【 內容 提要】
外交職能的實現與國際法的演變存在內在的聯繫， 中國 和平 發展 中外交職能的變化與國際法規範的實施息息相關。中國在和平發展中應該注意外交職能所調整的相關 法律 問題 ，尤其是駐外使團及其人員的安全、外交保護、和平解決國際爭端、國家安全和國際合作問題，在工作重心轉移的新形勢下、特別是在非傳統安全威脅日益加深的情況下，應充分利用現行的國際法規範並促使新的更加合理、公正的國際法規範的產生，以實現和平發展的戰略目標。
作為調整國家之間關係的外交，是國家解決國際爭端、進行國際合作的手段，是國家以和平方式實現其國家利益和對外政策的重要工具。其主要職能，概括來講，在於和平、文明、理性地維持、促進國家利益和國家對外戰略目標及對外政策，發展國家間關係，彌合國際 社會 裂痕，加強和促進國際合作。其具體職能體現為溝通職能、信息情報收集與評估職能、調節職能、 影響 職能、象徵職能和法律職能等等。 這些具體職能，借用《維也納外交關係公約》中的表述，就是「代表」、「保護」、「談判」、「調查與報告」和「促進」。其目的在於國家之間就國際爭端與合作事項進行合乎邏輯的交涉、談判和磋商，交流彼此的觀點和思想，消除分歧，達成共識。這種交流可以直接通過首腦外交，或以書面的形式，或通過直接接觸予以實現；但更多地還需要以間接方式即通過互派駐外使團進行。 外交關係是在實現外交職能過程中所形成的各種關係，它是國家為處理外交事務，在由國家中央外交關係機關、外交代表機關等通過訪問、談判、交涉、締結條約、參加國際組織和國際會議、互派駐外使團等對外活動中所形成的與他國或國際組織的關係。從廣義上講，政府間國際組織在一定條件下依上述方式在對外活動中形成的關係也屬於外交關係的範疇。這種關係是通過法律的形式服務於國際法主體的利益。
外交職能的實現與國際法規範的演變之間存在著內在的互動關係。一方面，國際法是國家為實現外交職能進行對外交往而產生的國際關係的產物，「眾多主權國家同時並存、且彼此進行交往與協作而形成的各種國際關係和整個國際社會的存在」是國際法產生和發展的特定社會基礎。另一方面，作為調整外交職能的國際法規範在古代已出現雛形並在近代開始系統化。作為 現代 國際法發展的一個重要源頭和近代國際法產生標誌的威斯特伐利亞和約，對近現代國際關係和歐洲的經典外交具有極其深遠的影響。它所建構的威斯特伐利亞體系，由於逐漸形成的歐洲民族國家將國家利益至上及勢力均衡兩個觀念作為反正統的 理論 基礎並進而規範彼此的關係，完成了歐洲國際關係從大一統到勢力均衡的轉變。國家利益取代了中世紀的世界道德觀，均勢則取代了對大統一的嚮往。國家利益至上不僅意味著為促進國家福祉，用任何手段（儘管這種手段隨著國際關係的演變而逐漸受到限制）均是合法的， 而且趨向於表明國家主權的存在和主權國家享有潛在的平等原則。主權原則的確立與常駐外交使團的建立對於實現國家外交職能、規範外交關係具有重要意義。實踐證明，國際習慣法和包括1815年維也納會議尤其是1945年以後聯合國主持下召開的若干國際會議所編纂的國際協定法規法反過來又促進了國際關係的發展和國家外交職能的實現。
和平發展中的中國，其外交職能無疑處於變化之中。進入新世紀以來，國際形勢發生深刻和複雜的變化。和平與發展仍是 時代 主題，但不確定、不穩定因素有所增加。實現人類社會的持久和平與普遍發展既有難得的機遇，也面臨嚴峻的挑戰。中國在和平發展過程中，在求同存異、互諒互讓、進退有度的基礎上，在加強經貿交流、注重長遠戰略、堅持和平發展的前提下，既要「遵守和維護國際法準則，又要同世界各國人民一道為國際法的完善和發展繼續作出努力，推動國際法朝著有利於建立和平、穩定、公正、合理的國際 政治 經濟 新秩序的方向前進。」 因此， 研究 中國和平發展中外交職能調整的前沿法律問題無疑具有重要的理論與現實意義。從通過對現行法的 分析 當有助於把握國際法的未來發展趨勢的觀點出發，本文擬通過分析評價《維也納外交關係公約》中提及的五項外交職能及其所涉及的法律問題，試圖對中國和平發展中外交職能調整的若干前沿法律問題進行探討。
一、「代表」職能與駐外使團及其人員的安全問題
「代表」職能即「在接受國中代表派遣國」，這是國家外交職能中最基本和最重要的一項。作為國家代表的國家元首、政府首腦、其他高級官員在接受國進行正式訪問時和作為主權國家象徵的駐外使團館舍和外交人員，由於其代表性質和職能的需要，歷來享有神聖的不可侵犯。由於此種地位涉及權利與義務的關係和兩種管轄權之間的衝突，因此包括相互對立、互為矛盾的兩個側面：濫用不可侵犯地位違背駐外使團及其人員對東道國應負的義務，嚴重侵犯接受國的主權和國家利益；而侵犯這種神聖地位則嚴重損害派遣國的利益。兩者均嚴重影響到外交職能的正常行使，尤其是後者，在地區和國際局勢不確定、不穩定因素增多的今天日益成為威脅駐外使團及其人員安全的重要因素。因此，「代表」職能的行使主要涉及駐外使團及其人員安全的法律問題。
駐外使團尤其是常設駐外使團及其人員享有的不可侵犯的目的在於保證他們免受接受國可能通過行使主權的、特別是其司法機關依據法律所進行的有礙使團職能的行為或司法程序及其所施加的任何限制或脅迫。使團館舍的不可侵犯不僅意味著接受國官吏非經使團團長許可，不得進入館舍，而且意味著接受國負有特殊責任，採取一切適當步驟保護館舍免受侵入或損害，並防止一切擾亂使團安寧或有損使團尊嚴之情勢。外交代表的不可侵犯同樣如此：接受國不得以任何方式對其加以逮捕或拘禁，應該對外交代表特示尊重，並應採取一切適當步驟以防止其人身、自由或尊嚴受到任何侵犯。總之，對東道國而言，使團及其人員的不可侵犯包括兩個方面：接受國負有義務採取一切必要措施保證使團免受外部危險與威脅；而使團及其人員免受接受國法院程序的管轄。接受國的具體義務，除國家機關不得實施任何侵害駐外使團及其人員不可侵犯的行為外，還包括防範與懲治個人侵害使團及其人員不可侵犯的行為，並為此目的將侵害外交人員的行為定為國內法上的罪行。依據《關於防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》第2條，每一締約國應將下列罪行定為其國內法上的罪行，即故意對應受國際保護人員包括外交代表進行謀殺、綁架、或其他侵害其人身或自由的行為；對應受國際保護人員的公用館舍、私人寓所或 交通 工具進行暴力攻擊，因而可能危及其人身或自由；以進行任何這類攻擊相威脅；進行任何這類攻擊未遂；參與任何這類攻擊為從犯。締約國應按照這類罪行的嚴重性處以適當的懲罰。但是，值得注意的是，儘管接受國負有懲治此類罪行的義務，但是在大多數情況下沒有對犯罪嫌疑人提起訴訟，尤其是針對國際組織人員的犯罪。2000年10月13日，聯合國秘書長在向聯合國大會提交的關於聯合國人員和有關人員安全問題的報告中指出，在迄今為止殺害聯合國工作人員的177個案件中，只有3起的肇事者被繩之以法，無論其原因為何，從國際法角度來看，東道國有義務防範、懲治侵害應受國際保護人員的行為並將肇事者繩之以法，否則會引起有關國家的國際責任問題。這一點已為國際法院所確認。在德黑蘭的美國外交與領事人員案中，國際法院認為，政治上的因素不能成為否認源於條約和習慣的國際法義務的理由，從而裁定伊朗違背了對美國所負的義務； 在關於2000年4月11國際逮捕令案中，國際法院進一步裁定比利時因對剛果（金）外交部長發布國際逮捕令而違背了對剛果（金）的義務。
由於駐外使團及其人員處於接受國領土主權之下，因此，其安全保障主要是接受國的責任。但是，隨著非傳統安全因素的增加，國際合作顯得更為重要：
第一，派遣國加強與接受國之間的雙邊合作。派遣國在行使外交的代表職能過程中也負有一定的義務，在駐外使團大量增加、接受國局勢動盪、國際恐怖主義活動猖獗的情勢下，接受國可以合理地希望派遣國採取相應措施加強其駐外使團及其人員的安全。 這些措施包括：出現危機情形時，減少駐外使團人員；關閉駐外使團；提高外交人員收入以聘請保鏢保護其人身安全；增強外交人員的體質、技能和應對能力；規範、安全地使用外交郵袋；特殊時期由派遣國提供武裝保護。
第二，通過國際立法和國家之間的多邊合作防範與懲治侵害應受國際保護人員安全的行為。針對國際恐怖主義活動開始出現與盛行，為保障駐外使團及其人員有效行使外交代表職能，維護國家間的正常關係和國際和平與穩定，確保對於實施或參與實施有關罪行的人員或起訴或引渡，勸誡可能的違法人員不要實施相關罪行，並在防止此類罪行方面確保最低限度的多邊國際合作，《關於防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》認為「侵害外交代表和其他應受國際保護人員的犯罪危害到這些人員的安全，構成對各國間合作所必需的正常國際關係的維持的嚴重威脅」，深信國際社會「制定防止和懲處這些罪行的適當和有效的措施實有迫切需要，」締約國應將針對應受國際保護人員所犯的公約所規定的罪行定為其國內法上的罪行並予以懲治；對上述罪行以及嫌疑犯確立必要的管轄權；進行合作，互通情報，採取切實可行的預防措施；對在其領土內的嫌疑犯應予起訴或引渡；就對嫌疑犯提起的刑事訴訟彼此提供協助，並將訴訟的結果通報聯合國秘書長。 《反對劫持人質國際公約》進一步確認劫持人質是一種國際罪行，要求各國採取嚴厲措施進行懲治和防範。《聯合國人員和有關人員安全公約》「深為關切蓄意攻擊聯合國人員和有關人員而造成傷亡的數目日益增加」，認為「無論何人攻擊或以其他 方法 虐待以聯合國名義行事的人員都是無理和不可容忍的行為」，認識到「聯合國行動是為了國際社會的共同利益並根據《聯合國憲章》的目標與宗旨進行的」、「聯合國人員及有關人員對聯合國在預防性外交、建立和平、維持和平、締造和平、人道主義和其他行動領域的努力作出了重要貢獻」，意識到「為確保聯合國人員和有關人員安全已有的現行安排，包括聯合國主要機關在這方面所採取的步驟」，然而承認「現行保護聯合國人員和有關人員的措施尚不充分」，認識到「如果在東道國的同意和合作下進行聯合國行動，則其有效性和安全會得到加強」，呼籲「境內部署聯合國人員和有關人員的所有國家和這類人員所依賴的所有其他國家提供全面支持，以期協助進行聯合國行動並完成其任務」，深信「亟需採取適當而有效的措施」，防止「對聯合國人員和有關人員的攻擊行為」，從而締約國負有對犯下此種攻擊行為者進行懲治的義務。 已經或正在制定的《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《制止恐怖主義爆炸事件的國際公約》、《關於國際恐怖主義的全面公約》、《關於國際恐怖主義定義的全面公約》、《制止核恐怖主義行為的國際公約》等相關公約強調在打擊侵害駐外使團及其人員的安全的國際恐怖主義方面進一步加強國際合作；而國家實踐表明傳統的行刺條款應予保留：性質特別險惡的行為如恐怖主義行為，不能被認為是政治罪。作為對政治犯不引渡例外的傳統的行刺條款必須保留，而且其適用應擴展到國家代表，尤其是駐外使團人員以及國際組織的官員；並應擴展到一切具有特別險惡性質的行為。
總之，在實現國家的「代表」職能、保障駐外使團及其人員的安全問題上，整個國際社會存在共同利益。僅通過一國的力量或極端的單方面行動，不僅不可能解決問題，而且甚至會造成適得其反的負面效果，因此國際合作尤為必要。中國在實現和平發展的戰略目標時，在繼續堅持有效履行國際義務的同時，應採取一切適當步驟防止擾亂外國駐華使團及其人員行使職能的行為（如正確處理2002年5名不明身份者闖入日本駐瀋陽總領館事件）；加強對中國駐外使團及其人員的安全措施（如2004年中國政府向戰後伊拉克派出復館小組由6名武警官兵組成的警衛中隊護衛）；對於他國侵犯中國駐外使團及其人員的神聖地位事件提出嚴重交涉（如就1999年以美國為首的北約悍然襲擊中國駐南使館事件對美國等北約成員國的嚴重交涉的做法）；加強國際合作，譴責、防止並懲治侵害應受國際保護人員的罪行（如2003年8月20日中國國家主席******發表談話，對8月19日聯合國駐伊拉克辦事處遭到恐怖襲擊事件深表遺憾，並強烈譴責這一恐怖暴力事件，並對傷亡人員表示慰問和哀悼）；拓寬多邊合作渠道以更有效地保障外交代表職能的行使（如於2001年加入《制止恐怖主義爆炸的國際公約》並簽署《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、2004年加入《聯合國人員和有關人員安全公約》、2005年9月14日簽署《制止核恐怖主義行為的國際公約》）。
二、「保護」職能與外交保護問題
國家外交的「保護」職能，即「於國際法許可之限度內，在接受國中保護派遣國及其國民之利益」。由於中國在和平發展、加強各方面的國際交往與合作過程中，最突出的問題表現在對中國國民及其合法權益的保護方面， 這裡僅就外交保護問題進行探討。
外交保護問題是聯合國國際法委員會新近注意的一個主題。國際法委員會於1996年第48屆會議確定「外交保護」為適於編纂和逐漸發展的三個專題之一。同年，聯大第51／160號決議請委員會按照第六委員會辯論期間提出的評論和意見以及各國政府可能提出的書面評論，進一步審查這一專題並說明其範圍和內容。委員會在第49屆會議期間按照大會上述決議在第2477次會議上設立了關於這個專題的工作組。工作組在同屆會議上提交一份報告，得到委員會核准。工作組設法：（1）儘可能明確這一專題的範圍；（2）界定這一專題所應研究的問題。工作組擬議了這一專題的大綱，委員會建議以這一大綱作為特別報告員提交初步報告的基礎，隨後任命穆罕默德·本奴納（1999年當選為前南斯拉夫問題國際法庭法官後由克里斯多福·約翰·杜加爾德接替）為特別報告員。委員會於2004年一讀通過包括19個條款的《外交保護條款草案》。
一讀通過的條款草案包括四個部分：第一部分是一般規定，包括定義和範圍、行使外交保護的權利；第二部分規定國籍，包括國籍國行使保護的一般原則，以及對 自然 人和法人的保護問題；第三部分規定用盡當地救濟原則及其例外；第四部分是雜項規定，包括外交保護以外的行動或程序、特別條約條款和船員保護等。
1.外交保護的定義和範圍
外交保護是指一國針對其國民因另一國國際不法行為而受的損害，以國家的名義為該國國民採取外交行動或其他和平解決手段。
一國可以為無國籍人或被該國承認為難民的人行使外交保護，但該人在受到損害之時和正式提出求償之日在該國應該有合法的慣常居所。但是，對於難民的情形不適用於該難民的國籍國之國際不法行為造成損害的情況。
2.國籍國行使保護的一般原則以及對自然人和法人的保護問題
第一，國籍國。有權行使外交保護的國家是國籍國。 就對自然人的外交保護而言，國籍國指尋求保護的個人因出生、血緣、國家繼承、歸化或以不違反國際法的任何其他方式獲得了其國籍的國家。
第二，持續的國籍。一國有權在受到損害之時為其國民並在正式提出求償之日為其國民的人，行使外交保護。但是，一國對在正式提出求償之日為其國民、但在受到損害之時不是其國民的人，可以行使外交保護，其條件是該人已喪失原國籍，並且基於與提出訴求無關的原因、以不違反國際法的方式已獲得該國的國籍。一人受損害時為其原國籍國而不是現國籍國的公民，則現國籍國不得針對原國籍國就該人所受到的損害行使外交保護。
第三，多重國籍和針對第三國、國籍國的求償。雙重或多重國籍國民的任一國籍國，可以針對非國籍國為該國國民行使外交保護； 兩國或多個國籍國可以為雙重或多重國籍國民共同行使外交保護。一人同為兩國國民時，一國不可針對另一國為該人行使外交保護，除非前者在該人受害時和正式提出求償之日都是主要國籍國。
3.用盡當地救濟原則及其例外
（1）用盡當地救濟。一國對於其國民所受的損害，在該受害人在不違反下述例外的前提下用盡一切當地救濟辦法之前，不得提出國際要求。當地救濟辦法指受害人以合法權利可以在據稱應對損害負責的國家的普通或特別的司法或行政法院或機構獲得的補救辦法。在主要根據一國國民所受的損害而提出國家要求或請求作出與該項要求有關的宣告性裁決時，應當用盡當地補救辦法。
（2）用盡當地救濟辦法規則的例外。第一，當地救濟辦法不具有實現有效補救的合理可能性；第二，補救過程受到不當拖延，且不當拖延是由據稱應對損害負責的國家造成的；第三，受害人與據稱應對損害負責的國家之間沒有相關聯繫，或者依據案情，用盡當地救濟辦法實不合理；第四，據稱應對損害負責的國家放棄了用盡當地補救辦法的要求。
因此，國家如何對待外國人，不僅涉及國家與外國人之間的權利與義務，而且是外國人所在國對外國人本國的國際責任，因而也是對外國人本國的關係問題。國家相互之間負有一定的義務以一定的方式對待彼此的國民，否則，有關國家應該承擔國際責任。在外國人待遇方面，外交保護的前提是國家責任。一般而言，只要某種不法行為構成國家行為，才可能引起外交保護。而外交保護的一個效果是，將一個私人與國家的關係演變為國際爭端。
外交的「保護」職能是一項重要的外交職能，而保護好中國海外公民和法人的合法權益，則是中國對外領事工作的核心問題。新中國成立以來特別是改革開放以來，中國逐步建立起了比較完善的領事保護制度：第一，中國將國籍歸屬作為實施領事保護的條件，主張國際社會成員應根據國際法、雙邊條約和在有關國家法律許可的範圍內保護本國國家和公民在他國的合法權益；第二，強調有關國家應確定外國公民、包括違反當地法律的外國公民享有法律規定應當享有的權利，特別是人道主義待遇，而不應因國籍、種族、宗教或其他政治、經濟等原因受到歧視或不公正待遇；第三，認為任何國家不應袒護本國公民的違法行為，堅持用盡當地救濟原則，反對濫用領事保護；第四，贊成未建交國家間在領事保護方面進行合作。
外交職能的實現與國際法的演變存在內在的聯繫， 中國 和平 發展 中外交職能的變化與國際法規範的實施息息相關。中國在和平發展中應該注意外交職能所調整的相關 法律 問題 ，尤其是駐外使團及其人員的安全、外交保護、和平解決國際爭端、國家安全和國際合作問題，在工作重心轉移的新形勢下、特別是在非傳統安全威脅日益加深的情況下，應充分利用現行的國際法規範並促使新的更加合理、公正的國際法規範的產生，以實現和平發展的戰略目標。
作為調整國家之間關係的外交，是國家解決國際爭端、進行國際合作的手段，是國家以和平方式實現其國家利益和對外政策的重要工具。其主要職能，概括來講，在於和平、文明、理性地維持、促進國家利益和國家對外戰略目標及對外政策，發展國家間關係，彌合國際 社會 裂痕，加強和促進國際合作。其具體職能體現為溝通職能、信息情報收集與評估職能、調節職能、 影響 職能、象徵職能和法律職能等等。 這些具體職能，借用《維也納外交關係公約》中的表述，就是「代表」、「保護」、「談判」、「調查與報告」和「促進」。其目的在於國家之間就國際爭端與合作事項進行合乎邏輯的交涉、談判和磋商，交流彼此的觀點和思想，消除分歧，達成共識。這種交流可以直接通過首腦外交，或以書面的形式，或通過直接接觸予以實現；但更多地還需要以間接方式即通過互派駐外使團進行。 外交關係是在實現外交職能過程中所形成的各種關係，它是國家為處理外交事務，在由國家中央外交關係機關、外交代表機關等通過訪問、談判、交涉、締結條約、參加國際組織和國際會議、互派駐外使團等對外活動中所形成的與他國或國際組織的關係。從廣義上講，政府間國際組織在一定條件下依上述方式在對外活動中形成的關係也屬於外交關係的範疇。這種關係是通過法律的形式服務於國際法主體的利益。
外交職能的實現與國際法規範的演變之間存在著內在的互動關係。一方面，國際法是國家為實現外交職能進行對外交往而產生的國際關係的產物，「眾多主權國家同時並存、且彼此進行交往與協作而形成的各種國際關係和整個國際社會的存在」是國際法產生和發展的特定社會基礎。另一方面，作為調整外交職能的國際法規範在古代已出現雛形並在近代開始系統化。作為 現代 國際法發展的一個重要源頭和近代國際法產生標誌的威斯特伐利亞和約，對近現代國際關係和歐洲的經典外交具有極其深遠的影響。它所建構的威斯特伐利亞體系，由於逐漸形成的歐洲民族國家將國家利益至上及勢力均衡兩個觀念作為反正統的 理論 基礎並進而規範彼此的關係，完成了歐洲國際關係從大一統到勢力均衡的轉變。國家利益取代了中世紀的世界道德觀，均勢則取代了對大統一的嚮往。國家利益至上不僅意味著為促進國家福祉，用任何手段（儘管這種手段隨著國際關係的演變而逐漸受到限制）均是合法的， 而且趨向於表明國家主權的存在和主權國家享有潛在的平等原則。主權原則的確立與常駐外交使團的建立對於實現國家外交職能、規範外交關係具有重要意義。實踐證明，國際習慣法和包括1815年維也納會議尤其是1945年以後聯合國主持下召開的若干國際會議所編纂的國際協定法規法反過來又促進了國際關係的發展和國家外交職能的實現。
和平發展中的中國，其外交職能無疑處於變化之中。進入新世紀以來，國際形勢發生深刻和複雜的變化。和平與發展仍是 時代 主題，但不確定、不穩定因素有所增加。實現人類社會的持久和平與普遍發展既有難得的機遇，也面臨嚴峻的挑戰。中國在和平發展過程中，在求同存異、互諒互讓、進退有度的基礎上，在加強經貿交流、注重長遠戰略、堅持和平發展的前提下，既要「遵守和維護國際法準則，又要同世界各國人民一道為國際法的完善和發展繼續作出努力，推動國際法朝著有利於建立和平、穩定、公正、合理的國際 政治 經濟 新秩序的方向前進。」 因此， 研究 中國和平發展中外交職能調整的前沿法律問題無疑具有重要的理論與現實意義。從通過對現行法的 分析 當有助於把握國際法的未來發展趨勢的觀點出發，本文擬通過分析評價《維也納外交關係公約》中提及的五項外交職能及其所涉及的法律問題，試圖對中國和平發展中外交職能調整的若干前沿法律問題進行探討。
一、「代表」職能與駐外使團及其人員的安全問題
「代表」職能即「在接受國中代表派遣國」，這是國家外交職能中最基本和最重要的一項。作為國家代表的國家元首、政府首腦、其他高級官員在接受國進行正式訪問時和作為主權國家象徵的駐外使團館舍和外交人員，由於其代表性質和職能的需要，歷來享有神聖的不可侵犯。由於此種地位涉及權利與義務的關係和兩種管轄權之間的衝突，因此包括相互對立、互為矛盾的兩個側面：濫用不可侵犯地位違背駐外使團及其人員對東道國應負的義務，嚴重侵犯接受國的主權和國家利益；而侵犯這種神聖地位則嚴重損害派遣國的利益。兩者均嚴重影響到外交職能的正常行使，尤其是後者，在地區和國際局勢不確定、不穩定因素增多的今天日益成為威脅駐外使團及其人員安全的重要因素。因此，「代表」職能的行使主要涉及駐外使團及其人員安全的法律問題。
駐外使團尤其是常設駐外使團及其人員享有的不可侵犯的目的在於保證他們免受接受國可能通過行使主權的、特別是其司法機關依據法律所進行的有礙使團職能的行為或司法程序及其所施加的任何限制或脅迫。使團館舍的不可侵犯不僅意味著接受國官吏非經使團團長許可，不得進入館舍，而且意味著接受國負有特殊責任，採取一切適當步驟保護館舍免受侵入或損害，並防止一切擾亂使團安寧或有損使團尊嚴之情勢。外交代表的不可侵犯同樣如此：接受國不得以任何方式對其加以逮捕或拘禁，應該對外交代表特示尊重，並應採取一切適當步驟以防止其人身、自由或尊嚴受到任何侵犯。總之，對東道國而言，使團及其人員的不可侵犯包括兩個方面：接受國負有義務採取一切必要措施保證使團免受外部危險與威脅；而使團及其人員免受接受國法院程序的管轄。接受國的具體義務，除國家機關不得實施任何侵害駐外使團及其人員不可侵犯的行為外，還包括防範與懲治個人侵害使團及其人員不可侵犯的行為，並為此目的將侵害外交人員的行為定為國內法上的罪行。依據《關於防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》第2條，每一締約國應將下列罪行定為其國內法上的罪行，即故意對應受國際保護人員包括外交代表進行謀殺、綁架、或其他侵害其人身或自由的行為；對應受國際保護人員的公用館舍、私人寓所或 交通 工具進行暴力攻擊，因而可能危及其人身或自由；以進行任何這類攻擊相威脅；進行任何這類攻擊未遂；參與任何這類攻擊為從犯。締約國應按照這類罪行的嚴重性處以適當的懲罰。但是，值得注意的是，儘管接受國負有懲治此類罪行的義務，但是在大多數情況下沒有對犯罪嫌疑人提起訴訟，尤其是針對國際組織人員的犯罪。2000年10月13日，聯合國秘書長在向聯合國大會提交的關於聯合國人員和有關人員安全問題的報告中指出，在迄今為止殺害聯合國工作人員的177個案件中，只有3起的肇事者被繩之以法，無論其原因為何，從國際法角度來看，東道國有義務防範、懲治侵害應受國際保護人員的行為並將肇事者繩之以法，否則會引起有關國家的國際責任問題。這一點已為國際法院所確認。在德黑蘭的美國外交與領事人員案中，國際法院認為，政治上的因素不能成為否認源於條約和習慣的國際法義務的理由，從而裁定伊朗違背了對美國所負的義務； 在關於2000年4月11國際逮捕令案中，國際法院進一步裁定比利時因對剛果（金）外交部長發布國際逮捕令而違背了對剛果（金）的義務。
由於駐外使團及其人員處於接受國領土主權之下，因此，其安全保障主要是接受國的責任。但是，隨著非傳統安全因素的增加，國際合作顯得更為重要：
第一，派遣國加強與接受國之間的雙邊合作。派遣國在行使外交的代表職能過程中也負有一定的義務，在駐外使團大量增加、接受國局勢動盪、國際恐怖主義活動猖獗的情勢下，接受國可以合理地希望派遣國採取相應措施加強其駐外使團及其人員的安全。 這些措施包括：出現危機情形時，減少駐外使團人員；關閉駐外使團；提高外交人員收入以聘請保鏢保護其人身安全；增強外交人員的體質、技能和應對能力；規範、安全地使用外交郵袋；特殊時期由派遣國提供武裝保護。
第二，通過國際立法和國家之間的多邊合作防範與懲治侵害應受國際保護人員安全的行為。針對國際恐怖主義活動開始出現與盛行，為保障駐外使團及其人員有效行使外交代表職能，維護國家間的正常關係和國際和平與穩定，確保對於實施或參與實施有關罪行的人員或起訴或引渡，勸誡可能的違法人員不要實施相關罪行，並在防止此類罪行方面確保最低限度的多邊國際合作，《關於防止和懲處侵害應受國際保護人員包括外交代表的罪行的公約》認為「侵害外交代表和其他應受國際保護人員的犯罪危害到這些人員的安全，構成對各國間合作所必需的正常國際關係的維持的嚴重威脅」，深信國際社會「制定防止和懲處這些罪行的適當和有效的措施實有迫切需要，」締約國應將針對應受國際保護人員所犯的公約所規定的罪行定為其國內法上的罪行並予以懲治；對上述罪行以及嫌疑犯確立必要的管轄權；進行合作，互通情報，採取切實可行的預防措施；對在其領土內的嫌疑犯應予起訴或引渡；就對嫌疑犯提起的刑事訴訟彼此提供協助，並將訴訟的結果通報聯合國秘書長。 《反對劫持人質國際公約》進一步確認劫持人質是一種國際罪行，要求各國採取嚴厲措施進行懲治和防範。《聯合國人員和有關人員安全公約》「深為關切蓄意攻擊聯合國人員和有關人員而造成傷亡的數目日益增加」，認為「無論何人攻擊或以其他 方法 虐待以聯合國名義行事的人員都是無理和不可容忍的行為」，認識到「聯合國行動是為了國際社會的共同利益並根據《聯合國憲章》的目標與宗旨進行的」、「聯合國人員及有關人員對聯合國在預防性外交、建立和平、維持和平、締造和平、人道主義和其他行動領域的努力作出了重要貢獻」，意識到「為確保聯合國人員和有關人員安全已有的現行安排，包括聯合國主要機關在這方面所採取的步驟」，然而承認「現行保護聯合國人員和有關人員的措施尚不充分」，認識到「如果在東道國的同意和合作下進行聯合國行動，則其有效性和安全會得到加強」，呼籲「境內部署聯合國人員和有關人員的所有國家和這類人員所依賴的所有其他國家提供全面支持，以期協助進行聯合國行動並完成其任務」，深信「亟需採取適當而有效的措施」，防止「對聯合國人員和有關人員的攻擊行為」，從而締約國負有對犯下此種攻擊行為者進行懲治的義務。 已經或正在制定的《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、《制止恐怖主義爆炸事件的國際公約》、《關於國際恐怖主義的全面公約》、《關於國際恐怖主義定義的全面公約》、《制止核恐怖主義行為的國際公約》等相關公約強調在打擊侵害駐外使團及其人員的安全的國際恐怖主義方面進一步加強國際合作；而國家實踐表明傳統的行刺條款應予保留：性質特別險惡的行為如恐怖主義行為，不能被認為是政治罪。作為對政治犯不引渡例外的傳統的行刺條款必須保留，而且其適用應擴展到國家代表，尤其是駐外使團人員以及國際組織的官員；並應擴展到一切具有特別險惡性質的行為。
總之，在實現國家的「代表」職能、保障駐外使團及其人員的安全問題上，整個國際社會存在共同利益。僅通過一國的力量或極端的單方面行動，不僅不可能解決問題，而且甚至會造成適得其反的負面效果，因此國際合作尤為必要。中國在實現和平發展的戰略目標時，在繼續堅持有效履行國際義務的同時，應採取一切適當步驟防止擾亂外國駐華使團及其人員行使職能的行為（如正確處理2002年5名不明身份者闖入日本駐瀋陽總領館事件）；加強對中國駐外使團及其人員的安全措施（如2004年中國政府向戰後伊拉克派出復館小組由6名武警官兵組成的警衛中隊護衛）；對於他國侵犯中國駐外使團及其人員的神聖地位事件提出嚴重交涉（如就1999年以美國為首的北約悍然襲擊中國駐南使館事件對美國等北約成員國的嚴重交涉的做法）；加強國際合作，譴責、防止並懲治侵害應受國際保護人員的罪行（如2003年8月20日中國國家主席******發表談話，對8月19日聯合國駐伊拉克辦事處遭到恐怖襲擊事件深表遺憾，並強烈譴責這一恐怖暴力事件，並對傷亡人員表示慰問和哀悼）；拓寬多邊合作渠道以更有效地保障外交代表職能的行使（如於2001年加入《制止恐怖主義爆炸的國際公約》並簽署《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》、2004年加入《聯合國人員和有關人員安全公約》、2005年9月14日簽署《制止核恐怖主義行為的國際公約》）。
二、「保護」職能與外交保護問題
國家外交的「保護」職能，即「於國際法許可之限度內，在接受國中保護派遣國及其國民之利益」。由於中國在和平發展、加強各方面的國際交往與合作過程中，最突出的問題表現在對中國國民及其合法權益的保護方面， 這裡僅就外交保護問題進行探討。
外交保護問題是聯合國國際法委員會新近注意的一個主題。國際法委員會於1996年第48屆會議確定「外交保護」為適於編纂和逐漸發展的三個專題之一。同年，聯大第51／160號決議請委員會按照第六委員會辯論期間提出的評論和意見以及各國政府可能提出的書面評論，進一步審查這一專題並說明其範圍和內容。委員會在第49屆會議期間按照大會上述決議在第2477次會議上設立了關於這個專題的工作組。工作組在同屆會議上提交一份報告，得到委員會核准。工作組設法：（1）儘可能明確這一專題的範圍；（2）界定這一專題所應研究的問題。工作組擬議了這一專題的大綱，委員會建議以這一大綱作為特別報告員提交初步報告的基礎，隨後任命穆罕默德·本奴納（1999年當選為前南斯拉夫問題國際法庭法官後由克里斯多福·約翰·杜加爾德接替）為特別報告員。委員會於2004年一讀通過包括19個條款的《外交保護條款草案》。
一讀通過的條款草案包括四個部分：第一部分是一般規定，包括定義和範圍、行使外交保護的權利；第二部分規定國籍，包括國籍國行使保護的一般原則，以及對 自然 人和法人的保護問題；第三部分規定用盡當地救濟原則及其例外；第四部分是雜項規定，包括外交保護以外的行動或程序、特別條約條款和船員保護等。
1.外交保護的定義和範圍
外交保護是指一國針對其國民因另一國國際不法行為而受的損害，以國家的名義為該國國民採取外交行動或其他和平解決手段。
一國可以為無國籍人或被該國承認為難民的人行使外交保護，但該人在受到損害之時和正式提出求償之日在該國應該有合法的慣常居所。但是，對於難民的情形不適用於該難民的國籍國之國際不法行為造成損害的情況。
2.國籍國行使保護的一般原則以及對自然人和法人的保護問題
第一，國籍國。有權行使外交保護的國家是國籍國。 就對自然人的外交保護而言，國籍國指尋求保護的個人因出生、血緣、國家繼承、歸化或以不違反國際法的任何其他方式獲得了其國籍的國家。
第二，持續的國籍。一國有權在受到損害之時為其國民並在正式提出求償之日為其國民的人，行使外交保護。但是，一國對在正式提出求償之日為其國民、但在受到損害之時不是其國民的人，可以行使外交保護，其條件是該人已喪失原國籍，並且基於與提出訴求無關的原因、以不違反國際法的方式已獲得該國的國籍。一人受損害時為其原國籍國而不是現國籍國的公民，則現國籍國不得針對原國籍國就該人所受到的損害行使外交保護。
第三，多重國籍和針對第三國、國籍國的求償。雙重或多重國籍國民的任一國籍國，可以針對非國籍國為該國國民行使外交保護； 兩國或多個國籍國可以為雙重或多重國籍國民共同行使外交保護。一人同為兩國國民時，一國不可針對另一國為該人行使外交保護，除非前者在該人受害時和正式提出求償之日都是主要國籍國。
3.用盡當地救濟原則及其例外
（1）用盡當地救濟。一國對於其國民所受的損害，在該受害人在不違反下述例外的前提下用盡一切當地救濟辦法之前，不得提出國際要求。當地救濟辦法指受害人以合法權利可以在據稱應對損害負責的國家的普通或特別的司法或行政法院或機構獲得的補救辦法。在主要根據一國國民所受的損害而提出國家要求或請求作出與該項要求有關的宣告性裁決時，應當用盡當地補救辦法。
（2）用盡當地救濟辦法規則的例外。第一，當地救濟辦法不具有實現有效補救的合理可能性；第二，補救過程受到不當拖延，且不當拖延是由據稱應對損害負責的國家造成的；第三，受害人與據稱應對損害負責的國家之間沒有相關聯繫，或者依據案情，用盡當地救濟辦法實不合理；第四，據稱應對損害負責的國家放棄了用盡當地補救辦法的要求。
因此，國家如何對待外國人，不僅涉及國家與外國人之間的權利與義務，而且是外國人所在國對外國人本國的國際責任，因而也是對外國人本國的關係問題。國家相互之間負有一定的義務以一定的方式對待彼此的國民，否則，有關國家應該承擔國際責任。在外國人待遇方面，外交保護的前提是國家責任。一般而言，只要某種不法行為構成國家行為，才可能引起外交保護。而外交保護的一個效果是，將一個私人與國家的關係演變為國際爭端。
外交的「保護」職能是一項重要的外交職能，而保護好中國海外公民和法人的合法權益，則是中國對外領事工作的核心問題。新中國成立以來特別是改革開放以來，中國逐步建立起了比較完善的領事保護制度：第一，中國將國籍歸屬作為實施領事保護的條件，主張國際社會成員應根據國際法、雙邊條約和在有關國家法律許可的範圍內保護本國國家和公民在他國的合法權益；第二，強調有關國家應確定外國公民、包括違反當地法律的外國公民享有法律規定應當享有的權利，特別是人道主義待遇，而不應因國籍、種族、宗教或其他政治、經濟等原因受到歧視或不公正待遇；第三，認為任何國家不應袒護本國公民的違法行為，堅持用盡當地救濟原則，反對濫用領事保護；第四，贊成未建交國家間在領事保護方面進行合作。
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