜欢它，一定是指特定时间个人的一个感受。一旦条件发生变化，比如，社会公众的思想嗜好发生了变化，你的思想嗜好，还有我的思想嗜好，发生了变化，“漂亮”的感受也会发生变化。于是萝卜白菜偏好的对峙就出现了。这是时尚的特点。
说三个例子。
多年前，就看过冯友兰先生的《中国哲学简史》。这本书原是英文，为美国学生了解中国哲学而作，是为“导论”，后翻译成中文，相信一直到现在都是学生手里及学界的畅销书，毕竟，近来就连资讯最发达的大众网站都相继报道，又有新译本出来，而且以往销量已是了得。这本书就是内容“漂亮”。当时我是至为喜欢。
《中国哲学简史》写得流畅，一读起来，就能被牢牢地吸引住，期待一口气翻完，不能停下。其中首要的部分就是讲中国哲学的精神。讲“一种精神”，是很大的企图，对学问者来说尤其如此。可是大企图容易走飘，在有限的“简史”、“概论”之类的文本空间中，一不小心就会空洞，变成想遭人瓦解都没法被人瓦解的宏伟叙事。而《简史》干得牢实，可谓星星之火步步燎原。《简史》其余部分，分讲中国哲学的若干基本派别的思想，自然同样是伸缩自如。作为一种导论，读者定位又是外国学生，这就需要写得易理解、好阅读，当然还要有“想法”，也就是要有点有道理的“想法”，因为，有品位的学生不仅想知道一般性的知识资讯，还想知道推理、体会智慧，以从中摹仿一二。冯先生是哲学家。哲学家写哲学史和“档案家”写哲学史，自是有所分别。
这是第一个例子。
第二个例子是美国法学家德沃金的《法律帝国》。我读这本书一小部分缘由是业内的任务，要从事法学研究。初读时，见英文本，也是多年前看的。当然现在依然时时“再回首”。记得前些日子，德沃金来中国，随从他到访的一位批判法学的领军人物DavidKairys对我说：“德沃金是ghost（鬼）。”我问为什么，他就说：“反正是ghost、ghost……”Kairys倡导法律的批判理论，其意思是，要好好看看法律到底是什么货色，那可是资产阶级的意识形态，对老百姓不是什么福音，研究法律首先是要站稳阶级立场，“先红后专”。而德沃金讲的是所谓自由主义法律理论，把法律说得像朵花儿一样，他说，只要在法律中把权利这一根本坐实，“认真对待权利”，法律的魅力可是无法估量。两人相互之间当然是要叫劲的。不过，“ghost”在Kairys那里还有“出神入化”的意思，虽说立场各异，但学问还是有个佩服与否的标准，而Kairys佩服德沃金的论说能力，固有“ghost”一词的多义使用。
《法律帝国》说法官是法律帝国里的王子，重要得不能再重要了。从法官自身的角度，从法官的审判活动，德沃金娓娓道来法律的肌理。有意思的是，通过爬梳整理，一步一个脚印，以小见大，他居然可以将法律说成“富有弹性”的制度ghost，其中包含了规则、原则、学理，还有政治道德。我们都说法律是一类规则，但德沃金就可以论证得让你信服法律不单是规则，更重要的是另外一些需要靠思考推理才能获得的理论和理想。这本书真像一棵树，有根，有枝，还有叶，有层次地伸展、开放，读来也是“漂亮”。我开始读的时候，当然是那个特定时候，的确觉得这书是极品。
这本书也有中文本。
再一个例子是《柏拉图对话录》。读《对话录》，你会发现各种人物的对话，对话很有意思，一来一往，互赠学问，而且没完没了。那是一种到现在都有人还要模仿的叙事体。对《对话录》，评论的人太多了，并且常是专家，我这里只提一点。这就是我以为其中最有趣的地方也许是“理论的想象”。有人说理论是可以推论出来，只要有经验和推理前提。这没错。不过我倒觉得“想象”有时对理论是更重要的。固然应该说，一个人可以“想到”、“说道”、“谈出”什么理论，另一个人不行，但是，就像有人可以想象出一个世界而另外一个人不行一样，我们也能说一个人可以“想象”出一些理论，另外一个人缺这个能力。不然，我们就难理解为什么《对话录》中的推论可以不断延展，没完没了……理论之间的关系，我以为，有如字词之间的关系，像无限的网可以编织在一起甚至可以交互续接，而真要编织续接在一起，是一定要有想象力的。这也是我以前一个时光里的最为深切的感受。
于是，先要让人觉得有“想法”，次之有“伸展”，接下来就是带上“想象”。它们都是书之内容的漂亮。人人都爱漂亮，既然漂亮就会喜欢。编辑说，写写你最喜欢的几本书。我觉得前面几本书“漂亮”，故将其奉为特定时间里的最喜欢者。其余就要听高人的了。
二、写字从《水浒》的翻译看
《水浒》是中国古典文学名著。一旦成为名著，通常就需要翻译成外文，让非母语的读者可以阅读，不论在中国，还是在外国。当然，翻译有时是“主动的推销”，有时是“积极的接纳”。前者说的是，母语的主体自己翻译，目的在于“推出”，用一种话讲就是“开拓世界”。后者说的是，非母语的主体也即“他者”翻译，目的在于“引入”，时常通称“打开眼界”。现代性的展开，其方式之一就是翻译。
翻译中有学问，而且是大学问，故现在对翻译颇多研究，遂促成一门显学成立，造就了新的学术分工，并引发了“翻译极为可能是种话语策略”的警惕，人们开始思索，翻译是否隐含着话语权力的运作。《水浒》的翻译，历经数次，其本身故事翻新不断，同时其中似乎也有“策略”的问题。
当然，本文只谈故事中的一个“版本”，略及“翻译策略”，主要目的是从翻译问题导向法律问题的追究。
文化大革命时期，有一个国际友人，叫沙博里。此人居住中国多年，十分精通汉语，又特别喜好《水浒》。当时篡政的四人帮，力邀沙博里用英文翻译《水浒》，以便“推销”，送及海外。沙博里勉强答应下来。翻译完成之际，沙博里将译稿交给四人帮，算是交差。可四人帮初读英文译本书名，立即表示了不满。英文书名是HeroesoftheMarsh。四人帮说，宋江是叛徒，他被帝王招安了，而且跟随他的相当一部分梁山泊人物，没有“阶级觉悟”，同样是叛徒，既然是叛徒，怎么能用heroes（英雄）这个词？这里的翻译之误是根本性的，有关立场。四人帮有想法。他（她）们觉得，既然是“开拓世界”式的“推出”，就要有意识地通过翻译策略引导非母语的读者，让他（她）们看出历史中人物的真正问题，特别是历史中人物和当代人物之间的隐喻关系，以明了文化大革命时期中国某些人物的“深层一面”。四人帮说，应该用与中文里的“歹徒”一词相对应的英文词，而且要求沙博里一定要找到准确的“这个”英文词。四人帮指出，梁山泊人物开始时是“造反”，可后来是叛徒，两相连贯就有了比叛徒还要恶劣的情节，于是非用“歹徒”一词就不能揭发其实质。沙博里这时发现，四人帮对翻译有点在行，接着答应找词。最后，英文书名成为OutlawsoftheMarsh。outlaws的确有中文“歹徒”的意思，而且主要是这个意思。四人帮读后，觉得“爽”，宣布翻译“大功告成”。然而沙博里暗自偷笑，而且在四人帮垮台之后还不无得意地说，outlaws还有中文“好汉”的意思，通过全书的翻译，英文读者一定相信书名在指“好汉”！沙博里似乎是“该出手时就出手”，用outlaws的双重隐意来暗中进行话语抵抗运动。他同情那些四人帮不喜欢的人物。
在《水浒》翻译过程中的这个“版本”故事，非常鲜明地表现了翻译的意识形态策略的斗争。
现在转入法律问题。
在梁山泊的特定语境中，不论heroes，还是outlaws，都与法律有关。heroes针对的是法律制度，outlaws更是如此。可是，作为能指的两个词，其所指向的实在对象，却是一个——一群人物。换言之，用中文语词来说，既可以用“英雄”来表达反抗一类法律制度的人物，也可以用“歹徒”来表达违反一类法律制度的人物。不同意思的语词使用，表现了对特定人物以及法律制度的不同立场，尽管，英文outlaws里有“好汉”的意思，也和“英雄”意思有了点滴相通的地方。颇为重要的是，与“英雄”对应的“反抗”，表达的是对一类制度的否定，与“歹徒”对应的“违反”则相反，表达了对一类制度的肯定。
在法学里，一个问题始终暗中作祟。这个问题是：为什么在某些语境中，人们总是中性地看待法律，比如在前面的语词使用中，无论“英雄”还是“歹徒”，无论“反抗”还是“违反”，都没有否定法律本身的资格（尽管对法律有不同甚至相反的态度），而在某些语境中，人们却仅仅正面地、怀有偏激道德立场地看待法律，比如我们的语言表达习惯中总有“法律是正义的象征”、“法律是人类智慧的体现”、“法，平之如水”……？
当然可以认为，这是法学里常说的实证主义话语和自然法学话语的“过招”现象。实证主义从来都说“法律的存在是一码事，法律的好坏则是另一码事”，因而，在《水浒》的翻译中，“英雄”、“反抗”也好，“歹徒”、“违反”也好，都是对法律资格的认定，但却可以表现对法律的肯定或否定的态度。自然法学尤其是极端的自然法学理论则是相反，认为“法律的存在和法律的好坏从来都是一码事”，所以，在“英雄”和“反抗”的语词使用过程中，法律表面上看是存在的，实际上并不存在的，否则，英雄就可以反抗“正义的”、“智慧的”、“平之如水”的法律了，这是奇怪的语言使用，而且至少是违反了一些重要的语言游戏规则。
但是，传统的实证主义和自然法学的“笔墨官司”，已经过时，其启发意义可能已是大打折扣。因为，语言的使用从来都是应景式的，更为打紧的是，语言的使用者，从来都是从自我理解的角度去看自己的语言使用，并不喜欢跳出“自己的立场”，总会认为自己的语言使用是正确的、应当的，尤其针对法律这样的社会建制问题。进而，语言游戏规则也变得是多重的、复杂的，构成了多维曲扭演化的空间。而实证主义和自然法学话语，都在从“他者的立场”来讨论问题。“他者”的立场表现了知识理解的中立性，并且意在表现这种中立性，展示了知识观察的“外在性”，毕竟，这种立场相信法学知识的寻觅也是知识中立追求的一种。两种话语的这种“他者”潜意识，决定了其不可逃避的“过时”。不论实证主义认为自己多么有道理，认为自己对法律制度的建设多么大有裨益，不论自然法学认为自己多么“讲正气”，对法律制度的建设多么立意高远，生活在现实中的个体，还会采取自己的语言行动策略，标明观点，进行“斗争”，自我伸张，从事征服，进而构筑“法律想象”的一个方面。这就是“过时”的意思。
因此，暗中作祟的法学问题，不是实证主义和自然法学揣磨的那样，是一个“他者”可以争论清楚、论证清楚的问题。这个“暗中作祟”是持续的、生长的，是和作为个体的我们每个人眼睛中的鲜活法律场景持续相互作用的，并在相互作用之中凸显个体的利益、嗜好和立场。
那么，我们是否可以设想，个体化的法律话语实践决定了法律生活必定是“反普遍”的？不一定。因为，谁都可以发现，即使是在我们个体的自我经验中，我们也能发现特定语境中的我们自己和他人的某种一致。有时，一个个体的确和他者个体分享了共同的法律体验，因而，进入同一条战壕，彼此鼓励、相互支援、一致对外，设定共同的“标靶”。就此而言，如果将法律游戏看作语言游戏的一种，那么，维特根斯坦的断言是不能忽略的：语言游戏是生活，生活是语言游戏，而语言游戏是有规则的，尽管规则在变化。
可是，个体化的法律话语实践，因其是从自我立场出发的，或者说是从“内在实践立场”出发的，所以，法律游戏规则的变化，又和自我个体的争斗有着联系，是由自我个体的争斗加以催发的。“自我”，确定着立场、谋划着策略、设计着方式、运用着权力（福科式的权力），从而在一种法律游戏规则中不断注入新鲜质素，也即导致演化可能出现的新鲜质素，“自我”总是轻声唱着“军号已吹响，钢枪已擦亮，部队已出发……”，将自己的意志及热情诉诸战场。而一种法律游戏规则和自我介入的相互关系，是无法确定的，是无法知识化的，尽管可以作一描述。于是，法学知识的努力总是面对了无法知识化的部分对象。
这就是在《水浒》翻译的一个版本故事的过程中可以发现的问题。
四人帮在“想象”着梁山泊时代的法律，沙博里也在“想象”。尽管他（她）们都没有生活在那个时代。我们也会“想象”，虽然，我们同样没有生活在那个时代。只要在生活中有着争斗，比如，像四人帮那样有着力图含沙射影的攻击意图（将宋江喻为某某），像沙博里那样有着“春秋”方式的迂回抵制思虑，人们就会不断地“想象”法律，“砌筑”法律，不论这个法律是什么时代的，并且，为其击鼓，为其呐喊，为其披挂，为其上阵。人们不仅要争论究竟是用“英雄”、“歹徒”、“好汉”还是“反抗”、“抵制”等语词去阐述《水浒》的故事，以及其中的翻译，而且要争论究竟是否用其他语词去阐述去翻译，从而，准备不同的法律气氛，制造不同版本的法律故事，包括不同版本的翻译故事，使法律游戏规则变得“既在此时又不在此时”，十分辩证。
当然，我们可以自我约束地做个“旅行者”，“克己复‘法’”，走马观花，不卷入上面所说的一切，去客观地描述法律现象，生产普适的法律知识，指出四人帮和沙博里都是不客观的，没有普遍的法律知识储备，从而，指出“到底是用何种语词来翻译不是不能解决的问题”。但是，就是我们自己，恐怕都没有办法可以不生活在特定的法律制度中。毕竟，我们总是生活在一个无法拔自己头发离地的“法律村庄”中。
如果无法成为法律知识的“旅行者”，那么，就必定是法律知识的“角斗士”，而且，是在使用文字的每一刻，包括本文作者自己使用上述文字的这一刻。
二、写字域外沉默权一瞥（1）
国人现在有个习惯，喜好搬洋人的法治样板作参照，论说法律。近两年的“沉默权”鼓噪，又是一个例子。不奇怪，砌筑现代性的法律大厦，一是靠拿来主义，二是靠冥思苦想。而拿来省事，苦想费力。何况洋人的东西，瞅上去似乎就是显得不错。
谁都承认，沉默权是个舶来品。
国人法律传统，丝毫不允许犯罪嫌疑人、被告人可以在官府面前低头不语。因为，不能破了“从实招来”的规矩。这规矩，是社会踏实稳定的一块基石，也是做人良心的一个最低要求。要不，良心便被狗叼走了。接下去，自己和社会都是苦果不断。直到眼下，我们还是喜好念叨“坦白从宽”、“抗拒从严”。言外之意：“说出来吧，我们不会冤枉一个好人，可也不会放过一个坏人！”
国人历史是否需要改变？
也许。
一
在洋人那，沉默权何时“浮出水面”，说不清楚。
有人讲，17世纪的英国，已是开始递给犯罪嫌疑人、被告人一个定心丸：被官人拿住时，可以拒绝回答一切问题。还有人接着说，英国的作法，缘于一场愤怒。因为，1639年，一个叫利普邦的人，不小心贩卖了官府讨厌的文字书籍。当时的星座法院（star-chamber）兴师问罪，要利普邦老实交代。可利普邦死抗，决不承认自己有罪，同时拒绝一切可能“落井下石”的讯问。末了，星座法院说利氏这家伙蔑视法庭，必须施以鞭刑。残酷的公开鞭刑，使英国人口瞪目呆。英国人转而愤怒了，暗自思量，为什么官府就不能“人道”、“文明”一点？1641年，议会宣布利普邦案的审讯非法，利普邦面对审讯可以不作答。1642年，议会写出了“沉默权”三个字。
不过，大概算算，沉默权应是文艺复兴之始而来的启蒙运动的时代产品。那时起，欧洲人发现了“人”，差点忘掉了“神”。发现了“人”，意味着要拎起“个人的权利”来说事。“个人”是最重要的，是社会网络的原子构件。没有“个人”，也就没有社会。更为打紧的是，国家政府原本就是“个人契约”的产物。每个“个人”，将权利交给政府捏攒，是为了政府充当社会监护人，最终来保护个人的这权那权。政府，尤其是其显著符号──警察控官，在管理社会时，则容易出尔反尔，于保护人权（社会性的他人的）之时侵犯人权（犯罪嫌疑人的被告人的）。所以，要允许个人“盯着官人不说话”。
这是自由主义思路的一个结果。
现代性的世界法律发展谱系，是飘散扇形的，以西方某一地方为圆点，逐渐向地球其他角落扩展开来。没办法，中世纪末以降，西方某些地方打各方面就是狂飙突进，让别国别族看着着急。不学，自己就要落后，还要挨打，直至“销声匿迹”。而一国之强盛，据说总与法治相联系。这样，学了军事、经济、科学之时，还要学法治。像后来的德意志、法兰西、美利坚合众国、意大利……都是如此。就是遥远的大和日本，也是照样。当然，还有现在许多的非西方国家，亦步亦趋。结果如何？大体瞧去，还是不错的。沉默权的传播路径，正是此种模式。不信，翻翻刚提到的那几个国家民族的法律章典制定的时间表，便可读到清晰的演化脉络。
另外，法律制度内部有个“相互关系”。国人熟悉的词是：配套。目下咱们改革，言必称“措施配套”。可洋人早知这点。如果讲究法治，那就要依法办事。对草芥平民是这般，对权力衙门亦这般。权力衙门依法做事，自然等于人们要求有个东西束缚它们。束缚它们，是为了保护公民权利。“束缚权力”，包括了“法无明文不为罪”，“公民有获得辩护的权利”，“刑事诉讼的举证责任在官府一方”，……等等。要使“束缚”有声有色，还要配上“沉默权”及其他，等等。洋人特别相信，“相互关系”宁可显得多而臃赘，也不能缺臂短腿。
二、写字域外沉默权一瞥（2）
二
上面讲的是域外沉默权大面上的东西。除此之外，还须对之“具体分析”。
洋人“沉默权”的具体纹路，通过一案，可品味一二。
1963年的一个日子，美国发生了一桩强奸案。受害人是18岁的青春玉女。强奸嫌疑人自然是条野汉子。那天深夜，野汉子开车将玉女劫持。20分钟后，车上发生了强暴事件。事后，玉女飞奔回家，一个电话打到警察局。警察依据线索，10天之内即将野汉子拿获。在询问过程中，警察要求野汉子招供，并要求其自己写下供述。野汉子照做了。案子清楚明了，没啥争议。法官将劫持罪名和强奸罪名贴在野汉子身上，刑期是两罪相加，共50年。狱门跟着打开了。
这罪人叫米兰达。
岂料，判决下来，米兰达硬是不服。他不断上诉，经过百般曲折，竟尔在美国联邦最高法院上诉得直。
上诉理由称，警察“强迫”他写下供述，供述写下来绝对不是自己自愿的。而且，警察太明显地违反了美国联邦宪法第五条修正案：在刑事诉讼中不得强迫任何人作出对自己不利的证词。而最高法院翻开卷子一看，也发现“强迫”问题的真实存在。第一，审讯室与外界隔绝，米兰达眼前是一字排开的警察队列。第二，警察不问“干了什么”，而只是问“为什么要干”。第三，警察手段不“光明”，一会儿摇摆“胡萝卜”，一会儿挥舞“大棒”，叫米兰达精神全线崩溃。所以，最高法院大笔一挥，判米兰达写下的供述无效。
最高法院并未在此打住。它还说，大凡审讯，警察必须事先告诉被捕者，一是他有权保持沉默，二是他如果选择了回答，则所做的回答可用作呈堂证供。否则，所得证词无效。这便是著名的“米兰达明示”（MirandaWarnings）的基本内容。打这开始，对抗“警方强迫”的沉默权，在美国风靡般地家喻户晓，人人共享。在几乎所有的警匪文学中，“你可以保持沉默”，成了故事叙述的开场白。尽管美国宪法修正案里早已暗含这句话的意思。
显然，米兰达案的最终判决，标识着个人在面临强大的国家机器时，可以享有钉铆凿实的“不说话”的权利。官府非要令人开口，那么，供词就是没有效力的。
为啥可以沉默？总得有些道道儿可讲吧？
道道儿自然是有。
洋人说，谁也不会否认应有“言论自由”，而“言论自由”既包含了想说就说的意思，也包含了不想说就不张嘴的意思。有肯定的方面，也有否定的方面。这就如同婚姻自由，既指结婚，也指离婚。如果一个人不想说，硬要上前撬嘴，这便等于剥夺了“言论自由”。
洋人还说，当一个人被官人拿获了，其已经处于非常不利的地位。这时，再允许官人左右动作，便易造成冤假错案。冤假错，一方面兴许是官人出于好心而滥用权力的结果，另一方面，兴许是官人本身就心怀叵测而滥用权力的结果。官人也是人。假设相信人可能犯罪，自然没有理由说“官人不会犯罪”。人性恶的概念，是个全称判断。它指所有人，就连说人性恶的那人也涵盖其内。这样，官人自是不能例外。心怀叵测正是指这个意思。而让嫌疑人或被告人抱住沉默权，就可抵御“恶官人”的心怀叵测。
除此之外，洋人又讲，他们喜欢“无罪推定”。这是说，在法院最终判决之前，一定要假定嫌疑人、被告人是无罪的，要顶着官人一步一步地证明“罪在哪”、“罪是什么”。既然无罪推定可以接受，则“无罪”的这人那人，自然可以“沉默不语”。
……
二、写字域外沉默权一瞥（3）
三
不过，要犯人开口，为的是“破案”、“结案”，最终为的是社会祥和平安、秩序稳定以及他人的权利。总不能看着犯人，在那里沉默的得意洋洋吧？
当然。
在洋人那里，沉默权不是绝对的。
英国人说，嫌疑人和被告人可以沉默。但是，沉默并不意味着法官或陪审团可以不作任何对其不妙的推论。为获证词，强行撬开嫌疑人和被告人的嘴，自然会使证词无效。然而，出现下列四种情形，依然可用逻辑推断，将罪名安在他们身上。
第一，官人在侦察过程中想了解的事实，如果被嫌疑人或被告人用来辩护说事，那么，法官大人及公民陪审团，就可以顺藤摸瓜地作出对其不妙的推论。第二，假如开庭了，法官和陪审团要断案，而被告人硬是一言不发，那么，法官、警方、检控方都可以提请陪审团作个推论，即便这推论显得叫被告人捉襟见肘。至于官人有否说过“可沉默”这句话，无关紧要。第三，证据里面有“物证”一说。比如刀子、铁棍、炸药、血迹……等等，可归入“物证”。如果这些物证出现在嫌疑人或被告人的身上，法官和陪审团，都可以一不做二不休地端出对其不利的结论，而不管其是否承认，也不管官人是否提醒过沉默权。第四，也是最后一点，在犯罪现场和犯罪时间里，嫌疑人或被告人恰巧出现了，出现得令人无法怀疑就是他们犯事的，那么，他们再沉默（加之官人没说“可沉默”），也是白搭。法官和陪审团依然可以挥笔而就，定罪。
一句话，嫌疑人或被告人不想说，而官人又没有给出什么类似美国的“米兰达明示”，依然不影响定罪结案。
美国人也有此等见解。
1984年，纽约州冒出了一桩强奸案。一名妇女居然在超级市场旁边被人破了身。案子一发，警察立马赶到。一个时辰未过，警察拿住了嫌疑人。可被害妇女着急地说，嫌疑人身上有枪。这样，警察为安全起见，径直问嫌疑人枪在哪。嫌疑人如实交代，枪被找到了。在法院开庭的时候，枪被作为定罪的一个证据。可嫌疑人说，警方不守规矩，没有向他郑重宣布“米兰达明示”。所以，枪不能成为一个证据。法院当即回答，如果枪依然漂在外边，对公共安全是个大大的威胁，在此危急时刻，警察可以不费口舌，说声“米兰达”。此时的枪，当然可以作为定罪依据。
这意味着，在公共安全出现危险时，警察没必要恩赐“沉默权”。
曾几何时，美国还出现过一个绑票案。当警方逮住嫌疑人时，“票”（即受害者）去向不明。警察着急，便问嫌疑人“票在哪”，嫌疑人招了。这“招”也成为了一个不可推翻的定罪证据。法院说，如果警察非要先递上一个“米兰达明示”，嫌疑人一沉默，这“票”恐怕永远消失了。所以，此时警方不必多费口舌。
再者，沉默权的法律规矩，是个“一般性”的规矩。既然有个“一般性”，自然在实践中需要解释。这就像“禁止车辆在公园内通行”的规矩，我们总要解释，“自行车”是不是“车辆”，因而属不属于禁止之列。所以，警方这样的官人，甚至法院里的官人，都可以根据情形来作番自己喜好的“沉默权适用”的说明。
美国有个前科犯人，叫马色森。一天，警方瞧着他别扭，怀疑有些盗案与他有瓜葛，便把他叫到警察局。警方没说是逮捕，也没说是暂时关押，只说“咱们聊聊”。聊着聊着，警方骗说罪案现场发现了马色森的手迹。马氏心虚，立刻招认。事后法院判案时，据此定了马氏犯有盗窃罪。马氏大喊，为啥警察不给“米兰达明示”？！法院却说，当时既非逮捕，也非关押，只是“聊聊”。既然“聊聊”，哪须提示“沉默权”？！这是说，沉默权使用的时候是“审讯”，而审讯，有个逮捕和关押的前提。
这是巧妙解释“一般性”规矩的一个例子。
自然，在其他洋人国家，上述这些对沉默权的限制、例外和巧妙解释也比比皆是。
概言之，这些限制、例外和巧妙解释，都表明洋人意识到沉默权的“另一面”。沉默权是保护公民的权利，可保护之余，自会带来负面作用。没边界的沉默权，过度地使用沉默权，完全可能有违沉默权的初衷。因为，这般无度会影响社会的安全秩序和他人的权利，影响的结果，便使人人都会滥用沉默权。当沉默权的滥用，使犯罪人逃之妖妖、逍遥法外，并使受害人不能申冤，那么，受害人也会反之“以夷治夷”（比如杀人后“不说话”）。最后，官人将不得不彻底放弃“规矩”，强行管制社会秩序，从而露出“人治”（专制）而非“法治”的面目，彻底放逐沉默权。
前边，拉拉杂杂地说了些域外沉默权。难免挂一漏万，故称“一瞥”。读者看着差不多也就可以了。
再说点余话。
搞法治现代化，固然要参照洋人的经验，可也要确实注意洋人的语境和国人的语境之间的区别。语境不同，制度的产生也会不同，而更重要的是，制度的效果也会随之有别。更何况，任何一个制度本身都是“双刃性”的，利弊兼有。沉默权，也是这么回事。洋人明白了这些，咱们更应明白。只需想想：我们现在到底需要什么？
二、写字小额官司——几类思考的理路（1）
一日，“奉诏”进京，在一大媒体上清谈“小额官司该不该打”，引起不小争议。事后，与业内友人交谈，又再深入论及，将几类思考展示铺开爬梳整理，小有斩获。现动笔写一下。
一
先交代语境。
国人久远的习惯，大概是和众息讼，不到万不得已，不进官府衙门法律了断。据说，这是今日法治观念依然疲软的一个缘由。有了纠纷，先想到和解，或者忍着，或者看看风景以便将其抛在脑后，是一种心态。这种心态有时会使日子过得不那么紧张。可是，一种心态就会影响做事的方式，还有发散的效应，传入社区乃至大社会，使人随之而动。这样，与“法”连接的“立法”、“执法”、“司法”、“守法”之类的语汇，便易在集体记忆中失却。失却的结果，使得人人做事无棱无角，规矩方圆游离不定，而企图不良者，倒有机可乘了。
国人传统是这样被叙述的。
法律是种硬规矩。大致来说，清楚、可查，断是非一准是个好凭据。古人讲，它可定分止争。今人说，它可明权利、标义务。一句话，法律打紧的功能在于创造纹路清晰的秩序制度。是是非非，必须断个小葱拌豆腐。如果是你的，一分不能少，如果是他的，半厘不能差。由此，法治意识凸现的意义不言自明──公民权利彰显了。至少，企图不良者，寸步难行。或者，奔大了讲，法治可是眼下赶上现代化末班车的一个好帮手。
于是，打官司，而不是私了、忍着或者看风景忘掉一切，便形成了一种激励性质的意识形态话语涌动。
语境明晰之后，看看小额官司。
时下，小额官司已是见怪不怪。十来二十元钱的纠纷可进法院，一元钱的“别扭”也会进公堂，就是三角五角的芝麻丁点“不舒服”，也能讨个“法律说法”。法院从不拒绝，当然，似乎不会也不大应该拒绝。
此次进京清谈的小额官司，是一元钱的事儿。一名可敬的当事者，喜欢法律，便在书店里买了一本《走向法庭》的书。说来有趣，这书与法有关，本应印得“毫不含糊”，质量上乘，可它硬是打中间少了几十页。买书者走后才发现瑕疵，于是便杀回书店理论，要求换书。书店二话不说，同意换书。但是，买书者说，来时乘车花去五角，回去乘车还要五角，两钱相加，需要一元。这一元还应由书店支付。书店一听，犯愁，便以种种理由说明一元钱无法“奉还”。买书者再次理论，书店死撑。结果，在一元钱上是没有结果。
没过多久，买书者真是“走向法庭”，将书店推在被告席上。意思是：一元钱必须交出来。
官司的标的额数真小。
依着一般感觉，这钱不必较真儿。打官司本身就要钱，而且，费时费力，搅在火头上，还会伤了感情，得不偿失。可买书者相信，一元钱是自己的权益，权益就应保护、就应争取，那是他心中的“澳门”。换词儿来说，站在高处看，公民权利要张扬。这样，大约以两千元左右的成本，买书者讨回了一元钱的“公道”。法院说，一元钱，书店毫无疑问要掏出来。
二、写字小额官司——几类思考的理路（2）
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