自由心證為大陸法系認證過程中對證據的判斷原則，而自由裁量也涉及法官運用證據認定案件事實過程中所具有的自由選擇的權力。自由心證主要依靠法官的主觀意識與經驗知識來對事實「碎片」進行必要的挑選與組合以最終確定民事糾紛事實的過程。自由裁量主義促進司法的能動主義，[1]為更能使裁判結果趨向於實質真實，[2]法官應合理行使自由裁量權，分配與平衡正義。[3]因此，法官的自由心證與自由裁量是訴訟中極其重要的兩個問題，儘管兩者存在區別，[4〕但都是具有主觀能動性與客觀 規律 性的緊密結合的兩個問題，這種緊密結合尤其表現在證據認定領域之中。在我國的民事訴訟實踐中，發現案件真相與抑製法官主觀隨意性的矛盾同樣存在，如何解決這個矛盾也就是要解決好民事證據判斷與對證據自由裁量問題，這些問題不僅在理論上爭論不休，在司法實踐中，法官對於兩者的區別及合理運用也是非常難以把握。
一、為什麼需要自由心證與對證據自由裁量
民事審判作為解決民事糾紛最重要的社會化機制在其 發展 過程中呈現出多樣化的形態，但是其核心內容，即查清案件事實—適用 法律 —作出合理裁判這樣一種流程卻基本上沒有改變。因此，人們對民事審判理想化形態的設想是：在案件進人庭審之前由各方收集的證據材料的數量與質量足以恢復民事糾紛的真相，法官或民事糾紛的裁決者在準確無誤地把握了案件的真相之後，適用事先設計好的完善的民事法律作出完美的民事司法裁判，從而糾正失衡的民事權利義務關係，並維護社會既成的民事生活秩序。然而在現實的民事審判實踐中，上述的理想化形態卻不太可能出現。首先從證據質的層面上看，無論證據的數量如何齊全，任何證據都不等於案件事實本身。不管何種證據材料都只能是對民事糾紛事實一個側面（指真實合法的證據）甚至是歪曲的反映（典型的如偽證）。再從證據量的層面上考察，民事訴訟中通過證據調查所能獲取的全部證據，「就像一個花瓶打破後的有限碎片，正如你無法找到所有的碎片，從而重新拼起一個完整的花瓶一樣，憑藉這些事實的碎片重構的案件事實與客觀事實之間或多或少的差別總是不可避免的。」[5]因此，儘管證據裁判主義是 現代 訴訟的理性選擇，但這種主要依靠法官或民事糾紛裁決者個人的主觀意識與經驗知識來對事實「碎片」進行必要的挑選與組合，以最終確定民事糾紛事實的過程不可避免地要帶來另外一個問題，即如何在最大限度上抑制裁決者主觀隨意性，以保證通過事實「碎片」重構的案件事實與客觀事實之間的差異降至最低，並在最大限度上發現及還原民事糾紛的真相。在不同 歷史 時期，面對證據判斷問題上的基本矛盾，人們作出了不同的選擇，確立了不同的證據判斷原則。自由心證便是當代許多國家在民事訴訟中確立的審查判斷證據的一項基本原則，它「被認為是發現真實與抑制隨意性這兩種要求在近代訴訟制度中的體現」。[6]之前，人類歷史上曾經存在並且至今仍有其積極意義的另一項判斷證據的基本原則是法定證據。[7]作為封建專制時代的產物，法定證據制度自身的歷史局限性也是明顯的，典型的如容易導致刑訊逼供等。「面對複雜多歧之社會事實關係，在訴訟上以上述形式化之方法，勢難獲得公平而又妥當之訴訟結果」。[8]因此隨著資產階級革命在歐洲大陸的蔓延，糾問式訴訟程序為對抗制訴訟程序所取代，法定證據不可避免地要為自由心證所取代。
「19世紀的法學家曾試圖從司法中排除人的因素，他們努力排除法律適用中所有的個體化因素。他們相信按照嚴謹的邏輯機械地建立和實施的封閉的法規體系，在他們看來，在這一封閉的法規體系的起源和適用中承認人的創造性因素，是極不恰當的」，在這個封閉的體系中，「法官的形象就是立法者所設計的和建造的機器的操作者，法官本身的作用也與機器無異，法官酷似一種專門的工匠，他的作用僅在於找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯繫起來，並對從法律條款與事實的結合中自動產生的解決辦法賦予法律意義。」[10]而司法過程的最高境界，不是發現，而是創造的工作。自由裁量主義促進了司法的能動主義，也更能使裁判結果趨向於實質真實。證據為裁判之基礎，法官對證據是否採用自由裁量原則關係到程序及裁決的理性程度。證據為貫穿訴訟之紅線，任何程序活動均無法脫離證據而獨立存在，由是觀之，裁判活動與其說是事實的判斷，毋寧說是運用證據所進行的舉證、質證和認證的三位一體的構造活動，[11]在案件的裁決過程中，當所有證據都能明確適用特定規則時，法官通過三段論即可合乎邏輯地導出結論，對此邏輯的力量已足夠使人信服[12]但有時援引證據規則的含義不甚明確，就要求法官加以補充使之具體化，諸如惡意、過失、合理等抽象性用詞僅為法官指明了一個方向，至於在證明的過程中法官究竟要走多遠，就應由他根據案件具體情況作出妥當的判斷。有時存在競合問題，即不同的證據規則可同時適用於某一事實時，法官就有責任排除這種不一致，但邏輯並不能告訴他應選擇哪條規則，所以他必須考慮其他因素以求得正確答案。有時規則的疏忽或滯後而導致具體問題無法可依，法官仍然必須就具體問題作出結論，此時案件裁量的正當性領域就不囿於法律實證主義者情有獨鐘的規則本身，規則及案件的特點決定法官在裁量證據時不可避免地要動用自己的主觀能動性，但需注意的是承認主觀能動性並不等於可以率性而為。
二、法官自由心證與對證據自由裁量之界定
證據自由裁量的著眼點在於法官運用證據認定案件事實過程中所具有的自由選擇的權力，而自由心證是通過對證據的取捨和判斷來認定案件的事實。我國學者一般亦贊同自由裁量權從其本質上講是法官在個案的審查過程中得以在多種合法選擇中自由決斷；但對於法官自由裁量權的適用範圍，似乎並不贊同將其局限於「權威或訟爭的問題」，而是多主張應將其貫穿於司法的全過程，其中包括法官「確認事實及作出決定中的自由裁量權」，[13]而法官在認定案件事實中享有自由裁量權的基本表現就是自由心證原則。因此，法官的自由裁量權是自由心證原則的權力基礎，而自由心證原則可視為法官在認定事實中享有自由裁量權的基本表現。但兩者不能等同。所謂自由心證，是指「關於法院認定用於判決基礎的事項，應遵從由組成法院的法官基於在審理中出現的一切資料和狀況，自由形成的具體確信的原則」。[14]而自由裁量權系指法官「酌情作出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由心證裁量權。有時是根據情勢所需要，有時則僅僅是在法規定的限度內行使這種權力。」[15]兩者存在很大區別：第一，自由心證之作用對象主要限於在證據調查過程中由當事人提出的和由法官依職權收集的各種證據，法官內心確信的基礎不能建立在到案證據之外；而證據的自由裁量涉及證據取捨問題， 自然 對象範圍可能包括沒有採信的證據材料。第二，效力形成的訴訟階段不同。自由心證邏輯地包括了「自由判斷」與「內心確信」兩個層面，由於自由心證的效力集中體現於裁判結果的形成，自由心證的核心仍是內心確信。而對於內心確信的形成，通常認為其基本的要求在於：「必須是在對一切情況的酌量和判斷的基礎上形成；考察判斷這些情況必須不是彼此孤立的，而是它們的全部總和；是對每一個證據的固有性質和它與案件的關聯加以判斷的結果。」[16]法官對證據的自由裁量著眼點並不在於裁判結果的最終形成，事實上在訴訟的每一個階段，證據的自由裁量權都可能存在並發揮作用，因此，具有階段性的特點。另外，在程序安定價值下，「程序的不可逆性決定程序中某一環節一旦過去……就不能再回復或重新啟動。」[17]第三，制度設計不同。雖然現代自由心證特別是英美法國家的法官在運用自由心證原則時要受到證據規則的制約，並且傳統的秘密心證也已逐漸為公開心證所取代，但從根本上說自由心證仍是法官運用全部到案證據來認定案件事實的原則。作為一種原則所具有的抽象性與不可確定性，決定了自由心證本質上要排斥具體的制度限制，法律並不設定法官選擇的範圍。與自由心證不同，證據的自由裁量雖然也要維護法官在多種可能中自由選擇的權力，但通常情況下法官選擇的可能性已為法律所預設，法官選擇權的範圍通常是有限的，在絕大多數情況下可以體現為一種非此即彼的選擇。因此，如果說法官在認定事實方面存在自由裁量權，筆者認為應該邏輯地包括了證據自由裁量與自由心證兩個層面，並且可以認為證據的自由裁量是法官自由心證的前導，而自由心證則是對法官在訴訟各個階段行使證據自由裁量權的歸納與內化。[18]
三、法官心證公開——現代法官自由心證
（一）自由心證的法理基礎
長久以來，出於對自身安全感的渴望，人們一直把法的確定性，即法律規則自身的穩定性與法律運行的規律性視為法的基本屬性，甚至將其列為法的目標加以追求。神示證據制度與法定證據制度通過完全或部分地犧牲對案件真相的發現來實現對法官主觀隨意性的抑制，很好地體現了民事訴訟程序的確定性是第一位的，而對「正義與功利」的追求則不得不讓步於民事訴訟程序的安定性。不過隨著歷史車輪不斷向前，法的確定性理論開始受到挑戰，人們逐漸認識到無論是法律規則自身的穩定性還是司法運行的規律性都並不可靠。事實上，法律不確定性的理論正是在以下三個層面展開的：一是法律規則本身的不確定性問題。這種不確定性源於兩方面，一方面是由於語言的不確定性，立法者在制定法律條文時不可避免地存在認識上的局限性，以及條文制定者有意識地適用模糊含混的語言；另一方面則是由於社會生活的變化使法律條文的實體內容過時。[19]二是構成司法裁判基礎的事實的不確定性問題。三是法律推理的不確定性。法律推理的不確定性是批判法學批判傳統自由主義法學的前提，他們認為法律推理的大前提法律規則和小前提法律事實都是不確定的，適用哪些規則，認定哪些事實，完全是陪審官與法官的主觀選擇，無客觀性可言。[20]儘管西方學者關於法的不確定性理論是建立在自由心證成為法官判斷證據原則的現實基礎上，但筆者認為在自由心證與法的不確定性關係上並非因為自由心證原則的確立與實踐才導致法的不確定性，「法律的確定性和非確定性，邏輯和經驗之間不可避免地存在張力，這是法律這一範疇本身所具有的」。[21]
當然，法官在審查判斷證據時享有的「自由」，一方面是自由心證原則下法官判斷證據依據的不是既成的規則，而是其自身的「良心」與「理性」；另一方面我們也要注意把自由心證之「自由」與法官主觀擅斷區分開來，「自由心證所依據的不再是少數事先已規定好的標準，而是範圍更廣的關於我們可能會因之改變意見的具體情況的標準。這些標準都具有客觀性，包括邏輯和機率標準、自然規律標準、人類行為標準及其他普遍真理標準。」[22]
（二）從秘密心證到公開心證——現代自由心證
1．秘密心證的困境及變革
要如何保證心理狀態各異的法官在不同的外部環境下作出合乎法律宗旨的裁判，實在是自由心證所要面對的一個難題。不過自由心證最大的困境並不在於此，而在於其秘密性，也就是說法官有權不公開其心證形成之過程，而且在公布其心證結果（審理結果）時無須說明如何得出這種結果。
自由心證經歷了長期的演進過程，形成了傳統自由心證形態與現代自由心證的形態。首先，內涵方面，前者片面強調法官的心證自由；後者雖保留了傳統自由心證允許法官心證自由的合理成份，但否定了法官單方面的自由，強調對等的自由。這不僅要求法官的心證自由，而且要求保障當事人的權利，保障社會公眾和新聞媒體的「旁聽自由」，以及對審判結果（心證結果）進行公正評論的權利。其次，性質不同，傳統自由心證是一種秘密心證，具有濃厚的隱秘性和神秘感；而現代自由心證具有公開性。[23]可以認為自由心證經歷了一個由秘密心證到公開心證的現代化變革之路。
我們對心證公開必要性的分析是從秘密心證的現實困境開始的。民事訴訟的第一要旨在於民事糾紛的解決，並在此基礎上恢復合理的既成的民事生活秩序。雖然說「法院不必一定從心理上解決了爭執，而僅從行動上解決了爭執」，[24]但如果民事審判既能從行動上解決爭執，又能從心理上化解爭端，顯然是更為理想的狀態。為此，民事訴訟機制必須具有正當性，也就是說民事審判的結果及其對案件事實的認定必須獲得民事糾紛當事人乃至社會公眾的一般認可與信賴。而要保證當事人及社會公眾能獲得這種認可與信賴，基本的前提是他們能了解或者基本上了解裁判者認定事實與作出裁判的一般邏輯，而這一點或許便可視為公開心證之程序理念基礎。
2．公開心證之基本條件
第一，公開心證之主觀條件。公開心證之主觀條件包括「相當之判斷能力及充實之準備」和「預留討論、再審之空間」。所謂「相當之判斷能力及充實之準備」，指法官必須具備一定的知識和判斷能力才能在法庭上就當事人所提的證據進行必要的法律分析並與當事人當場進行討論，而法官要具備這種能力除了要有充分的準備外，更重要的是法官應不斷充實自己的法律知識，提高審判業務能力。至於「預留討論、再審之空間」主要是涉及法官在心證公開過程的態度的方法，它要求法官在公開心證程序時，應當持接受討論的態度，不能心存偏見或先入為主。為此法官應當避免採用斷言的方式（如斷言一方敗訴）公開心證，同時要說明心證形成的理由，使當事人對心證有回應的準備，補充資料，以便再審時提出，作為裁判的基礎。[25]
第二，公開心證之客觀條件。一是嚴密 科學 的證據規則。現代諸國的民事證據法中，作為證據規則的一個顯著特徵是這種規則一般並不是積極、明確地規定哪些事實和材料可以採納為證據，而是消極地就特定範圍內的事實和材料不能作為證據或依法受到限制作出明確規定。證據規則對於約束法官主觀隨意性，實現法官心證公開化的價值可以從以下兩個層面加以說明：一個是證據規則的「制約性功能」，即意味著受訴訟裁判影響的當事人及負有監督法官審理責任的特定機關對於法官在庭審過程中或裁判結果中違反證據規則的行為或結論得以提出異議並有效地加以變更。由於現代證據規則往往都是排除性規則，當事人或上訴審法院如果發現法官在心證形成過程或心證結果中有違反證據規則之事項，一般能夠比較容易地通過行使異議權或審判監督權來糾正法官的心證錯誤。另一個是證據規則的「協助性功能」。我們知道，法官認定的案件事實之所以會與客觀真實發生偏離，拋開法官欲圖枉法裁判的不法動機不談，很多時候是由於法官在認知能力或社會經驗上的缺失，或面對複雜案件導致的精力分散所造成的。而「援引規則不僅可以為法官發揮專業特長提供一個表演的舞台，而且也可以減少法官思考的負擔」，[26]從而有利於法官把有限的精力集中於那些複雜的證據取捨與判斷上，減少不必要的干擾。二是自由旁聽制度。審判公開是當今法治國家的共同準則，而自由旁聽制度作為審判公開原則一項重要的核心的制度設計，可以認為是心證過程公開的重要條件。在正常的情況下，案件的審理過程事實上也是法官心證形成的過程，讓社會公眾參與訴訟的審理一方面可以促使法官更加謹慎和公正地對證據進行判斷；另一方面在法官形成錯誤心證的時候，外界的壓力相對於秘密心證更容易形成一致的意見，糾正錯誤裁判的可能性也就更大。三是判決理由公開制度。如果說自由旁聽制度是心證過程公開的條件，那麼判決理由公開制度是心證結果公開的重要保障，它在整個公開心證的支持體系中處於核心的和終局的地位。如果法官能在其判決書中展示心證形成的過程，當事人與社會公眾就得以對法官所採信的證據是否合法與合理進行最終的檢驗。作為現代裁判文書中最為重要的部分，「有關判決理由的構成要素及其範圍是什麼的問題還沒有完全定論」，[27]但是在自由心證的語境中，我們可以認為判決理由是指法官根據當事人各方的主張和抗辯的取捨，認定事實和適用相應的法條，進而得出判決結論的推理過程。[28]
（三）確立我國自由心證原則的必要性與可能性
人們對我國在證據法上片面理解和運用實事求是原則的反省，已拋棄了「客觀真實說」的束縛，使人們可以接受由法官依法通過內心確信形成的值得當事人信賴的事實。「它是通過一系列符合人類理性以及辯證唯物主義認識論的訴訟規則和制度，保障審判官員從一切與待證事實有關的證據出發，來尋求案件事實的真相，並在這個過程對案件的客觀真實形成自己確信的判斷，在這個基礎上作出符合案件真相的裁判。這不僅不是所謂的『主觀唯心主義』，反而恰恰是地地道道的辯證唯物主義。」[29]我國目前正在進行的民事司法體制改革包括深化審判方式改革。從宏觀上看，民事審判方式改革的核心在於將庭審由原來職權主義模式轉變為當事人主義對抗模式。而所謂的當事人主義訴訟模式，其基本的訴訟形態正是由當事人積極舉證並進行激烈的辯論，[30]「而法官雖主持庭審，但只扮演消極聽證的角色。當言詞辯論終結時，在訴訟上就表現為一切證據的證據力的 總結 算。」[31]這就在客觀上對法官運用自由心證原則提出了要求。至於司法體制改革中建立符合審判工作規律的審判組織方式、科學設置法院內部機構、深化法院人事管理制度改革、健全監督機制、建立法院經費保障體系等措施如果得到貫徹，則將有助於提高我國法官的整體素質，真正實現獨立審判，以克服我國法官認定案件事實過程中的「不自由」狀態。
另外，我國已經開始建立一套適應我國國情的民事證據規則（如《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第67條、第68條規定的「非法證據排除規則」、第69條「補強證據規則」、第77條「最佳證據規則」，等等），這既能彌補「否定說」中提到由於我國缺乏必要的證據規則而沒有自由心證產生的歷史條件說法，又能克服長期以來我國法官審查判斷證據的「超自由狀態」。同時，我國的規定已經確定了民事訴訟「法律真實」的證明要求，也採納了現代自由心證原則，[32]並已經在司法實踐中推行。這將為現代自由心證判斷證據原則在我國民事證據立法中的確定開始實踐性的準備。
（四）我國公開心證支持體系之構建
筆者認為，我國司法實踐中，法官的自由心證既缺少自由心證所需之必要「自由」，但又存在一定的「超自由」。
首先，針對我國法官在審查判斷證據時的「不自由」，應該做到：一是建立一支高素質的法官隊伍，實現法官的「精英化」。這是實施自由心證所需之「人的條件」，它不僅要求法官具有較高的法律素養、豐富的審判經驗、科學嚴謹的態度，還要求法官具有嚴格的自律精神和高尚的司法道德。二是從法律與制度上真正保障獨立審理。為保證法官運用證據材料認定案件事實時能夠不受外部各種因素的干擾，而擁有審查判斷證據之完全的意志自由，必須從外部生存環境上保障作為法官共同體的審判機關獨立於其他國家機關；而為了保證法官之內心確信能夠真正成為司法裁判之基礎，避免使自由心證流於形式，還可以考慮改革我國司法實踐中長期存在的審判委員會制度，加強合議庭和獨任審判員的審判職能，以實現法官獨立審判。
其次，針對我國法官在運用證據的「超自由」權限，使相同的案件得到相同或類似的司法裁判，就必須建立一套科學而嚴密的證據規則以及辯論原則。我國民事訴訟辯論原則與現代法治國家的辯論主義有所區別，有學者在分析了二者內涵之差異後將前者稱為「非約束性辯論原則」，而將後者稱之為「約束性辯論原則」。[33]這種轉變落實到具體的證據制度上，一方面要求嚴格限制法院調查證據的範圍，另一方面就是要確立適合我國國情的自認規則。有必要借鑑美國與日本的立法，通過完善我國的審前準備程序為當事人收集證據提供程序保障。正確地制定和適用自認規則「既可以保障當事人的訴訟主體地位和明確爭點，又可以縮小證明對象，提高訴訟效率」，[34]從而使法官心證的範圍在當事人的訴訟行為下得到有益的控制。另外，正確認識證明責任和證明評價（自由心證）之間的制約關係自然必不可少。[35]
最後，還應該考慮：一是建立完善的心證監督機制。通過法院外部的監督與法院內部的監督機制形成對法官權力的制約，減少由於法官權力的擴張所帶來的道德風險。[36]法院外部監督除了我們常說的人大監督、輿論監督和群眾監督外，最基本的制度形態就是貫徹審判公開原則，實現自由旁聽制度，使法院的審判過程充分暴露在社會公眾的視聽之下，避免「黑箱作業」。至於法院內部的監督，除了最為常態的民事再審程序以外，更為重要的是應該建立統一、科學的錯案追究制度，使法官以自由心證為名行枉法裁判之實的行為得到有效的控制與制裁。二是貫徹裁決文書改革，建立判決書公開制度。一般說來，如果法官能夠在裁判文書中展示其心證過程，當事人就能基本了解法官審查判斷證據的思維過程，從而增加對司法裁判的信賴感，同時也能迫使法官在審查證據時盡到其應有之注意，以實現公開心證之宗旨。要真正在我國確立公開心證制度，必須對裁判文書進行改革，規定法官必須在其裁判文書中公開其自由心證的過程。另外，為了擴大法官心證接受監督之範圍，除了裁決文書改革外，還應該考慮建立裁判文書公開制度，以便於社會公眾知悉案件審判的結果及法官心證形成之過程。三是以上訴制度救濟心證錯誤。上訴制度在保證法官公開心證方面的功能而言，其意義並不僅僅局限於「對初審法官在認定事實時產生一種觀念上的制約，使其不至於肆無忌憚地違背常理和邏輯規則，枉法裁判」，[37]更為重要的是法官在拒絕公開其心證或心證存在錯誤時，當事人得以積極能動地糾正心證之錯誤，以救濟自己的合法權利。因此，筆者建議我國將來在修改民事訴訟法時應考慮以判決理由不充分作為上訴的理由之一。
四、法官對證據自由裁量權的合理行使
（一）對證據自由裁量的先決條件
第一，獨立審判。「被別的觀點，或者被任何外部權勢或壓力所控制或影響，法官就不存在了」，[38]因而基於我國國情，法院或法官應該做到獨立審判。一是外在獨立。它要求法院應免受行政機關、社會團體、個人等可能對其執行司法職能產生影響的 經濟 或財務方面的干涉或限制。我國在保障審判的外在獨立方面尚存在不少問題，國家應採取積極措施為法院執行司法職務提供充足的資源，包括必要的法院設施、人員編制、經費預算等，以維護法官的審判獨立和尊嚴，確保法官自由裁量案件的良性司法環境。二是內在獨立。法官應被看作一個獨立負責可予信賴的主體，既然授予他法官資格，就意味著相信他能夠對自己承審的案件有著足夠的知識進行法律上的判斷，並有足夠的能力對證據作出合理的取捨。為保障法官的自由裁量權，必須為其提供良好的服務，使法官在審判權的行使上完全是獨立平等的，法官在證據的判斷上具備自由意志，就意味著行為是他自己選擇的結果，反之若行為不是基於他的意志選擇的結果，那麼行為對法官本人而言是無意義、無價值的，因而即使存在錯誤也不能歸責於他。現代法治國家均十分重視法官的內在獨立性，實行高薪制、職務穩定製、專職制等措施為其獨立裁判提供良好的制度環境。當然，我國實行的錯案責任追究制的妥當性也值得考察。賦予法官對案件的自由裁量權，其目的在於為法官的自主決定、自主行為提供一定的空間，自由裁量權意味著只要法官的行為是「在法律允許的範圍內」進行的，這種裁量就獲得了不受追究的權利，除非是法官濫用職權違法裁判，否則法官不因辦錯案而受追究。我國的錯案責任追究制在抑製法官隨意性的同時也使其獨立公正辦案的勇氣嚴重受挫，在證據的裁量及案件判定上束手束腳，缺乏自由性。人大監督（如人大陪審等）也是當前流行模式，但人大僅憑其 政治 素養能否勝任現代程序的司法型塑性要求值得懷疑，再則人大代表與法官之間存在權力位階落差，因而監督者的意見勢必影響法官的獨立裁量權，法官可能為了一己私利而遷就人大代表的處理意見從而有礙司法公正。當然人大對司法的監督並非沒有必要，但這種監督必須遵守國家權力合理分工的原則，即其監督應當是事後的，間接的。
第二，人格理性。理性人格在司法活動中不可或缺，它是法官勝任司法角色的基本要求，涉及到法官邏輯思維、理性判斷的能力及與此相伴的人格風範等。證據的判定既離不開裁判者對對象的觀察，更離不開裁判者的理性判斷與推理能力。一是公正意識。司法領域中的公正意識主要包括形式合理與實質合理性，但在兩者發生衝突時只能按照價值排序優位選擇。法官「如果以過於強烈的個人偏好對待論據材料，就必將導致其後的一切論證無論多麼雄辯、滴水不漏，都無法保證論點成立，其結論往往會有很大的誤差點」[39]由此可見，裁判者應儘量保持一種中立公正的態度和地位，給予各方參與者以平等對話的機會，對各方的意見證據等予以同等的尊重和關注，唯有保持公正意識，方有探討自由裁量權的意義。二是理性思維。理性思維是職業法律學家所必備的基本條件。[40]在法官的理性思維中，合法性為其思考的中心與重心，當然它並不等於科學無誤絕對的真理，而是內應於法律職業客觀要求的獨特思維，即合法性思考。而法律思維應具備以下原則：以權利義務分析為基本線索的思考方式；合法性優於客觀性；形式合理性優於實質合理性；程序公正優於實體公正；普遍正義優於個案正義；理由優於結論。[41]可見具備專業知識及專業邏輯是理性思維的必需條件。司法角色的行為不是「每個人都能勝任的輕鬆活，由普通人直接來執法或直接操縱審判過程就像由普通人直接行醫或控制醫療過程、由普通人指揮軍隊、控制軍事專門技術一樣，都是不太可能的」，[42]因此，專業化的知識對其理性思維的形成具有至關重要的作用，同時知識的涵養亦將促使法官自主品格的發展。正因為如此，現代各國無不追求精英司法。大眾法官在證據問題上自然少有作為，若賦予其自由裁量權，反而會導致自由亂證。另外，司法經驗也是對法官自由裁量的有益補充。司法經驗來自法官個人個別經驗的積累，是大量經驗的歸納和抽象，它是證據評價時的依據之一。在日本的訴訟法學中，法官評論證據必須依據一般的命題，而這樣的命題被稱為「經驗則」。[43]
（二）證據自由裁量之運作思考
1．證明對象之裁量
證明對象，又稱待證事實或要證事實，是指在訴訟中專門機關和當事人等（或稱證明主體）必須用證據予以證明或者確認的案件事實及其他有關事實。[44]證明對象的確定是證據自由裁量權運行的起點與基礎。民事訴訟由於案件性質的複雜性，由不同的實體法形成內容各異的證明對象體系，同時實體法上所規定的事實能否現實地成為民事訴訟中的證明對象，還取決於當事人的訴辯主張及請求的理由，[45]相應地理論上對證明對象問題的分歧也較多。以推定為例，所謂推定，是指根據某一事實（基礎事實）的存在而作出另一事實（推定事實）存在的假定。推定作為一種根據事物間的聯繫作出的邏輯推斷，主要依靠的是法官的內心判斷，因此在適用推定規則確定免予證明的對象就離不開法官的自由裁量。事實上不僅在推定問題上存在法官自由裁量權的問題，在確定其他幾項免予證明的對象時，法官依然持有一定的自由裁量權，如即便是為當事人所自認的事實，若存在惡意串通，有損國家、集體、第三人利益的情況，法官也可以運用自由裁量權要求當事人對自認事實進行證明；另外若事實不是法院在職務上所應當知悉的，也不是眾所周知的事實，則「依其性質，在當時當地的環境中極其顯著，法院認為不須舉證就可以瞭然的，也可以斟酌情形直接予以認知。這種認知不是法律要求法院必須認知的，而是屬於法院的自由裁量權」。[46]
2．證據調查之裁量
由於《民事訴訟法》第64條第2款並未對何謂「當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集」和「人民法院認為審理案件需要」（特別是後者）作出明確的界定，[47]使法官在證據調查範圍上享有極大的自由裁量權，有時會造成在舉證問題上與訴訟當事人的錯位，使法院負擔起本應由當事人負擔的舉證責任，有損法官中立及公正。因此，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》對法院調查收集證據作了界定，一類為法院裁量需依職權主動收集的證據，包括涉及可能有損國家利益、社會公共利益等事實；一類為法院依當事人申請裁量是否收集之證據，主要涉及國家秘密、商業秘密等當事人因客觀原因無法收集的證據。
3．舉任責任分配之裁量
民事訴訟中舉證責任的分配指按照一定的標準，將不同法律要件事實的舉證責任，在雙方當事人之間預先進行分配，使原告對其中的一部分事實負有舉證責任，被告對另一事實負有舉證責任。[48]我國民事訴訟法確立了「誰主張、誰舉證」的舉證責任分配原則。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第4條就某些特殊案件中舉證責任的特殊分配（即舉證責任倒置）問題也作出了明確的規定。可見制定法已就當事人之間舉證責任的分配作出初步規定，法官應依法裁量舉證責任的分配。同時依據民事權利自治的原則，如果當事人之間存在證明責任契約，在不違反法律規定的情況下法院也應該尊重當事人的選擇。[49]但事實上民事經濟生活錯綜複雜，制定法也不可能窮盡一切情況，在法律既無明文規定而當事人之間又不存在證明契約，簡單適用「誰主張、誰舉證」原則可能不利於實現公平正義原則的情況下，應允許法官斟酌案件的具體情況就舉證責任進行公平合理的分配：(1)法無明文規定，以經驗法則來分配。包括兩種情形，一是否認對方主張之經驗法則，需提出特別之事由來反對對方經驗法則所認定真實之事實證明之，如對通常不能締結信用交易契約之買賣，應推定以現金交易之事實，如對方否認則需證明無須現金的事實。二為舉證責任者之對方，故意令其舉證責任者不能立證或顯然困難時，舉證責任者之主張，有反對事實足可，即要推定為真實。（2）公平或誠實信用原則，或稱證據制度的衡平原則。「公平、誠實信用原則在民事訴訟法上涉及四重利益關係，即當事人之間的利益關係、當事人與社會之間的關係、法官與當事人之間的關係和法官與社會之間的關係。誠實信用原則的目標，就是要在這四種利益之間實現平衡。」[50]
4．舉證遲延之裁量
舉證時效制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定的或法院指定的期限內，提出證明其主張的相應證據，逾期舉證則承擔證據法律後果的一項民事訴訟期間制度。[51]《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》對舉證時限等問題均作出具體規定。對於當事人申請延期舉證的，法官可裁量是否准許，若當事人違反舉證時限的要求逾期未提交證據的，法官可能裁定其證據失權。
5．質證之裁量
質證，俗稱對質，是指當事人、控辯雙方之間通過聽取、審閱、核對、辨認等方法，對提到法庭的證據材料的真實性、關聯性及合法性作出判斷，無異議的予以認可，有異議的當面提出質疑和詢問的程序。[52]法官應把握系爭點管理權，有權確定需要進行充分調查的系爭點並指引質證的順序。法官在質證過程中應及時制止法律所禁止的行為（如誘導性提問、無關內容、威脅證人、損害證人人格尊嚴等）。法官在質證程序中，應保持相對消極的地位，只是對質證中未涉及或未質辯清楚且對確認證據效力有重要意義，該證據又是證明本案要件法律事實的重要證據時，才可向當事人、證人、鑑定人發問。在質證具體方式上，可根據案件具體情況酌情而定，如：一證一質法、一組一質法、分類質證、綜合質證法、判決書確認法。判決書確認法基本上與綜合法相同，但判決書確認法中審判人員在案件宣判前對庭審中經當事人質證的證據是否可以採信並不表態，而是事後在判決書上予以澄清，並註明理由。[53]
6．證據認定之裁量
證據認定是指法官在審判過程中對訴訟雙方提供的證據或者法官自行收集的證據，進行審查判斷，確認其證據能力、證據效力及證明力大小的活動。
第一，認定證據內容之裁量。認證的內容包括證據的形式要件即證據能力和證據的實質要件即證明力。證據的形式要件包括關聯性與可采性兩個特性。關聯性基本涉及邏輯判斷的範疇，但嚴格的關聯性標準在法律上是無法實現的，它正如人們對案件事實的判斷一樣，無法制定量化的標準，因而基本有賴於裁判者的自由裁量。證據的關聯性與自由裁量權的關係甚為密切，以美國《模範法典》為例，「關聯之證據，指證據之具有任何趨勢，足以說明任何重要之事項者。」我國的訴訟法未對證據的關聯性加以規定，但通常認為在司法審判活動中法官有權對證據的關聯性加以自由裁量。可采性在很大程度上是一個嚴格的法律問題，在存在證據規則的國家，關於可采性的規定就成了證據規則的一個核心內容，如美國聯邦證據規則制定了傳聞規則、意見證據規則、非法證據排除規則等對證據的適格性進行明確限制，在裁量證據可采性方面，法官的自由裁量權可能會被淡化。證明力是證據本身固有的屬性，指證據對於案件事實有無證明作用及證明作用的強弱。不同的證據因各自的特性及案件待證事實關係不同，往往具有不同的證明價值，發揮不同程度的證明作用，法官應對此進行自由裁量。
第二，證據認定方式之裁量。由於我國庭審制度的特點，使當庭認證具有一定的必要性，但證據的評價判斷並非易事，常常需要綜合判斷案件各種相關證據甚至全部證據才能得出恰當的結論，因而若強求法官的任何證據裁量行為當庭作出未免不妥。一般來說，法官當庭認證主要解決證據的形式要件，即證據能否獲准進入訴訟程序的問題，而不解答證據證明力的問題。對證據能力的認定，一般適用單一認證的方式，即在庭審過程中對每一個證據「一舉、一質、一認」。對證據效力的認定，若案情簡單且證據相對獨立，可以採用單一認證的方式；如果案情較複雜且待證事項較多又相對獨立，可以採用一組證據綜合認定的方式；若案情複雜且證據之間的關係緊密交織，則可以採用全案證據綜合認定的方式。對證據形式要件的認定主要依據其來源，問題比較單純，情況易於清楚，法官當即表態不易發生悖謬；而證據的證明力並無規則可以遵循，應在庭審後由法官根據案性適用自由裁量原則。
第三，證據認定標準之裁量。法官對證據的採納應遵循何種標準，涉及到證明標準的問題。證明標準所要解決的問題是，裁判者對指控事實的認識程度至少達到何種程度才可以認定系爭事實為真。我國民事訴訟證據規則已確立了高度蓋然性的證明標準，即當證明某一事實的證據無法達到事實清楚的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認。高度蓋然性將人類生活經驗及統計上的機率適用於訴訟中待證事實處於真偽不明的情形。法官需自由裁量的問題有：一是在一方提供的證據的證明力明顯大於另一方提供證據的證明力時，證明力較大的證據能否得到確認；二是在一方提供的證據的證明力不能明顯大於另一方提供證據的證明力時，法官必須作出裁判，哪一方承擔敗訴的後果。[54]蓋然性標準在形式上是主觀的，只存在於法官的內心判斷上，但在內容上它是最低限度的要求，法官不能因此而放鬆對證據的審查判斷，就達到較強的內心確信，儘可能趨近客觀真實性。轉貼於 http://www.lwlm.com
一、為什麼需要自由心證與對證據自由裁量
民事審判作為解決民事糾紛最重要的社會化機制在其 發展 過程中呈現出多樣化的形態，但是其核心內容，即查清案件事實—適用 法律 —作出合理裁判這樣一種流程卻基本上沒有改變。因此，人們對民事審判理想化形態的設想是：在案件進人庭審之前由各方收集的證據材料的數量與質量足以恢復民事糾紛的真相，法官或民事糾紛的裁決者在準確無誤地把握了案件的真相之後，適用事先設計好的完善的民事法律作出完美的民事司法裁判，從而糾正失衡的民事權利義務關係，並維護社會既成的民事生活秩序。然而在現實的民事審判實踐中，上述的理想化形態卻不太可能出現。首先從證據質的層面上看，無論證據的數量如何齊全，任何證據都不等於案件事實本身。不管何種證據材料都只能是對民事糾紛事實一個側面（指真實合法的證據）甚至是歪曲的反映（典型的如偽證）。再從證據量的層面上考察，民事訴訟中通過證據調查所能獲取的全部證據，「就像一個花瓶打破後的有限碎片，正如你無法找到所有的碎片，從而重新拼起一個完整的花瓶一樣，憑藉這些事實的碎片重構的案件事實與客觀事實之間或多或少的差別總是不可避免的。」[5]因此，儘管證據裁判主義是 現代 訴訟的理性選擇，但這種主要依靠法官或民事糾紛裁決者個人的主觀意識與經驗知識來對事實「碎片」進行必要的挑選與組合，以最終確定民事糾紛事實的過程不可避免地要帶來另外一個問題，即如何在最大限度上抑制裁決者主觀隨意性，以保證通過事實「碎片」重構的案件事實與客觀事實之間的差異降至最低，並在最大限度上發現及還原民事糾紛的真相。在不同 歷史 時期，面對證據判斷問題上的基本矛盾，人們作出了不同的選擇，確立了不同的證據判斷原則。自由心證便是當代許多國家在民事訴訟中確立的審查判斷證據的一項基本原則，它「被認為是發現真實與抑制隨意性這兩種要求在近代訴訟制度中的體現」。[6]之前，人類歷史上曾經存在並且至今仍有其積極意義的另一項判斷證據的基本原則是法定證據。[7]作為封建專制時代的產物，法定證據制度自身的歷史局限性也是明顯的，典型的如容易導致刑訊逼供等。「面對複雜多歧之社會事實關係，在訴訟上以上述形式化之方法，勢難獲得公平而又妥當之訴訟結果」。[8]因此隨著資產階級革命在歐洲大陸的蔓延，糾問式訴訟程序為對抗制訴訟程序所取代，法定證據不可避免地要為自由心證所取代。
「19世紀的法學家曾試圖從司法中排除人的因素，他們努力排除法律適用中所有的個體化因素。他們相信按照嚴謹的邏輯機械地建立和實施的封閉的法規體系，在他們看來，在這一封閉的法規體系的起源和適用中承認人的創造性因素，是極不恰當的」，在這個封閉的體系中，「法官的形象就是立法者所設計的和建造的機器的操作者，法官本身的作用也與機器無異，法官酷似一種專門的工匠，他的作用僅在於找到這個正確的法律條款，把條款與事實聯繫起來，並對從法律條款與事實的結合中自動產生的解決辦法賦予法律意義。」[10]而司法過程的最高境界，不是發現，而是創造的工作。自由裁量主義促進了司法的能動主義，也更能使裁判結果趨向於實質真實。證據為裁判之基礎，法官對證據是否採用自由裁量原則關係到程序及裁決的理性程度。證據為貫穿訴訟之紅線，任何程序活動均無法脫離證據而獨立存在，由是觀之，裁判活動與其說是事實的判斷，毋寧說是運用證據所進行的舉證、質證和認證的三位一體的構造活動，[11]在案件的裁決過程中，當所有證據都能明確適用特定規則時，法官通過三段論即可合乎邏輯地導出結論，對此邏輯的力量已足夠使人信服[12]但有時援引證據規則的含義不甚明確，就要求法官加以補充使之具體化，諸如惡意、過失、合理等抽象性用詞僅為法官指明了一個方向，至於在證明的過程中法官究竟要走多遠，就應由他根據案件具體情況作出妥當的判斷。有時存在競合問題，即不同的證據規則可同時適用於某一事實時，法官就有責任排除這種不一致，但邏輯並不能告訴他應選擇哪條規則，所以他必須考慮其他因素以求得正確答案。有時規則的疏忽或滯後而導致具體問題無法可依，法官仍然必須就具體問題作出結論，此時案件裁量的正當性領域就不囿於法律實證主義者情有獨鐘的規則本身，規則及案件的特點決定法官在裁量證據時不可避免地要動用自己的主觀能動性，但需注意的是承認主觀能動性並不等於可以率性而為。
二、法官自由心證與對證據自由裁量之界定
證據自由裁量的著眼點在於法官運用證據認定案件事實過程中所具有的自由選擇的權力，而自由心證是通過對證據的取捨和判斷來認定案件的事實。我國學者一般亦贊同自由裁量權從其本質上講是法官在個案的審查過程中得以在多種合法選擇中自由決斷；但對於法官自由裁量權的適用範圍，似乎並不贊同將其局限於「權威或訟爭的問題」，而是多主張應將其貫穿於司法的全過程，其中包括法官「確認事實及作出決定中的自由裁量權」，[13]而法官在認定案件事實中享有自由裁量權的基本表現就是自由心證原則。因此，法官的自由裁量權是自由心證原則的權力基礎，而自由心證原則可視為法官在認定事實中享有自由裁量權的基本表現。但兩者不能等同。所謂自由心證，是指「關於法院認定用於判決基礎的事項，應遵從由組成法院的法官基於在審理中出現的一切資料和狀況，自由形成的具體確信的原則」。[14]而自由裁量權系指法官「酌情作出決定的權力，並且這種決定在當時情況下應是正義、公正、正確、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，使其在某種情況下可以行使自由心證裁量權。有時是根據情勢所需要，有時則僅僅是在法規定的限度內行使這種權力。」[15]兩者存在很大區別：第一，自由心證之作用對象主要限於在證據調查過程中由當事人提出的和由法官依職權收集的各種證據，法官內心確信的基礎不能建立在到案證據之外；而證據的自由裁量涉及證據取捨問題， 自然 對象範圍可能包括沒有採信的證據材料。第二，效力形成的訴訟階段不同。自由心證邏輯地包括了「自由判斷」與「內心確信」兩個層面，由於自由心證的效力集中體現於裁判結果的形成，自由心證的核心仍是內心確信。而對於內心確信的形成，通常認為其基本的要求在於：「必須是在對一切情況的酌量和判斷的基礎上形成；考察判斷這些情況必須不是彼此孤立的，而是它們的全部總和；是對每一個證據的固有性質和它與案件的關聯加以判斷的結果。」[16]法官對證據的自由裁量著眼點並不在於裁判結果的最終形成，事實上在訴訟的每一個階段，證據的自由裁量權都可能存在並發揮作用，因此，具有階段性的特點。另外，在程序安定價值下，「程序的不可逆性決定程序中某一環節一旦過去……就不能再回復或重新啟動。」[17]第三，制度設計不同。雖然現代自由心證特別是英美法國家的法官在運用自由心證原則時要受到證據規則的制約，並且傳統的秘密心證也已逐漸為公開心證所取代，但從根本上說自由心證仍是法官運用全部到案證據來認定案件事實的原則。作為一種原則所具有的抽象性與不可確定性，決定了自由心證本質上要排斥具體的制度限制，法律並不設定法官選擇的範圍。與自由心證不同，證據的自由裁量雖然也要維護法官在多種可能中自由選擇的權力，但通常情況下法官選擇的可能性已為法律所預設，法官選擇權的範圍通常是有限的，在絕大多數情況下可以體現為一種非此即彼的選擇。因此，如果說法官在認定事實方面存在自由裁量權，筆者認為應該邏輯地包括了證據自由裁量與自由心證兩個層面，並且可以認為證據的自由裁量是法官自由心證的前導，而自由心證則是對法官在訴訟各個階段行使證據自由裁量權的歸納與內化。[18]
三、法官心證公開——現代法官自由心證
（一）自由心證的法理基礎
長久以來，出於對自身安全感的渴望，人們一直把法的確定性，即法律規則自身的穩定性與法律運行的規律性視為法的基本屬性，甚至將其列為法的目標加以追求。神示證據制度與法定證據制度通過完全或部分地犧牲對案件真相的發現來實現對法官主觀隨意性的抑制，很好地體現了民事訴訟程序的確定性是第一位的，而對「正義與功利」的追求則不得不讓步於民事訴訟程序的安定性。不過隨著歷史車輪不斷向前，法的確定性理論開始受到挑戰，人們逐漸認識到無論是法律規則自身的穩定性還是司法運行的規律性都並不可靠。事實上，法律不確定性的理論正是在以下三個層面展開的：一是法律規則本身的不確定性問題。這種不確定性源於兩方面，一方面是由於語言的不確定性，立法者在制定法律條文時不可避免地存在認識上的局限性，以及條文制定者有意識地適用模糊含混的語言；另一方面則是由於社會生活的變化使法律條文的實體內容過時。[19]二是構成司法裁判基礎的事實的不確定性問題。三是法律推理的不確定性。法律推理的不確定性是批判法學批判傳統自由主義法學的前提，他們認為法律推理的大前提法律規則和小前提法律事實都是不確定的，適用哪些規則，認定哪些事實，完全是陪審官與法官的主觀選擇，無客觀性可言。[20]儘管西方學者關於法的不確定性理論是建立在自由心證成為法官判斷證據原則的現實基礎上，但筆者認為在自由心證與法的不確定性關係上並非因為自由心證原則的確立與實踐才導致法的不確定性，「法律的確定性和非確定性，邏輯和經驗之間不可避免地存在張力，這是法律這一範疇本身所具有的」。[21]
當然，法官在審查判斷證據時享有的「自由」，一方面是自由心證原則下法官判斷證據依據的不是既成的規則，而是其自身的「良心」與「理性」；另一方面我們也要注意把自由心證之「自由」與法官主觀擅斷區分開來，「自由心證所依據的不再是少數事先已規定好的標準，而是範圍更廣的關於我們可能會因之改變意見的具體情況的標準。這些標準都具有客觀性，包括邏輯和機率標準、自然規律標準、人類行為標準及其他普遍真理標準。」[22]
（二）從秘密心證到公開心證——現代自由心證
1．秘密心證的困境及變革
要如何保證心理狀態各異的法官在不同的外部環境下作出合乎法律宗旨的裁判，實在是自由心證所要面對的一個難題。不過自由心證最大的困境並不在於此，而在於其秘密性，也就是說法官有權不公開其心證形成之過程，而且在公布其心證結果（審理結果）時無須說明如何得出這種結果。
自由心證經歷了長期的演進過程，形成了傳統自由心證形態與現代自由心證的形態。首先，內涵方面，前者片面強調法官的心證自由；後者雖保留了傳統自由心證允許法官心證自由的合理成份，但否定了法官單方面的自由，強調對等的自由。這不僅要求法官的心證自由，而且要求保障當事人的權利，保障社會公眾和新聞媒體的「旁聽自由」，以及對審判結果（心證結果）進行公正評論的權利。其次，性質不同，傳統自由心證是一種秘密心證，具有濃厚的隱秘性和神秘感；而現代自由心證具有公開性。[23]可以認為自由心證經歷了一個由秘密心證到公開心證的現代化變革之路。
我們對心證公開必要性的分析是從秘密心證的現實困境開始的。民事訴訟的第一要旨在於民事糾紛的解決，並在此基礎上恢復合理的既成的民事生活秩序。雖然說「法院不必一定從心理上解決了爭執，而僅從行動上解決了爭執」，[24]但如果民事審判既能從行動上解決爭執，又能從心理上化解爭端，顯然是更為理想的狀態。為此，民事訴訟機制必須具有正當性，也就是說民事審判的結果及其對案件事實的認定必須獲得民事糾紛當事人乃至社會公眾的一般認可與信賴。而要保證當事人及社會公眾能獲得這種認可與信賴，基本的前提是他們能了解或者基本上了解裁判者認定事實與作出裁判的一般邏輯，而這一點或許便可視為公開心證之程序理念基礎。
2．公開心證之基本條件
第一，公開心證之主觀條件。公開心證之主觀條件包括「相當之判斷能力及充實之準備」和「預留討論、再審之空間」。所謂「相當之判斷能力及充實之準備」，指法官必須具備一定的知識和判斷能力才能在法庭上就當事人所提的證據進行必要的法律分析並與當事人當場進行討論，而法官要具備這種能力除了要有充分的準備外，更重要的是法官應不斷充實自己的法律知識，提高審判業務能力。至於「預留討論、再審之空間」主要是涉及法官在心證公開過程的態度的方法，它要求法官在公開心證程序時，應當持接受討論的態度，不能心存偏見或先入為主。為此法官應當避免採用斷言的方式（如斷言一方敗訴）公開心證，同時要說明心證形成的理由，使當事人對心證有回應的準備，補充資料，以便再審時提出，作為裁判的基礎。[25]
第二，公開心證之客觀條件。一是嚴密 科學 的證據規則。現代諸國的民事證據法中，作為證據規則的一個顯著特徵是這種規則一般並不是積極、明確地規定哪些事實和材料可以採納為證據，而是消極地就特定範圍內的事實和材料不能作為證據或依法受到限制作出明確規定。證據規則對於約束法官主觀隨意性，實現法官心證公開化的價值可以從以下兩個層面加以說明：一個是證據規則的「制約性功能」，即意味著受訴訟裁判影響的當事人及負有監督法官審理責任的特定機關對於法官在庭審過程中或裁判結果中違反證據規則的行為或結論得以提出異議並有效地加以變更。由於現代證據規則往往都是排除性規則，當事人或上訴審法院如果發現法官在心證形成過程或心證結果中有違反證據規則之事項，一般能夠比較容易地通過行使異議權或審判監督權來糾正法官的心證錯誤。另一個是證據規則的「協助性功能」。我們知道，法官認定的案件事實之所以會與客觀真實發生偏離，拋開法官欲圖枉法裁判的不法動機不談，很多時候是由於法官在認知能力或社會經驗上的缺失，或面對複雜案件導致的精力分散所造成的。而「援引規則不僅可以為法官發揮專業特長提供一個表演的舞台，而且也可以減少法官思考的負擔」，[26]從而有利於法官把有限的精力集中於那些複雜的證據取捨與判斷上，減少不必要的干擾。二是自由旁聽制度。審判公開是當今法治國家的共同準則，而自由旁聽制度作為審判公開原則一項重要的核心的制度設計，可以認為是心證過程公開的重要條件。在正常的情況下，案件的審理過程事實上也是法官心證形成的過程，讓社會公眾參與訴訟的審理一方面可以促使法官更加謹慎和公正地對證據進行判斷；另一方面在法官形成錯誤心證的時候，外界的壓力相對於秘密心證更容易形成一致的意見，糾正錯誤裁判的可能性也就更大。三是判決理由公開制度。如果說自由旁聽制度是心證過程公開的條件，那麼判決理由公開制度是心證結果公開的重要保障，它在整個公開心證的支持體系中處於核心的和終局的地位。如果法官能在其判決書中展示心證形成的過程，當事人與社會公眾就得以對法官所採信的證據是否合法與合理進行最終的檢驗。作為現代裁判文書中最為重要的部分，「有關判決理由的構成要素及其範圍是什麼的問題還沒有完全定論」，[27]但是在自由心證的語境中，我們可以認為判決理由是指法官根據當事人各方的主張和抗辯的取捨，認定事實和適用相應的法條，進而得出判決結論的推理過程。[28]
（三）確立我國自由心證原則的必要性與可能性
人們對我國在證據法上片面理解和運用實事求是原則的反省，已拋棄了「客觀真實說」的束縛，使人們可以接受由法官依法通過內心確信形成的值得當事人信賴的事實。「它是通過一系列符合人類理性以及辯證唯物主義認識論的訴訟規則和制度，保障審判官員從一切與待證事實有關的證據出發，來尋求案件事實的真相，並在這個過程對案件的客觀真實形成自己確信的判斷，在這個基礎上作出符合案件真相的裁判。這不僅不是所謂的『主觀唯心主義』，反而恰恰是地地道道的辯證唯物主義。」[29]我國目前正在進行的民事司法體制改革包括深化審判方式改革。從宏觀上看，民事審判方式改革的核心在於將庭審由原來職權主義模式轉變為當事人主義對抗模式。而所謂的當事人主義訴訟模式，其基本的訴訟形態正是由當事人積極舉證並進行激烈的辯論，[30]「而法官雖主持庭審，但只扮演消極聽證的角色。當言詞辯論終結時，在訴訟上就表現為一切證據的證據力的 總結 算。」[31]這就在客觀上對法官運用自由心證原則提出了要求。至於司法體制改革中建立符合審判工作規律的審判組織方式、科學設置法院內部機構、深化法院人事管理制度改革、健全監督機制、建立法院經費保障體系等措施如果得到貫徹，則將有助於提高我國法官的整體素質，真正實現獨立審判，以克服我國法官認定案件事實過程中的「不自由」狀態。
另外，我國已經開始建立一套適應我國國情的民事證據規則（如《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第67條、第68條規定的「非法證據排除規則」、第69條「補強證據規則」、第77條「最佳證據規則」，等等），這既能彌補「否定說」中提到由於我國缺乏必要的證據規則而沒有自由心證產生的歷史條件說法，又能克服長期以來我國法官審查判斷證據的「超自由狀態」。同時，我國的規定已經確定了民事訴訟「法律真實」的證明要求，也採納了現代自由心證原則，[32]並已經在司法實踐中推行。這將為現代自由心證判斷證據原則在我國民事證據立法中的確定開始實踐性的準備。
（四）我國公開心證支持體系之構建
筆者認為，我國司法實踐中，法官的自由心證既缺少自由心證所需之必要「自由」，但又存在一定的「超自由」。
首先，針對我國法官在審查判斷證據時的「不自由」，應該做到：一是建立一支高素質的法官隊伍，實現法官的「精英化」。這是實施自由心證所需之「人的條件」，它不僅要求法官具有較高的法律素養、豐富的審判經驗、科學嚴謹的態度，還要求法官具有嚴格的自律精神和高尚的司法道德。二是從法律與制度上真正保障獨立審理。為保證法官運用證據材料認定案件事實時能夠不受外部各種因素的干擾，而擁有審查判斷證據之完全的意志自由，必須從外部生存環境上保障作為法官共同體的審判機關獨立於其他國家機關；而為了保證法官之內心確信能夠真正成為司法裁判之基礎，避免使自由心證流於形式，還可以考慮改革我國司法實踐中長期存在的審判委員會制度，加強合議庭和獨任審判員的審判職能，以實現法官獨立審判。
其次，針對我國法官在運用證據的「超自由」權限，使相同的案件得到相同或類似的司法裁判，就必須建立一套科學而嚴密的證據規則以及辯論原則。我國民事訴訟辯論原則與現代法治國家的辯論主義有所區別，有學者在分析了二者內涵之差異後將前者稱為「非約束性辯論原則」，而將後者稱之為「約束性辯論原則」。[33]這種轉變落實到具體的證據制度上，一方面要求嚴格限制法院調查證據的範圍，另一方面就是要確立適合我國國情的自認規則。有必要借鑑美國與日本的立法，通過完善我國的審前準備程序為當事人收集證據提供程序保障。正確地制定和適用自認規則「既可以保障當事人的訴訟主體地位和明確爭點，又可以縮小證明對象，提高訴訟效率」，[34]從而使法官心證的範圍在當事人的訴訟行為下得到有益的控制。另外，正確認識證明責任和證明評價（自由心證）之間的制約關係自然必不可少。[35]
最後，還應該考慮：一是建立完善的心證監督機制。通過法院外部的監督與法院內部的監督機制形成對法官權力的制約，減少由於法官權力的擴張所帶來的道德風險。[36]法院外部監督除了我們常說的人大監督、輿論監督和群眾監督外，最基本的制度形態就是貫徹審判公開原則，實現自由旁聽制度，使法院的審判過程充分暴露在社會公眾的視聽之下，避免「黑箱作業」。至於法院內部的監督，除了最為常態的民事再審程序以外，更為重要的是應該建立統一、科學的錯案追究制度，使法官以自由心證為名行枉法裁判之實的行為得到有效的控制與制裁。二是貫徹裁決文書改革，建立判決書公開制度。一般說來，如果法官能夠在裁判文書中展示其心證過程，當事人就能基本了解法官審查判斷證據的思維過程，從而增加對司法裁判的信賴感，同時也能迫使法官在審查證據時盡到其應有之注意，以實現公開心證之宗旨。要真正在我國確立公開心證制度，必須對裁判文書進行改革，規定法官必須在其裁判文書中公開其自由心證的過程。另外，為了擴大法官心證接受監督之範圍，除了裁決文書改革外，還應該考慮建立裁判文書公開制度，以便於社會公眾知悉案件審判的結果及法官心證形成之過程。三是以上訴制度救濟心證錯誤。上訴制度在保證法官公開心證方面的功能而言，其意義並不僅僅局限於「對初審法官在認定事實時產生一種觀念上的制約，使其不至於肆無忌憚地違背常理和邏輯規則，枉法裁判」，[37]更為重要的是法官在拒絕公開其心證或心證存在錯誤時，當事人得以積極能動地糾正心證之錯誤，以救濟自己的合法權利。因此，筆者建議我國將來在修改民事訴訟法時應考慮以判決理由不充分作為上訴的理由之一。
四、法官對證據自由裁量權的合理行使
（一）對證據自由裁量的先決條件
第一，獨立審判。「被別的觀點，或者被任何外部權勢或壓力所控制或影響，法官就不存在了」，[38]因而基於我國國情，法院或法官應該做到獨立審判。一是外在獨立。它要求法院應免受行政機關、社會團體、個人等可能對其執行司法職能產生影響的 經濟 或財務方面的干涉或限制。我國在保障審判的外在獨立方面尚存在不少問題，國家應採取積極措施為法院執行司法職務提供充足的資源，包括必要的法院設施、人員編制、經費預算等，以維護法官的審判獨立和尊嚴，確保法官自由裁量案件的良性司法環境。二是內在獨立。法官應被看作一個獨立負責可予信賴的主體，既然授予他法官資格，就意味著相信他能夠對自己承審的案件有著足夠的知識進行法律上的判斷，並有足夠的能力對證據作出合理的取捨。為保障法官的自由裁量權，必須為其提供良好的服務，使法官在審判權的行使上完全是獨立平等的，法官在證據的判斷上具備自由意志，就意味著行為是他自己選擇的結果，反之若行為不是基於他的意志選擇的結果，那麼行為對法官本人而言是無意義、無價值的，因而即使存在錯誤也不能歸責於他。現代法治國家均十分重視法官的內在獨立性，實行高薪制、職務穩定製、專職制等措施為其獨立裁判提供良好的制度環境。當然，我國實行的錯案責任追究制的妥當性也值得考察。賦予法官對案件的自由裁量權，其目的在於為法官的自主決定、自主行為提供一定的空間，自由裁量權意味著只要法官的行為是「在法律允許的範圍內」進行的，這種裁量就獲得了不受追究的權利，除非是法官濫用職權違法裁判，否則法官不因辦錯案而受追究。我國的錯案責任追究制在抑製法官隨意性的同時也使其獨立公正辦案的勇氣嚴重受挫，在證據的裁量及案件判定上束手束腳，缺乏自由性。人大監督（如人大陪審等）也是當前流行模式，但人大僅憑其 政治 素養能否勝任現代程序的司法型塑性要求值得懷疑，再則人大代表與法官之間存在權力位階落差，因而監督者的意見勢必影響法官的獨立裁量權，法官可能為了一己私利而遷就人大代表的處理意見從而有礙司法公正。當然人大對司法的監督並非沒有必要，但這種監督必須遵守國家權力合理分工的原則，即其監督應當是事後的，間接的。
第二，人格理性。理性人格在司法活動中不可或缺，它是法官勝任司法角色的基本要求，涉及到法官邏輯思維、理性判斷的能力及與此相伴的人格風範等。證據的判定既離不開裁判者對對象的觀察，更離不開裁判者的理性判斷與推理能力。一是公正意識。司法領域中的公正意識主要包括形式合理與實質合理性，但在兩者發生衝突時只能按照價值排序優位選擇。法官「如果以過於強烈的個人偏好對待論據材料，就必將導致其後的一切論證無論多麼雄辯、滴水不漏，都無法保證論點成立，其結論往往會有很大的誤差點」[39]由此可見，裁判者應儘量保持一種中立公正的態度和地位，給予各方參與者以平等對話的機會，對各方的意見證據等予以同等的尊重和關注，唯有保持公正意識，方有探討自由裁量權的意義。二是理性思維。理性思維是職業法律學家所必備的基本條件。[40]在法官的理性思維中，合法性為其思考的中心與重心，當然它並不等於科學無誤絕對的真理，而是內應於法律職業客觀要求的獨特思維，即合法性思考。而法律思維應具備以下原則：以權利義務分析為基本線索的思考方式；合法性優於客觀性；形式合理性優於實質合理性；程序公正優於實體公正；普遍正義優於個案正義；理由優於結論。[41]可見具備專業知識及專業邏輯是理性思維的必需條件。司法角色的行為不是「每個人都能勝任的輕鬆活，由普通人直接來執法或直接操縱審判過程就像由普通人直接行醫或控制醫療過程、由普通人指揮軍隊、控制軍事專門技術一樣，都是不太可能的」，[42]因此，專業化的知識對其理性思維的形成具有至關重要的作用，同時知識的涵養亦將促使法官自主品格的發展。正因為如此，現代各國無不追求精英司法。大眾法官在證據問題上自然少有作為，若賦予其自由裁量權，反而會導致自由亂證。另外，司法經驗也是對法官自由裁量的有益補充。司法經驗來自法官個人個別經驗的積累，是大量經驗的歸納和抽象，它是證據評價時的依據之一。在日本的訴訟法學中，法官評論證據必須依據一般的命題，而這樣的命題被稱為「經驗則」。[43]
（二）證據自由裁量之運作思考
1．證明對象之裁量
證明對象，又稱待證事實或要證事實，是指在訴訟中專門機關和當事人等（或稱證明主體）必須用證據予以證明或者確認的案件事實及其他有關事實。[44]證明對象的確定是證據自由裁量權運行的起點與基礎。民事訴訟由於案件性質的複雜性，由不同的實體法形成內容各異的證明對象體系，同時實體法上所規定的事實能否現實地成為民事訴訟中的證明對象，還取決於當事人的訴辯主張及請求的理由，[45]相應地理論上對證明對象問題的分歧也較多。以推定為例，所謂推定，是指根據某一事實（基礎事實）的存在而作出另一事實（推定事實）存在的假定。推定作為一種根據事物間的聯繫作出的邏輯推斷，主要依靠的是法官的內心判斷，因此在適用推定規則確定免予證明的對象就離不開法官的自由裁量。事實上不僅在推定問題上存在法官自由裁量權的問題，在確定其他幾項免予證明的對象時，法官依然持有一定的自由裁量權，如即便是為當事人所自認的事實，若存在惡意串通，有損國家、集體、第三人利益的情況，法官也可以運用自由裁量權要求當事人對自認事實進行證明；另外若事實不是法院在職務上所應當知悉的，也不是眾所周知的事實，則「依其性質，在當時當地的環境中極其顯著，法院認為不須舉證就可以瞭然的，也可以斟酌情形直接予以認知。這種認知不是法律要求法院必須認知的，而是屬於法院的自由裁量權」。[46]
2．證據調查之裁量
由於《民事訴訟法》第64條第2款並未對何謂「當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集」和「人民法院認為審理案件需要」（特別是後者）作出明確的界定，[47]使法官在證據調查範圍上享有極大的自由裁量權，有時會造成在舉證問題上與訴訟當事人的錯位，使法院負擔起本應由當事人負擔的舉證責任，有損法官中立及公正。因此，《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》對法院調查收集證據作了界定，一類為法院裁量需依職權主動收集的證據，包括涉及可能有損國家利益、社會公共利益等事實；一類為法院依當事人申請裁量是否收集之證據，主要涉及國家秘密、商業秘密等當事人因客觀原因無法收集的證據。
3．舉任責任分配之裁量
民事訴訟中舉證責任的分配指按照一定的標準，將不同法律要件事實的舉證責任，在雙方當事人之間預先進行分配，使原告對其中的一部分事實負有舉證責任，被告對另一事實負有舉證責任。[48]我國民事訴訟法確立了「誰主張、誰舉證」的舉證責任分配原則。《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第4條就某些特殊案件中舉證責任的特殊分配（即舉證責任倒置）問題也作出了明確的規定。可見制定法已就當事人之間舉證責任的分配作出初步規定，法官應依法裁量舉證責任的分配。同時依據民事權利自治的原則，如果當事人之間存在證明責任契約，在不違反法律規定的情況下法院也應該尊重當事人的選擇。[49]但事實上民事經濟生活錯綜複雜，制定法也不可能窮盡一切情況，在法律既無明文規定而當事人之間又不存在證明契約，簡單適用「誰主張、誰舉證」原則可能不利於實現公平正義原則的情況下，應允許法官斟酌案件的具體情況就舉證責任進行公平合理的分配：(1)法無明文規定，以經驗法則來分配。包括兩種情形，一是否認對方主張之經驗法則，需提出特別之事由來反對對方經驗法則所認定真實之事實證明之，如對通常不能締結信用交易契約之買賣，應推定以現金交易之事實，如對方否認則需證明無須現金的事實。二為舉證責任者之對方，故意令其舉證責任者不能立證或顯然困難時，舉證責任者之主張，有反對事實足可，即要推定為真實。（2）公平或誠實信用原則，或稱證據制度的衡平原則。「公平、誠實信用原則在民事訴訟法上涉及四重利益關係，即當事人之間的利益關係、當事人與社會之間的關係、法官與當事人之間的關係和法官與社會之間的關係。誠實信用原則的目標，就是要在這四種利益之間實現平衡。」[50]
4．舉證遲延之裁量
舉證時效制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規定的或法院指定的期限內，提出證明其主張的相應證據，逾期舉證則承擔證據法律後果的一項民事訴訟期間制度。[51]《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》對舉證時限等問題均作出具體規定。對於當事人申請延期舉證的，法官可裁量是否准許，若當事人違反舉證時限的要求逾期未提交證據的，法官可能裁定其證據失權。
5．質證之裁量
質證，俗稱對質，是指當事人、控辯雙方之間通過聽取、審閱、核對、辨認等方法，對提到法庭的證據材料的真實性、關聯性及合法性作出判斷，無異議的予以認可，有異議的當面提出質疑和詢問的程序。[52]法官應把握系爭點管理權，有權確定需要進行充分調查的系爭點並指引質證的順序。法官在質證過程中應及時制止法律所禁止的行為（如誘導性提問、無關內容、威脅證人、損害證人人格尊嚴等）。法官在質證程序中，應保持相對消極的地位，只是對質證中未涉及或未質辯清楚且對確認證據效力有重要意義，該證據又是證明本案要件法律事實的重要證據時，才可向當事人、證人、鑑定人發問。在質證具體方式上，可根據案件具體情況酌情而定，如：一證一質法、一組一質法、分類質證、綜合質證法、判決書確認法。判決書確認法基本上與綜合法相同，但判決書確認法中審判人員在案件宣判前對庭審中經當事人質證的證據是否可以採信並不表態，而是事後在判決書上予以澄清，並註明理由。[53]
6．證據認定之裁量
證據認定是指法官在審判過程中對訴訟雙方提供的證據或者法官自行收集的證據，進行審查判斷，確認其證據能力、證據效力及證明力大小的活動。
第一，認定證據內容之裁量。認證的內容包括證據的形式要件即證據能力和證據的實質要件即證明力。證據的形式要件包括關聯性與可采性兩個特性。關聯性基本涉及邏輯判斷的範疇，但嚴格的關聯性標準在法律上是無法實現的，它正如人們對案件事實的判斷一樣，無法制定量化的標準，因而基本有賴於裁判者的自由裁量。證據的關聯性與自由裁量權的關係甚為密切，以美國《模範法典》為例，「關聯之證據，指證據之具有任何趨勢，足以說明任何重要之事項者。」我國的訴訟法未對證據的關聯性加以規定，但通常認為在司法審判活動中法官有權對證據的關聯性加以自由裁量。可采性在很大程度上是一個嚴格的法律問題，在存在證據規則的國家，關於可采性的規定就成了證據規則的一個核心內容，如美國聯邦證據規則制定了傳聞規則、意見證據規則、非法證據排除規則等對證據的適格性進行明確限制，在裁量證據可采性方面，法官的自由裁量權可能會被淡化。證明力是證據本身固有的屬性，指證據對於案件事實有無證明作用及證明作用的強弱。不同的證據因各自的特性及案件待證事實關係不同，往往具有不同的證明價值，發揮不同程度的證明作用，法官應對此進行自由裁量。
第二，證據認定方式之裁量。由於我國庭審制度的特點，使當庭認證具有一定的必要性，但證據的評價判斷並非易事，常常需要綜合判斷案件各種相關證據甚至全部證據才能得出恰當的結論，因而若強求法官的任何證據裁量行為當庭作出未免不妥。一般來說，法官當庭認證主要解決證據的形式要件，即證據能否獲准進入訴訟程序的問題，而不解答證據證明力的問題。對證據能力的認定，一般適用單一認證的方式，即在庭審過程中對每一個證據「一舉、一質、一認」。對證據效力的認定，若案情簡單且證據相對獨立，可以採用單一認證的方式；如果案情較複雜且待證事項較多又相對獨立，可以採用一組證據綜合認定的方式；若案情複雜且證據之間的關係緊密交織，則可以採用全案證據綜合認定的方式。對證據形式要件的認定主要依據其來源，問題比較單純，情況易於清楚，法官當即表態不易發生悖謬；而證據的證明力並無規則可以遵循，應在庭審後由法官根據案性適用自由裁量原則。
第三，證據認定標準之裁量。法官對證據的採納應遵循何種標準，涉及到證明標準的問題。證明標準所要解決的問題是，裁判者對指控事實的認識程度至少達到何種程度才可以認定系爭事實為真。我國民事訴訟證據規則已確立了高度蓋然性的證明標準，即當證明某一事實的證據無法達到事實清楚的情況下，對蓋然性較高的事實予以確認。高度蓋然性將人類生活經驗及統計上的機率適用於訴訟中待證事實處於真偽不明的情形。法官需自由裁量的問題有：一是在一方提供的證據的證明力明顯大於另一方提供證據的證明力時，證明力較大的證據能否得到確認；二是在一方提供的證據的證明力不能明顯大於另一方提供證據的證明力時，法官必須作出裁判，哪一方承擔敗訴的後果。[54]蓋然性標準在形式上是主觀的，只存在於法官的內心判斷上，但在內容上它是最低限度的要求，法官不能因此而放鬆對證據的審查判斷，就達到較強的內心確信，儘可能趨近客觀真實性。轉貼於 http://www.lwlm.com
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