1、無固定期限勞動合同的名稱無固定期限勞動合同，又稱不定期限勞動合同，不定期限契約。多數國家或地區採用的是不定期限合同的名稱。如法國，德國等。台灣地區《勞動基準法》第9條：「勞動契約分為定期契約和不定期契約，臨時性，短期性，季節性及特定性的工作訂立定期契約，有繼續工作者為不定期契約。」在這些國家，勞動合同以不定期限為主要形式。對合同期限約定不明的，推定為不定期限合同。為什麼這些國家會做這樣的規定，學者對此已有太多論述。宗旨在於防止勞動關係的短期化，不利於勞動關係的持久穩定和諧。同樣也防止勞動者在將其黃金時期貢獻給用人單位後，用人單位不再僱傭勞動者，勞動者將在勞動能力或就業能力減弱的情況下面臨失業的境遇，以保護勞動者的權利。對於無固定期限勞動合同這個稱謂，筆者認為顯然不如不定期限合同通俗，易理解。使用無固定期限勞動合同這個概念，也容易使人認為是永久性合同，無法解除或終止。有意思的是，我國《合同法》也有「不定期」合同的規定。《合同法》第二百一十五條：租賃期限六個月以上的，應當採用書面形式。當事人未採用書面形式的，視為不定期租賃。租賃期間屆滿，承租人繼續使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續有效，但租賃期限為不定期。《合同法》對應採用書面形式而未採用的租賃合同，同樣命名為「不定期合同」。當然，由於租賃合同的商業性，應實行意思主義。但勞動合同的性質與商業合同畢竟有所不同。由於勞動法規定不定期限勞動合同不得隨意解除，不定期勞動合同並不能與不定期限租賃合同一樣，隨時終止。2、我國勞動法對無固定期限勞動合同定義的歷史沿革勞動合同是指僱主與雇員就建立勞動關係達成的有關權利義務的約定。勞動合同根據期限的不同，可以分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。「固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定合同終止時間的勞動合同」。（勞動合同法）對此定義，大家的意見都比較一致。無固定期限勞動合同，從字面意思去看，最樸素的理解當然是合同沒有固定期限，即沒有約定終止期限。無固定期限勞動合同最初是在《勞動法》中規定，但其定義卻是在勞動部《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（以下稱《意見》）：無固定期限的勞動合同是指不約定終止日期的勞動合同。對於無固定期限勞動合同的定義，勞動合同法草案最初是這樣規定的：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同。已存在勞動關係，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，並應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續。草案在一審時，有委員提出，未書面訂立合同須視為已訂立無固定期限合同，無法操作，且不一定有利於勞動者。因此，草案二審稿改為：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無合同終止時間的勞動合同。用人單位自辦理用工手續之日起超過一個月不與勞動者訂立書面勞動合同的，應當支付勞動者勞動應得報酬二倍的工資。草案三審稿在此基礎上加上「確定」二字，以期表達更準確。因此三審稿對此定義改為：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。在此之後，四審稿也同樣採納了這樣的定義，並最終寫入勞動合同法，獲得通過。3、對無固定期限勞動合同概念的理解和分析對無固定期限勞動合同的定義，按理來說不應有太多的疑義。筆者認為，《意見》對無固定期限勞動合同的定義，還是比較準確的。《勞動合同法》制訂初期，也是沿續這一定義。學界對無固定期限的定義也大多與此相似。「無固定期限勞動合同，又稱不定期勞動合同，是勞動合同雙方當事人只約定合同的起始時間，不約定其終止日期的勞動合同」。（註：《試論職業穩定權——兼談瑞典勞動法對我國勞動權內涵的啟示》金*傑《勞動法評論》第1期）這樣的表述，也容易將所謂的「事實勞動關係」納入其中，加以保護，這在後面將加以闡述。從上述我國立法歷史來看，學界及勞動行政部門對無固定期限合同的定義並沒有什麼歧義。大家一直都認為，無固定期限合同是「雙方未約定終止時間的合同」，只不過由於勞動法及勞動合同法草案中均規定勞動合同須採納書面形式，因此勞動合同法草案規定須是有書面約定。草案對未訂立書面勞動合同的情況，均推定為無固定期限合同的規定。這樣當然也是符合法理的。一方面，從舉證解度來說，誰主張是固定期限，或其他約定終止期限的，應由主張者承擔舉證責任。另一方面，從保護勞動者的角度出發，將對合同期限的舉證責任歸在僱主一方，實行無固定期限勞動合同推定，僱主認為合同是有固定期限的，須提供證據證明，也符合勞動法立法宗旨。當然如果勞動者主張合同是有固定期限的除外。經過三審四審的修改，正式法案中無固定期限勞動合同的概念反而變得不容易理解。根據法案的定義，勞動合同是無固定期限還是有終止期限，需要勞動者與用人單位約定。約定是一個主動行為，在雙方沒有就此進行約定的情況下，則不是無固定期限勞動合同，那是什麼合同？打一個很淺顯的比方，一用人單位與勞動者簽訂合同，在合同中對工資崗位等條款均進行了約定，但對合同期限並沒有作出具體的約定。那麼，能說雙方不存在勞動合同嗎？如果存在勞動合同，那麼存在的是什麼勞動合同關係？根據《勞動合同法》的第十七條規定，勞動合同應當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（三）勞動合同期限；（四）工作內容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。上述合同缺少勞動合同期限，不具備勞動合同必備條款。這樣的合同是不是由於欠缺必備條款無效呢？顯然這樣理解，對維護當事人意思自治並無好處，也不利於保護勞動者的權益。對這樣的合同，換一個角度理解，不是正好符合無固定期限勞動合同的特徵嗎？由此可見，《勞動合同法》對無固定期限合同的定義無疑是不夠準確的。《勞動合同法》之所以規定「無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同」，根源在於法律規定勞動合同須採用書面方面訂立。由於勞動合同須以書面方面訂立，因此，合同有無終止期限，仍須由雙方約定。規定勞動合同必須採用書面形式訂立，不承認無固定期限合同推定，進而沿著這一邏輯繼續往前，導致定義出現事實勞動關係無法納入無固定期限合同保護範疇。這也正是筆者下面要談的問題。此外，筆者在這裡還要談到一點，為什麼多數企業贊成這樣的規定——即對於無固定期限合同須由雙方明確約定，原因仍在於大多數企業經營者仍認為，無固定期限勞動合同是企業給予勞動者的恩惠，而不是原本就應如此。4、事實勞動關係與無固定期限合同的關係關於勞動合同形式，我國勞動法及勞動合同法均規定，須採用書面形式。勞動合同是一種特殊的合同，「勞動合同作為合同的一種，從本質屬於諾成性合同雙方意思表示一致，合同即可成立。」「當事人雖未採取法定形式訂立合同，只要有其他證據證明合同的存在，就不能以沒有書面協議而主張合同無效。」（安*萍，「論勞動合同書面形式的法律效力」，山東大學學報，2003.02）綜覽各國勞動法規定，勞動合同並不限定訂立形式，可以是書面形式，也可以是口頭形式，大部分並不作強制要求。有意思的是，《合同法》對租賃合同同樣有訂立形式的要求。《合同法》第二百一十五條：租賃期限六個月以上的，應當採用書面形式。當事人未採用書面形式的，視為不定期租賃。租賃期間屆滿，承租人繼續使用租賃物，出租人沒有提出異議的，原租賃合同繼續有效，但租賃期限為不定期。可見，《合同法》對期限在六個月以上的租賃合同，也規定應當採用書面形式，但這只是一倡導性規範，並不是說未採用書面形式的便違法，無效，只是規定未採用書面形式的為不定期限，即無確定終止期限。對租期屆滿未簽訂合同而繼續使用的，也認為是不定期合同。對照上面的規定，勞動合同其實同樣可以作如此規定，而不是一律規定須採用書面形式。對於未採用書面形式簽訂勞動合同的，按照以往的理解，這類勞動關係為事實勞動關係。對這種情況，《勞動合同法》規定，用人單位應在建立勞動關係後一月內簽訂書面勞動合同，否則應雙倍支付工資。一年後仍未簽訂書面合同的，視為成立無固定期限勞動合同。這當然能解決勞動合同法實施後勞動關係的建立。但對於在《勞動合同法》實施前已經建立的勞動關係，並未加以規定。《實施條例》對《勞動合同法》進行了補充完善（註：實施條例第五條：「自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知後，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，無需向勞動者支付經濟補償……」，第六條：「用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並與勞動者補訂書面勞動合同；勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關係，並依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。」），但對此也沒有涉及。在此之前，勞動行政部門就專門對事實勞動關係進行過規範（註：《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》勞社部發〔2005〕12號，《勞動和社會保障部辦公廳關於對事實勞動關係解除是否應該支付經濟補償金問題的復函》勞社廳函〔２００１〕２４９號、《勞動部辦公廳關於用人單位不簽訂勞動合同,員工要求經濟補償問題的復函》勞辦發〔1996〕81號2002年10月16日等）。《勞動合同法》實施後，實踐中最易產生糾紛的是，在該法實施前建立事實勞動關係的用人單位與勞動者就勞動合同的簽訂無法達成一致，其中基本是對工資及工作崗位約定有分歧，在《勞動合同法》實施一個月後仍無法簽訂勞動合同。因這些員工並不屬於《勞動合同法》規定的「自用工一月內」或「自用工一月後」這類情形，《勞動合同法》其實對這類勞動關係其實未提供法律調整。另外,《勞動合同法》實施後，原有固定期限勞動合同到期，勞動者仍在用人單位繼續工作，但用人單位與勞動者由於各種原因未及時續簽勞動合同，致使雙方仍舊保留勞動關係的現象，仍將存在。這一情形與上述情形同樣屬於事實勞動關係，《勞動合同法》同樣沒有相應規定。這些懸而未決的事實勞動關係問題仍有待法律進行規定，勞動合同法對此卻未加以重視。是立法者認為《勞動合同法》的實施將結束這一情況，因此疏漏了這一點，還是另有其意？如果將這些事實合同作為不定期勞動合同看待，那麼這些問題將迎刃而解。實踐中，事實勞動關係並非不做任何約定。用人單位招聘員工時，雖然不簽訂書面合同，但實際是對工作崗位，工資等基本條款還是有約定的。對於勞動期限，當然也有的會進行口頭約定，但一般都沒有對勞動合同期限作出約定。上述約定雖然沒有以書面形式約定，但事實上是存在的。對工資如沒有約定，則可依照《勞動合同法》規定辦理。因此，用人單位雖然未與勞動者簽訂書面合同，但雙方還是存在口頭的勞動合同，雙方據此建立勞動關係。由此可以得出這樣的結論，事實勞動關係的雙方其實是存在勞動合同的，只不過沒有以書面形式表現出來。《勞動合同法》草案對事實勞動關係是這樣規定的：已存在勞動關係，但是用人單位與勞動者未以書面形式訂立勞動合同的，除勞動者有其他意思表示外，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同，並應當及時補辦訂立書面勞動合同的手續。對《勞動合同法》草案的上述規定，筆者認為是符合法理的，也符合情理和對勞動者的保護。筆者認為，對事實勞動關係的期限，除上述規定「除勞動者有其他意思表示」情形外，還應加上用人單位有證據證明勞動合同期限的情況。如用人單位無法證明勞動合同期限，那麼，這樣的事實勞動合同不就是「雙方未約定合同期限的勞動合同」嗎？綜上所述，筆者認為，對於事實勞動關係的期限，如用人單位能提供證明證明雙方有過約定，則應依當時約定。如無法證明，除非勞動者有其他意思表示，應視為雙方建立了無固定期限勞動合同。相應的無固定期限合同解除、補償等規定對無法證明期限約定的事實勞動關係同樣適用。同樣，勞動者如提出解除合同，也應提前30天通知用人單位，這樣就可避免導致勞動者隨時解除合同，給用人單位以突然襲擊。對保持勞動關係的穩定，維護用人單位的人力資源管理也是有利的。與此相應的是，《勞動合同法》對勞動關係雙方訂立書面合同應作為倡導性規範，但不是強制性規範。《勞動合同法》規定勞動合同應採用書面形式，用人單位應在一月內簽訂書面勞動合同，否則應支付雙倍工資。如一年內仍未簽訂的，則視為雙方存在無固定期限勞動合同。雖然這樣的規定比《勞動法》更具操作性，更能保護勞動者合法利益。但從《勞動合同法》實施後的現實情況看，仍有大量用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同，這其中大部分是中小企業，或個體勞動者。近期由於金融危機的影響，經濟不景氣，中小企業經營出現前所未有的困難，大量企業出現裁員潮。企業由於全球經濟環境的影響，導致經營困難而裁員，只要企業裁員是依照法律規定辦理，也是無可厚非，不能求全責備，認為企業不應該裁員。畢竟企業也是趨利性組織，也要計算成本，是要以營利為目的。但現在不少中小企業裁員中遇到的問題是，用人單位如未與勞動者簽訂書面合同的，不排除勞動者在離職後再根據《勞動合同法》的這一規定，向用人單位索賠，要求用人單位支付未簽訂勞動合同的雙倍工資，這勢必給這些中小企業雪上加霜。基於此，筆者認為，如果當初《勞動合同法》採用無固定期限勞動合同的推定，而不是強行規定非得採用書面合同形式，並規定支付雙倍工資的處罰。如以勞動者自2008年1月入職，現被企業裁員，那麼其提出的賠償至今一般都是一年多工資，相比推定雙方形成無固定期限的勞動合同而裁員的情況，後者需支付的經濟補償金或賠償無疑更小些，這對用人單位無疑也更有利。
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